香港特別行政區 訴 刁銳及另一人

HCMA 606/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判處上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第606號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2013年第1491號)

--------------------------

--------------------------

判案書

1.  本案在原審時有兩名被告人,第一上訴人在原審時是第一被告人 (下稱D1),第二上訴人是第二被告人 (下稱D2)。他們被控的控罪如下：

D1

第一控罪：輸入未列艙單貨物罪[1]；

第三控罪：沒有呈交資料而以訂明車輛運載貨物進入香港罪（下稱沒有綑綁資料罪）[2]；

第五控罪：非按照香港法例第586章第11(1)條的規定而進口附錄II及附錄III物種的標本罪[3]（下稱「瀕危物種罪」）；

第六控罪：非按照香港法例第207章《植物（進口管制及病蟲害控制）條例》第7條的規定而進口植物蟲害罪[4]（下稱「蟲害罪」)。

D2

第二控罪： 輸入未列艙單貨物罪[5] ；

第四控罪：輸入在訂明車輛上的未報關貨物罪[6]（下稱沒有電子報關罪）。

2.  兩人在粉嶺裁判法院應訊，不承認任何控罪。經審訊後，暫委裁判官（下稱裁判官）裁定二人所有控罪都罪名成立。二人不服定罪，提出上訴。

3.  D2也就第二控罪的判處提出上訴。在上訴聆訊第二日，D1提出逾期就第一控罪的判處上訴，答辯方不反對，本席批准申請。二人上訴的刑期，都是4個月監禁。

控方案情

4.  控方案情，基本上不受爭議，可簡述如下。

5.  案發日早上7時許，D1駕駛一部編號為MH 1992的貨車，由文錦渡管制站進入香港。

6.  他將一份載貨清單(即艙單)投放於清關亭的載貨清單收集箱。然後，按指示駛車到驗貨大樓，讓關員驗貨。

7.  根據載貨清單，貨物是鮮花100件，收貨人是好時年鮮花貿易公司（下稱‘好時年’）。

8.  關員搜查貨車時，在駕駛倉中發現：

(1) 一包活魚，在乘客座位上；

(2) 一包活魚，在司機座位下；

(3) 三包活魚，在司機位後的長梳化上。

9.  在貨斗內，則有很多紙箱、植物和鮮花，也有28個用膠紙密封的發泡膠箱。膠箱內有以下生物：

(1) 78個膠袋的熱帶魚；

(2) 61隻烏龜、8隻活體食蝸龜；

(3) 5隻屬於南美側頸龜屬物種的活體側頸龜；

(4) 15隻屬於圖龜屬物種的活體圖龜；

(5) 455克活體麥皮蟲及730克活體蟋蟀。

這些生物，全部都在發泡膠箱開封後才被發現。上述 (2)－(5)項的生物，全部放在同一個發泡膠箱內。

10.  上述8隻活體食蝸龜是《瀕危動植物物種條例》[7]附錄II物種。

11.  那5隻屬於南美側頸龜屬物種的活體側頸龜、15 隻屬於圖龜屬物種的活體圖龜,是《瀕危動植物物種條例》附錄III物種。

12.  這些龜，全部沒有出口國發出的有效出口證。

13.  那455克活體麥皮蟲及730克活體蟋蟀是《植物（進口管制及病蟲害控制）條例》[8]管制的植物蟲害。關乎這些昆蟲，沒有進口授權書。

14.  D2是好時年的東主，也是上述貨車的登記車主。

15.  二人被捕後，分別在會見時作出了陳述，內容稍後在有需要時交待。

辯方案情

D1

16.  在原審時，D1有出庭作證，也傳召了一名證人，他也是為D2工作的中港司機。

17.  裁判官簡述了二人的證詞，如下[9]：

D1

「34. … …，於案發當日，即2012 年10月19日，早上約7時05分至7時10分開始工作，工作是為第二上訴人駕駛車輛由文錦渡過關到香港，職位為過關司機，他已為第二上訴人工作了六、七年。第二上訴人是好時年鮮花貿易公司的老闆，他有三部車，做運輸生意，運送觀賞魚、鮮花及樹苗。

35. 第一上訴人指出，在文錦渡有兩位大陸司機，大陸司機為鄭柳權先生及梁金永先生，他們為第二上訴人工作了兩、三年，第一上訴人是認識該兩名大陸司機，大陸司機會在文錦渡之北斗路把車交給他，等5、6 分鐘大陸司機落車，第一上訴人上車，開車入海關，第一上訴人指日日這樣做已6、7年。

36. 第一上訴人指是第二上訴人負責報關，他聘用報關公司報關，然後把報關單交給第一上訴人，第一上訴人認識報關公司的職員梁先生，他們每日報都是寫同一樣花卉貨物。

37. 第一上訴人指案發當日他要運貨到旺角花市，早上約7時10分，報關員交給他已列印的報關單，如控方證物P.1，他知道貨物包括園藝用品、觀賞魚、鮮花及樹苗，但報關員向他說電子報關已申報了。第一上訴人指電子報關不是他報，而當日確有觀賞魚沒有報，由於電子報關已經申報，他以為手寫報關單及電子報關單是「撈埋一齊用」。

38. 第一上訴人指案發當日他在深圳有開尾門，他看見鮮花及樹苗，亦聞到有花味，他開了側門，亦看見有紙箱及有一、兩個發泡膠箱，紙箱及發泡膠箱內有觀賞魚，車內亦有五包魚。第一上訴人指因電子報關已經申報有20箱魚，他以為該20箱已包括五包魚。

39. 第一上訴人指因為車內的箱大，一個人搬不到，他不是負責裝貨，只負責開車過關。第一上訴人指第二上訴人負責裝貨，他沒有親眼看見裝貨，因為不是他裝貨，他只知道是在廣州裝貨，裝貨日期為2012年10 月18日，大陸司機交車給他，他相信第二上訴人。

40. 第一上訴人指他每日如是早上8時30分交貨，不可以遲，他早上7時開車，8時30分送達貨物，因為需要排隊，只有一個多小時運貨。

41. 第一上訴人指他當日在現場有向關員講及報關單內忘記寫上觀賞魚，但電子報關已經申報。第一上訴人指關員要求他先開後尾門，其後當第一上訴人開側門時看見發泡膠箱及紙箱，關員從貨車上搬下貨物時需要動用3名搬運工人，亦需要用梯搬運貨物，當有貨物搬了下來，不是立刻將貨物蓋打開，搬完後才打開蓋，箱是用膠紙封密。

42. 第一上訴人指當箱全部搬下後亦需要4、5名海關人員打開，開了二十幾箱才看見其中一箱內有烏龜、麥皮蟲、及蜥蝪。第一上訴人指他本人不知該些東西在車箱內，他亦不知具體位置，估計最起碼在車內中間位置，而關員亦沒有向他講及在什麼位置搬出，只是全部搬下來才拆開給他看。

辯方證人

43. 辯方證人為鄭柳權先生，他是一名中港司機，案發時他亦是為第二上訴人工作，職責是由大陸以貨車運貨到香港，他為第二上訴人工作了兩年多，但現在沒有做了，因為他對第二上訴人的貨車內之貨物全不知情，亦因第一上訴人所發生的事件，令他不敢再為第二上訴人工作。

44. 辯方證人指案發當日，即2012年10月19 日，早上約7時許，當時大陸司機在文錦渡之北斗路報關公司門口交車給他，三部車放在一起，三部車都屬於第二上訴人，第一上訴人駕駛一部車，他駕駛另一部車，上車後就一齊開車。

45. 辯方證人指交貨車給他時，他只看見車內的貨物表面，因為貨物很重，內裡不知道。辯方證人指報關單是由報關公司提供，排隊需時十幾分鐘，一路排隊一路報關，報關公司把列印的報關單交給他，但只申報鮮花，日日都是這樣報，只是重量不同。

46. 辯方證人指案發當日他只是很表面開一開貨車之側門看看，他看見車内有鮮花，貨車之尾門有封條鎖上不能開，需要時在關員面前開，自己不可以開。辯方證人指貨物不是在司機面前裝，司機不可以有任何要求，因為老細會叫他們不做吧。

47. 辯方證人指電子報關可以上網報，因電子報關最近才開始，沒有人教他怎樣報，他並不熟識。辯方證人指如果電子報關單及手寫報關單不一樣，他發現後會在手寫報關單加上，但發現不到就漏報。至於案發當日在過關前他沒有留意第一上訴人，取車後已經開車過關，在盤問下，辯方證人再提及在大陸取車時，他並沒有留意第一上訴人有否打開過車門。」

D2

18.  在原審時，D2沒有出庭作證，也沒有傳召證人。

19.  他在會面時所作的陳述，是混合陳述，要點如下：

第一份會面記錄  [10]

(1) 他負責為公司接生意、分配職員收貨和運貨；

(2) 公司在內地的員工負責找報關公司向兩地海關報關；

(3) 2012年10月18日（案發前一天），他接到兩名熟客分別委託他運送觀賞魚和鮮花來港，他安排內地職員收貨和報關；

(4) 他公司的規矩，是在收到貨物後，職員會檢查。在這次交易，沒有人告訴他，發泡膠箱中有其他貨物；

(5) 他的公司沒有規定職員要百份百檢查貨物，因為沒有可能，只會抽查；

(6) 雖然他已加以囑咐，報關時要清楚報貨的數量，但他「唔知點解」報關公司只報鮮花；

(7) 他公司的送貨模式，是先由內地司機從廣州駛貨車至文錦渡，然後將車交D1駛來香港派貨；

(8) D1會根據內地報關公司填寫的報關單報關。

第二份會面記錄 [11]

(1) 那批貨物，在廣州嶺南花卉市場上貨，他公司的職員會於上貨期間抽查所上貨品，大約十箱開一兩箱。

(2) 抽查是沒有記錄的。

(3) 當他得知車上有其他物品時，曾嘗試以電話聯絡貨主，但聯絡不上。

(4) 接單通常以電話進行，沒有文件證明。

(5) 他授權的報關公司是朋友經營的，除了準備紙本報關單外，也負責透過香港海關的電子系統報關。

(6) 他的公司只運送觀賞魚、園藝用品、和鮮花，除此之外沒有運其他貨。所以，他也沒有和司機特別提及他在運什麽貨。

(7) 當天那架車上的貨涉及三十多個客，全部列在他公司那張清單上。

第三份會面記錄 [12]

(1) 貨物是劉生的，他告訴他 (D2) 的「伙計」是觀賞魚，他 (D2) 也不知道會偷藏烏龜和麥皮蟲。

(2) 他是運輸公司東主，只負責接生意和安排運輸。報關和貨物詳情，都交由「伙計」負責。他不知道「伙計」和司機怎樣填寫報關單。

裁判官的裁斷

20.  控方傳召了4名證人，都是關員，裁判官信納他們4人都誠實可靠，說出了事實真相。[13]

21.  關乎電子載貨艙單是否可以取代紙本載貨艙單、或二者所填報的貨物可否合併作為報關之用，意即兩份文件是否可以互補，控方第一證人說是可以的，但控方第二和第四證人都不同意。裁判官認為，控方第四證人因為職責關係，在這方面有充份認識，信納他的證詞：不會因為填報了電子報關單，紙本報關單可不用填報。裁判官也認為，各名證人這部份的證詞雖不一致，但不會影響各人的誠信。[14]

22.  另一方面，裁判官認為D1的證供不可信，不信納他說出了事實真相。她也認為，辯方證人之證詞，對D1幫助不大。

23.  她也指出，D2在會面時所作的陳述，她不會給予任何比重。

24.  她裁定：第一和第二控罪（輸入未列艙單貨物罪）是嚴格法律責任罪行[15]，如果兩上訴人要倚賴條例所述的免責辯護的話，舉證責任在他們，舉證標準是相對可能性的衡量。 [16]

25.  第四控罪（沒有電子報關罪），情況也一樣。

26.  裁判官也裁定，第五控罪（瀕危物種罪）是絕對法律責任罪行[17]，而她亦看不到辯方有任何辯護理由。[18]

27.  至於其餘控罪，裁判官沒有直接說明她在這方面的法律裁定。不過，就第三（沒有綑綁資料罪）和第六（蟲害罪）控罪，她指出她看不到D1有任何合理辯解。

28.  就各項控罪，裁判官裁定控方證明了控方須證明的罪行元素，而兩名上訴人都未能證明辯解（如有辯解可供依賴的話）成立，因此裁定二人各項控罪都罪名成立。

上訴理由

D1

29.  在上訴時，D1由張偉顏大律師代表[19]，她提出了的上訴理由可歸納簡述如下：

（一） 裁判官的裁斷是,只要D1稍作檢查，便可以毫無困難地發現涉案貨物的存在[20]，在這方面，她沒有充份考慮證據，犯了錯誤。

（二） 裁判官裁斷D1知道涉案貨車內裝有那28個發泡膠箱[21]，也是在沒有充份考慮證據後的錯誤決定。

（三） 基於上述的錯誤裁斷，裁判官裁定D1未能倚賴第一控罪的免責辯護，並不穏妥。

（四） 裁判官錯誤地把第三控罪之罪行(《進出口條例》（電子貨物資料）規例第7(4)條)和同一條例中的另一罪行（第4(4)條）混淆，並在控方沒有提供證據或足夠證據的情況下，裁定D1第三控罪罪名成立，犯了錯誤。

（五） 就第五控罪而言，裁判官錯誤地沒有考慮，D1可以用「誠實但錯誤的信念」作為這罪行的免責辯護。

（六） 第六控罪的定罪，也建基於之前所述的錯誤事實裁斷，並不穏妥。

D2

30.  D2由張民輝大律師代表[22]，他提出的上訴理由可歸納如下：

（一）在原審時，代表D2的大律師在陳詞時指出，當D2要倚賴所面對的兩項控罪的法定免責辯護時，如果在他身上的是須令人信服的舉證責任（下稱說服責任） [23]的話，便意味他須在相對可能性衡量的標準下證明免責辯護，這是有違基本法第87條和《香港人權法案條例》[24] 第11(1)條的原則的。裁判官沒有接納這論點，但沒有交待任何理據，有違程序公義。

（二）要證明D2面對的兩項控罪的免責辯護，他只須負上提證責任[25]。裁判官以D2須負上說服責任來考慮，犯了錯誤。

（三）原審辯護大律師不稱職，令D2沒有得到公平審訊。

討論和考慮

31.  本席認為，在本上訴案，除了D2所提的上訴理由 （三）之外，以各項控罪來分別討論和考慮，較分別處理各項上訴理由，較為恰當和方便，因此這樣處理。

32.  雖然D1的書面上訴理由，沒有用上D2的那樣明確的表述，但觀乎張偉顔大律師的書面陳詞、和在聆訊時所述，D1也提出關乎犯罪意圖[26] 和法定免責辯護的舉證標準[27]是什麼這些議題。

33.  D2的上訴理據（三）的性質和其他上訴理據不同，加上和D2的兩項定罪都有關，本來先處理這項上訴理據是適合的，但由於考慮這上訴理據的其中一些因素，建基於關乎其他上訴理據的裁定，因此，本席會最後才處理。

34.  本案各項定罪的上訴，都直接或間接涉及舉證責任和舉證標準這兩項議題，因此會先行處理。

35.  D1的立場是，沒有綑綁資料罪[28]和蟲害罪[29]並非嚴格法律責任罪行，控方須證明被控人知情，其餘相關罪行都是嚴格法律責任罪行，而依賴法定免責辯護，上訴人只須負上提證責任，而非說服責任。

36.  D2的立場是: D2被控的兩項控罪都是嚴格法律責任罪行,D2要倚賴法定抗辯理由,只須負上提證責任。

37.  代表答辯方的高級檢控官倪振邦的立場是：

(1) 除了瀕危物種罪[30]是絕對法律責任罪行之外，其餘罪行都是嚴格法律責任罪行。

(2) 被控這些嚴格法律責任罪行，要倚賴法定抗辯理由，便須負上說服責任。

38.  這議題，涉及無罪推定這個受憲法保障的權利[31]有否被減損，如果有的話，是否依然合憲，不致法例被宣告無效。和無罪推定這權利緊密相連的，是控方須證明被控人懷有犯罪意圖的推定[32]。這推定應否被移除，甚或舉證責任是否逆轉[33]，是相關議題。

39.  這方面的考慮，和所涉的考慮原則，是適用於本案各項定罪的上訴的。

40.  無罪推定這權利並不是絕對的，是可以透過立法得以減損的，然而，任何減損之舉，必須得到極為有力的理由支持。

41.  如何處理看來會減損無罪推定的權利的條例，終審法院在一系列案例[34]中，確立了以下考慮原則：

(1) 從詮釋條文以決定逆轉舉證責任是否明確的立法意圖；

(2) 這樣的逆轉舉證責任，是否減損了無罪推定；

(3) 這樣減損無罪推定，是否有理由支持，控方必須提出足夠有力的理由，令法庭認同，逆轉舉證責任的規定，是因為追求一個合法社會目標[35]，而且可通過合理性[36]和相稱性[37]兩個驗證標準。

42.  在本案，就那些雙方都接受為嚴格法律責任的罪行，雙方也接受，逆轉舉證責任，是明確的立法意圖。至於答辯方認為是絕對法律責任罪行的瀕危物種罪，雖然D1只接受這是嚴格法律責任罪行，不過張大律師接受,逆轉舉證責任，是明確的立法意圖。

43.  雙方對以下兩點也表示沒有異議：

(1) 如果逆轉舉證責任是立法意圖的話，於這些條例針對的罪行來說，是為了追求一個合理社會目標的；和

(2) 做法也是可以通過合理性的驗證標準的。

44.  因此，對於本案各項罪行的考慮，是否通過相稱性驗證標準，是主要議題。

第一和第二控罪：（輸入未列艙單罪）

45.  D1和D2分別被裁定第一和第二控罪有罪。

46.  裁判官明確裁定：第一和第二控罪涉及嚴格法律責任罪行，並認為上訴人要倚賴法定免責辯護的話，舉證標準是相對可能性的衡量。

47.  訂定輸入或輸出未列艙單貨物這罪行的相關條文是《進出口條例》[38]第18條：

「18.(1) 任何人—

(a) 輸入任何未列艙單貨物；或

(b) 輸出任何未列艙單貨物，

即屬犯罪，可處如下罰則—

(i) 一經循簡易程序定罪，可處罰款$500,000及監禁2年；

(ii) 一經循公訴程序定罪，可處罰款$2,000,000及監禁7年。

(2)   就本條所訂的控罪，被告人如證明他並不知道和即使作出合理努力亦不會知道貨物並未列於艙單內，即可以此作為免責辯護。」

48.  本席認為，要證明這項罪行，控方必須證明：

- 被控人輸入（或輸出）貨物；

- 貨物未列於艙單之內。

控方並不須證明，被控人知道他輸入（或輸出）了的貨物，並未列於艙單中。

49.  不過，如果被控人成功依賴第18(2)條的免責辯護，他便不會入罪。

50.  雙方都同意這看法。關鍵考慮是：這樣逆轉舉證責任，可否通過相稱性的驗證標準？

51.  所謂相稱，是逆轉的責任，是否超乎達致相關目標所須。在Hung Chan Wa & Another v HKSAR[39],高等法院上訴法庭法官（當時官階）司徒敬[40] 指出：法庭須做的，是權衡立法目標和無罪推定這憲法權利，以決定權利的削弱，是否超乎達致目標所須。在過程中，法庭不一定要尋找可達致目標而對權利造成最低的削弱或減損的途徑[41]，而是必須察看是否有同樣可達致目標但對權利造成的削弱或減損是較輕微的途徑[42]。

52.  答辯方的陳詞是：即使將信服責任施加於被控人身上，也是相稱的。倪檢控官援引了多宗案例支持他的論點，包括終審法院案例Fu Kor Kuen Patrick v HKSAR^[43]。

53.  上訴方不同意這觀點，張民輝大律師的陳詞是，雖然以一般詮譯法例的方法來看，明顯地施加於被告人身上的是信服責任。不過，這舉證責任過重，不能通過相稱性的驗證標準，因為，即使被控人舉證令法庭認為免責辯護確立和未能確立兩者的機會是均等的時候，他也會被裁定有罪；甚至在法庭認為被控人是否有罪存在合理疑點時，也會把他裁定有罪。只有將條例以補救方法詮譯為只施加提證責任才可通過相稱性驗證標準，條例才不致被宣告違憲和無效。

54.  他援引終審法院常任法官李義[44]（下稱李義法官）在Lee To Neiv HKSAR[45] 一案中所說：在這情況下依然有可能被定罪，正是減損無罪推定的特徵。

55.  張偉顏大律師認同張民輝大律師的觀點。

56.  張民輝大律師除了援引了一系列終審法院關乎如何處理這議題的案例外，還援引R v WONG Hiu Chor[46]一案，支持他的論點。

57.  該案關乎以下兩項在《出入口條例》[47]訂立的罪行：

(1) 協助輸出未列艙單貨物罪（條例第18A條）；

(2) 協助運載禁運物品罪（條例第35A條）。

58.  兩項訂立罪行的條文，都列出如果在引起他人合理懷疑被控人有指定的犯罪意圖的情況時，假如沒有相反證據的話，被控人即被推定懷有指定的犯罪意圖。

59.  這裁判法院上訴案由高等法院上訴法庭審理,副庭長傅雅德[48]裁定: 要推翻上述推定，被控人只須負上提證責任。

60.  在考慮本案相關議題時，本席參考了終審法院在這方面的多宗案例。

61.  在HIN Lin Yee v HKSAR[49]和Kulemesin v HKSAR[50]兩宗案件，李義法官都指出：當控方須證明被告人懷有犯罪意圖這推定[51]應被移除，而所涉罪行是屬於規管性質[52]的話，法庭會較為容易接納立法原意是：依賴法定免責辯護的舉證標準是說服責任。如果罪行是嚴重的、判處會是嚴厲的，則法庭會傾向推論立法原意只是施加提證責任。

62.  在HKSAR v NG Po On[53]一案中，李義法官也指出：

(1) 如果條例訂明的懲罰較輕，這是在評核相稱性時的一個因素，但這不一定是支持說服責任的正面理據；

(2) 即使只有被控人一人知悉對構成其免責辯護的事實，情況也一樣，控方是否可以提出反證，也是考慮因素之一；

(3) 即使只是將提證責任加諸於被控人身上，這不能被輕視為只是有名無實的、或不切實際的，因為被控人必須提出足夠實質證據，來提出議題，而且最終能引出合理疑點。

63.  在考慮時，法庭必須考慮應用於案件的條文的具體事實和情況，並專注於條文本身。[54]

64.  在HKSAR v Lam Kwong Wai[55]一案，終審法院指出：

「立法機關或會斷定施加“須令人信服”的責任較為合適，而這判斷應獲給予一定的份量；但有關的問題牽涉舉證、舉證責任和證據，而在這個範疇，法院不用像立法機關那般費為，便能作出判斷。證明管有的條文將舉證責任加諸被告人身上，而該人有需要證明其行為在道德上不應受責備。這對該人有欠公平。被告人可能因一些根本不應受責備的行為而被定罪。」

65.  在Kulemesin一案,李義法官指出，在詮譯條例以考慮無罪推定應否撤移時，法庭應審視條文的用語和設訂罪行的目的。在考慮時應顧及以下事項：

(1) 罪行的性質和嚴重性；

(2) 判處的嚴厲程度和它帶來的污名；

(3) 處罰的效用；

(4) 當前的相關社會狀況。

李義法官說：即使無罪推定應被撤移，法庭也應考慮，如何處理關乎犯罪意圖[56]那方面的不同方案（見本文第217段）。

66.  在Lee To Nei一案，終審法院在引述R v Johnstone[57]一案後指出：法庭須審視，是否不將說服責任加諸被控人身上，便會令致公眾利益受損，而損害程度之大，理應施加說服責任。如果罪行帶來的刑罰愈為嚴重，施加說服責任的理據便愈需强而有力。考慮時須顧及被控人須證明的事情的性質和程度、和這些事情對控方須證明的事情有多重要。也須顧及被控人要證明的事實的證據，是否可以便捷地搜集，比方議題是他的個人認知、或證據是他可以輕易取得的。[58]

67.  返回本罪行條文本身，關乎法定免責辯護，被控人要證明的，不單是他不知道，還有即使作出合理努力亦不會知道貨物並未列於艙單內。

68.  在HKSAR v Kong Hing Agency Ltd.[59],高等法院首席法官（當時官階）馬道立（下稱馬道立法官）指出：

(1) 「合理努力」和「應盡努力」[60]是不同的要求。「合理」這用詞意味努力是否合理，是用客觀角度去評估的。法庭須審視，在該案的情況下，怎樣的努力才合乎合理期望;

(2) 換句話說，要問的問題是：在那宗案件的情況下，合理的人會期望被控人做什麼？被控人實際上做了什麼，並非關鍵，因為即使他什麼也沒有做，如果情況是即使是作出合理努力亦不會知道違規的情況的話，他也不用負上刑責;

(3) 評估也有主觀的一面，那便是被控人的自身境況。[61]

至於何謂合理，上訴法庭認同高等法院法官（當時官階）司徒敬[62]在R v Mulitex (Exports) Ltd.[63] 所言：這並非要求去做一切可以做的，只要求去做在一般情況下，顧及開支和難度的合理所需的。什麼才是合理的努力或步驟，視乎條例採用這字眼的語境和該案的案情事實。[64]

69.  本席被告知，高等法院原訟法庭不同法官在處理這罪行的裁判法院上訴[65] 時，一直都指出，被控人在依賴法定抗辯理由時的舉證標準是相對可能性的衡量。雙方都未能找到任何裁決是不同的案例。

70.  不過，雙方也接受：

(1) 在這些案件中，施加於被控人身上的是說服責任、抑或提證責任，並非案中議題；

(2) 在這些判決中，不見以上提及的終審法院案例曾被與訟任何一方呈交法庭參考考慮。

71.  倪檢控官指出，走私貨物，尤其是從內地而來的，對本港來說是一個禍害，理應以嚴峻律例來遏止，這是從保障香港整體利益出發的。過去3年，走私活動有上升趨勢，以被發現的中港跨境貨車走私案件來說，2011年有141宗，2012年有160宗，2013年有244宗。

72.  因此，條例第18條將一個正面而確實的責任[66] 施加於將貨物帶進香港的人，例如付貨人或司機。

73.  倪檢控官力陳，如果被控人毋須負上說服責任的話，基於在輸入貨物的情況在外地發生，上貨、報關等工序在外地進行，超越了香港海關的執法管轄權，舉證因此會有困難，控方難以搜證來反證被控人所說的。

74.  況且，將貨物輸入或輸出香港的人，種類繁多，包括付貨人、收貨人、船務代理、司機等,各人角色不同，如何處理相關貨物的環境也不同，如果被控人只有提證責任，控方實無法在毫無合理疑點下反證被控人所說。

75.  他指出，過往不少案件，被控人在提出免責辯護時，聲稱已親自或安排員工檢查貨物、或聲稱報關工序是由內地報關代理負責。因為所聲稱的合理努力往往在香港境外發生，海關不可能越境調查所聲稱的是否屬實。

76.  他强調，是否知道違規情況，是被控人的心思意念，控方難以反證。

77.  他也指出，本案所涉的行為，和Lee To Nei一案中的涉及商品說明的行為，情況大有不同，尤其是後者未必帶有跨境成份，在大部份情況下控方可以於本地搜證、或傳召證人反駁被控人所說。控方也可傳召商標持有人作證，指出真品與膺品之明顯分別，來證明被控人不可能不知道貨物的真偽。

78.  因為控方搜證困難，走私者只需虛稱一些可說成是合理努力的行為，便可逃出法網，這會大大削弱條例規管商品進出口、保障正當貿易、和防止走私的效能。

79.  據此，倪檢控官的陳詞是，對被控人施加說服責任，是理應可以通過相稱性驗證標準的。

80.  上訴方則持不同見解，並力陳罪行的最高刑罰是7 年監禁和罰款二百萬元，走私帶來的污名也不輕，而且,不能忽視，入罪的人可能是無心違法而只是失責的。

81.  高等法院上訴法庭在R v WONG HIU CHOR[67] 一案表示，不用看統計數字，走私問題之嚴重也無人不知，防止走私之巨大困難也是人所共知的。打擊走私有助維持香港國際貿易中心的地位和聲譽，減損無罪推定因此是必須的。不過，上訴法庭同時也關注清白的人被入罪的可能性，最終裁定：要推翻入罪推定，被控人只須負上提證責任。

82.  本案的法定免責辯護，和Lee To Nei一案中關乎的《商品說明條例》第9條的相似，被控人要證明自己：

(1) 不知道貨物未列於艙單之外；和[68]

(2) 即使作出合理努力也不會知道。

第9條有另一條件，是沒有理由懷疑，這條件，在《出入口條例》第18條的法定免責辯護中是沒有的。

83.  關乎《商品說明條例》第9條，基於被控人必須提證證明上述所有三點，李義法官認為即使難以反證被控人不知道之說，問題並不大，因為如果他只能證明自己不知道，並不足夠。

84.  李義法官進一步指出，以該案的罪行來說，只要控方可以證明，如果採取被認為是合理努力的步驟，便可以發現商品說明是虛假的話，即使被控人可以證明他不知道和沒有理由懷疑，也未能令他脫罪。

85.  在Ng Po On 一案，李義法官說明：即使被控人只有提證責任，他也必須提供或指出足以就相關辯解提出合理疑點的證據，如果證據不足、或不可信，他便不能倚賴這辯解。因此，不論加諸於他身上的，是說服責任、抑或提證責任，他也要提供支持他的辯解的最佳證據。舉證標準是什麼，和被控人提供什麼證據，影響不大，只關乎事實裁斷者如何評估這些賴以支持辯解的證據。

86.  努力是否合理，是客觀性的衡量，因此免責辯護並非單純涉及被控人的個人認知。

87.  控方要反證被控人提出的免責辯護證據，第18條這罪行與LEE To Nei一案中的罪行，有足以支持不同考慮和處理的分別嗎？

88.  如上所說，LEE To Nei一案所涉罪行的法定免責辯護，多了一個條件：被控人沒有理由懷疑。

89.  本席認為，單以這一點，不足以引致不同的結論，重點是本案的法定免責辯護同樣同時包含主觀和客觀成份，而即使被控人只有提證責任，他也必須舉證令兩項免責辯護條件都成為議題，並最終引出合理疑點，才可脫罪。在LEE To Nei一案，終審法院認同高等法院原訟法庭法官麥明康的見解：沒有理由懷疑和合理努力兩項辯解理由，有重疊之處，因為什麼才是合理努力，視乎該案的獨特情況。

90.  本席認為，如果情況有異、或令人不安時，努力的程度便應相應加强。

91.  換句話說，即使被控人只有提證責任，而情況是舉證責任也回到控方身上時，只要控方能在毫無合理疑點的標準下反證其中一項免責辯護理由，被控人便未能成功倚賴法定免責辯護。

92.  控方要證明被控人知道違規情況，困難很多時都存在，但視乎證據，並非一定不可能。不能忽視，在Hung Chan Wa v HKSAR[69],高等法院上訴法庭法官（當時官階）司徒敬[70]指出: 要提出不知情這辯解，被控人單單說出一句他不知道，而沒有證據支持，這並不一定足以完成提證責任。要證明被控人不能倚賴另一項免責辯護理由，控方的責任是證明如果被控人盡了合理努力的話他便會得知違規情況。

93.  就《商品說明條例》那罪行而言，若被控人舉證依賴法定抗辯理由的話，控方可提證證明如盡合理努力，違例情況是會被發現的，這些證據包括有信譽的貨源存在，而被控人的貨源信用成疑、有權威供應商例如總代理可供查詢、貨品的外觀令人合理地起疑等。

94.  至於輸入或輸出未列艙單這罪行，合理努力，對運輸界而言，一般是指監督上貨、或檢查貨物。兩者的做法，可以是全面監督或檢查、或抽樣進行。何謂合理努力，視乎情況，抽樣監督或檢查，可以是合理的。

95.  在抽樣監督或檢查可算是合理努力的時候，抽樣的比例和方式是否合理，也視乎情況，包括比例是否足夠、抽樣是否有足夠代表性。

96.  合理努力是否會令致走私貨品被發現，也很視乎每宗案件的實況，因此走私貨品如何存放、在那位置收藏、貨物的性質，都會是重要證據。

97.  即使以該案的情況來說，抽驗貨物已經是合理努力，也不是說在數字上抽驗了某百份比的貨物便算足夠，努力要算得上是合理，除了抽驗的百份比是合理之外，抽驗的代表性也是重要因素，比方，只抽驗放在外圍的貨物，難稱已盡合理努力，抽驗要足以成為合理努力，一般要觸及廣泛性的分佈，除非被控人提證證明這樣做超乎合理努力，否則不能忽略放在底層、深處、或角落的貨物，此外，若有外表令人起疑的貨物，便應查驗，因此，即使在抽驗可算是合理努力的情況，很多時也難免要搬移貨物來進行。

98.  經慎重考慮後，本席認為，向被控人施加說服責任，以這罪行來說，未能通過相稱性的驗證標準，因為這樣做過份減損了無罪推定，只有裁定被控人只有提證責任，才不致如此，也不用宣佈相關條例違憲無效。不能忽視，以這罪行來說，只要控方證明了被控人輸入、或輸出貨物，而貨物未列艙單之內，被控人便要舉證證明他的清白。

99.  因此，本席裁定：被控人如果要倚賴第18(2)條的法定免責辯護，只有提證責任，盡了這責任後，控方便須在毫無合理疑點的標準下證明：

(1) 被控人是知道他輸入或輸出了艙單沒列出的貨物的；或[71]

(2) 如果盡了合理努力，他便會發現這些貨物存在的。

100.  只要證明了其中一項，加上控方要證明的罪行元素也證明了的話，被控人便應罪成。

101.  張民輝大律師為D2提出的第一項上訴理由，是裁判官沒有就上述法律議題的裁定交待任何理據，有違程序公義。

102.  本席已就這法律議題作出裁決，推翻了裁判官的裁定，因此，張大律師的論點已無實質意義。順帶一提，本席不認為裁判官的做法有違程序公義，她考慮了辯護大律師的陳詞，也就這法律議題作出了裁定，只是沒有說明理由而已。裁判官作出的是法律議題上的裁定，並非誠信評估、或事實裁斷。裁判官如果就她在法律議題上的裁決交待理由，是可取的，不過，即使她只是宣佈她的裁決，一般來說，這並非可以是推翻一個正確裁決的理據。

103.  基於本席的裁定，裁判官以上訴人有說服責任來考慮第一和第二控罪，犯了錯誤。但這並不等於定罪便自動要被推翻，裁判上訴以重審[72]方式進行，本席有權以被正確地確定的證據，考慮兩名上訴人應否被定罪。[73]

104.  在本案，以下事實是被承認了的:

(1) D1駕駛的貨車上有未列艙單貨物：83袋觀賞魚，61隻烏龜，28隻烏龜 (瀕危物種)，455克麥皮蟲及730克蟋蟀。

(2) 貨車正由內地經文錦渡管制站進入香港；

(3) 貨車滿載貨物，有28個用膠紙密封的發泡膠箱，也有很多紙箱、植物和鮮花，如相片[74]所示；

(4) 載貨艙單所列貨物是鮮花100件；

(5) 收貨人是 ‘好時年’；

(6) D2是 ‘好時年’ 的東主，也是上述貨車的車主；

(7) 電子艙單於10月18日呈報，所列貨品是鮮花100 件、園藝用品20件、觀賞魚20件。

105.  D1作了證，也傳召了一名也是為D2工作的中港司機，他們的證詞可見於本文第17段。

106.  D2沒有作證，但在3次會面時作出了陳述，內容可見於本文第19段。

107.  裁判官對證據的裁斷是：D1的證供不可信，亦不可靠，不相信他講出事實真相，不接納他的證供。她也認為，辯方證人的證供對D1幫助不大。

108.  至於D2的陳述，她說她不會給予任何比重。

109.  這方面的裁斷，是裁判官的責任和權力範疇，一般來說，處理上訴的法庭，不會輕言干預。

110.  不過，以本案來說，因為裁判官是採用了相對可能性衡量這舉證標準的，如果採用本席裁定應該採用的舉證標準，她的裁斷是否一定一樣，難以肯定。因此，本席不會以裁判官這方面的裁斷作為考慮依歸，而會以兩名上訴人所述的作為考慮基礎。

111.  本席强調，這做法是基於本案的特殊情況而採用，不是說被控人只有提證責任，便表示他說什麼都要信納。即使在被控人全無舉證責任的情況，如果理據充份，事實裁斷者也有權拒絕信納他的證詞。

112.  正如李義法官在Lee To Nei一案所說，要依賴法定免責辯護，被控人要提出或指出有何支持免責辯護理由的可信 [75]證據。在Ng Po On一案，李義法官說，證據需要最終足以提出合理疑點，才足夠賴以支持法定免責辯護。

113.  在HKSAR v Yeung Wai Ho Henry[76]，高等法院上訴法庭副庭長司徒敬[77]指出，要通過提證責任，被控人須提出或指出，如果被相信[78]的話，是可以支持他的免責辯護的證據。

114.  以本案的情況來說，並非不存在不相信兩名上訴人的理由，只是因為裁判官採用了相對可能性衡量的舉證標準，她的裁斷來得不穏妥。

115.  D1的上訴理由，如果是針對裁判官這方面的事實裁斷的，不論關乎那一項控罪，已不用再花筆墨處理，因為對本上訴案的判決已無關重要。本席於第5-14段和第104段所述的事情，在原審時是沒有爭議的,可以顧及。此外，於考慮時，本席會以兩名上訴人的證詞或陳述是應被信納的來處理，辯方證人的證詞也這樣處理。D2的陳述，如對D1有利的，也應採用。因此，本案的判決，是受到因應本案的特殊情況而對證據的處理所影響的。

116.  本席認為，就第一和第二控罪，控方要證明的基本罪行元素，都在毫無合理疑點下證明了。另一方面，兩名上訴人要倚賴法定免責辯護，除了對D1關乎觀賞魚的指控之外，都通過了提證責任。

117.  兩名上訴人都說他們不知情，以這點來說，除了關乎D1對車上的魚的認知，控方未能成功反證。

118.  D1必定知道車上貨物有未列在艙單上的魚，不只報關公司告訴了他，他自己也看到，駕駛倉內有5包，他作證時也說自己知道貨斗中有魚。

119.  他的解釋是：報關公司的人告訴他，雖然艙單沒有填報，但在呈交電子報關單時已報了，他以為兩份文件可以「撈埋一齊用」。

120.  代表D1的張偉顏大律師力陳，法例中沒有任何規定，兩種報關單的內容不能合併使用，而且，即使海關人員，例如控方第一證人，也認為可以這樣做。

121.  案中沒有證據，D1曾被海關、或其人員，以任何方式直接或間接誤導，以致令他以為兩種報關單可以合併使用。他有這個想法，充其量只是因為報關公司的人曾這樣告訴他。如果D1信以為真，只可說咎由自取，誤信客觀來說不合情理的事。

122.  紙本艙單和電子報關單，是兩則不同條例的獨立法律規定，沒有任何條文指出兩種報關單可以合併使用。在這情況下，毫無疑問，兩則條例的規定都必須獨立和分別遵守。D1所說流於强詞奪理。無論如何，即使對法律無知，也非免責辯護。

123.  本席繼而要考慮的是：如果盡了合理努力，兩名上訴人是否分別會知道被輸入香港的貨物未列於艙單內。

D1

124.  他是將艙單放進海關收集箱的人，他必定知道艙單上列出的貨品只有鮮花。D1知道車上貨物有未列在艙單上的魚，所以，針對D1的第一控罪罪名必然應該成立，因為他起碼明知地輸入了魚，而這種貨物未列艙單。

125.  至於龜和蟲這些貨物，只藏於20多個發泡膠箱的其中一箱。本席認為，D1依賴法定抗辯理由，通過了提證責任。

126.  即使D1的信念和理解是‘好時年’一向只運送觀賞魚、園藝用品、和鮮花，正常來說，車中有魚必會令他懷疑艙單的準確性。報關工作，由報關公司處理。D1說，每天他們都寫同一樣花卉貨物。D1的解釋是，報關公司的人告訴他，雖然艙單沒有報，但在呈交電子報關單時已報了，他以為兩份文件可以「撈埋一齊用」。電子報關單，確列了20箱觀賞魚為貨物。雖然，疑慮可能減輕了，但因艙單漏報而出的關注，難稱可一掃而空。

127.  本席於是考慮了，控方是否可以在毫無合理疑點下證明：如果盡了合理努力，D1便會發現這些貨物。

128.  何謂合理努力，可見本文第68段。怎樣才算盡了合理努力，每宗案件都不同。

129.  本席認同，條例加諸於輸入或輸出貨物者的責任，是正面和確實的，尤其是D1是親手呈交艙單的人。

130.  本案並非是托運人親自帶同貨品乘車的情況，是貨物完全交托貨車司機管轄的情況。

131.  貨是在廣州裝的，D1沒有目睹裝箱、封口或上貨。貨車也是內地司機駛來交給他的，案中沒有D1可完全相信這名司機的充份理由的證據。他說他只有一小時的運輸時間，還要清關，十分倉促。不過，案中沒有證據，時間安排為何不可調整。為何需要有D1所述的安排，也沒有證據。

132.  雖然“好時年”的政策是，上貨的人員須驗貨，兩三箱便要驗一箱，可是於執行時全無制度可言，既沒記錄，更遑論任何實質監管，事實上有沒有驗貨,D1和D2根本完全不知道。

133.  即使有較佳的制度和執行，基於司機須負上一個正面和確實的責任，他如果並非目睹貨物裝箱上貨，便必須進行驗貨。除非是非常合理可信的情況，否則司機只相信他人的保證，難稱盡了合理努力。

134.  驗貨這責任，在明知貨車要轉換司機的情況下，除非有很好和可信的理由不用這樣做，例如有完善的檢查、記錄和封存，又或貨源是可靠而整體環境是足令被控人合理地信賴的，否則是更需要負的，因為中港貨車被利用走私的風險明顯存在，司機也沒有可能不知道。

135.  高等法院原訟法庭暫委法官(當時官階)彭偉昌，在HKSAR v TSUI SUN WAH[79]一案中認同該案原審裁判官的看法，司機有責任在上貨時在場監管，並說這是最基本的要求。此外，在HKSAR v NGAN SHU HUNG[80] 和香港特別行區訴陳健强[81],高等法院原訟法庭法官彭鍵基和潘敏琦，都分別强調司機驗貨的重要性。本席認同三位法官的觀點。

136.  貨物的重量不輕，即使海關，也要動用3個人，使用鋁梯，花了一小時，才可將全部箱子搬下來。話雖如此，發泡膠箱內裝的是魚，重量不會是一個人不能處理的。

137.  箱子是封好的，D1說，他不知道箱內是什麼。20 多個發泡膠箱中，只有一箱內有烏龜、麥皮蟲、和蟋蟀，而且不知放在貨斗中那個位置。貨斗中除了這些發泡膠箱，還有多個紙箱，貨斗即使並非放滿貨物的，貨物也佔了很大部份的空間。

138.  本案只涉三十多箱貨物，開箱看一看和重新封好沒有技術困難，所用時間必然多了，但未致過份，案中也沒證據這樣做並非合理可行，要全部據這程度開箱查驗，在本案而言，對貨車司機來說屬合理努力，不超乎合理要求或期望。張偉顏大律師陳詞說這等於100%驗貨。100%驗貨，是否合理努力，視乎情況，並不一定過份。不能忽視，貨車交收時，內地司機也在場，沒有證據顯示他為何不能協助。

139.  在本案，沒有證據開箱查驗是合約不容的。但即使合約不容，如果沒有什麼足可令人合理地相信箱內是什麼東西的客觀環境或舉措,必令人警覺，甚至生疑，被控人在明知自己的法律責任而選擇冒險，便可能不可倚賴法定抗辯理由，是否如此當然視乎該案的整體證據。

140.  案中也沒有證據，要開箱查驗實際上和技術上有什麼困難。以D1的認知，貨物只是植物和魚，由他打開來看一看也不涉有損毀貨物的重大風險。

141.  貨物的外觀看來也難以說可令人合理地相信來源是可靠的。本席並不是想說，即使運送看似是由原產地或授權代理直接上貨的貨物的人，沒有驗貨責任，而是想說，如果貨物沒有令人合理地認為貨源穏妥的外觀，合理努力的要求，理應提高。

142.  在商業層面，沒有證據顯示，這做法是不可行的。要做的也只是打開箱來看，不用仔細查驗，除了費時之外，案中沒有證據這做法實際上有何不可，以致屬不合理要求。不能忽視，全車只有三十多箱貨物，如果箱內有箱，又或箱的數量是十分多的話，合理努力的要求會不一樣。

143.  箱不會是輕的，但從內容來看，要移動來查看內容，也非超乎合理努力，尤其是發泡膠箱內只是魚，箱也不大。為盡合理努力，貨車上可以裝設或備有輔助設備或工具，例如吊重滑輪、板車、車尾起落貨架等。以D1的認知，貨物不是精細的、易毁的、要十分小心處理以防損壞的物種，要移動查看並不需要額外小心或特別技巧。司機也不用將貨物全部卸下，只需卸下部份，讓車上有足夠空位讓他查驗便可以，移走部份發泡膠箱便會騰出空間。

144.  以本案的情況來說，合理努力只是將箱逐一打開來看一看，D1甚至不用將蓋全個打開，本案的違規貨物，在箱中是顯而易見的。如果違規物品被妥為暗藏，不能這樣便被發覺，情況和結論便不一定一樣。

145.  張偉顏大律師力陳，如果僱主不願增加成本、增聘人手、或添置裝備，像D1這樣的司機，是無可奈何的。

146.  司機的處境本席了解，但前提是，他也要取捨：在明知難以盡法律責任時是否還要做這項工作。如果法律要求確立，僱主也必須採取相應行動回應法律要求。條例的立法目的之彰顯，社會整體利益得以維護和保障，很多時需這樣的互動行為才可達致。

147.  本席認為，逐一開箱看一看裡面放著什麼，以本案的情況，是一個合理的人為著帶過關的貨物必列在艙單上的責任應盡的合理努力。如果盡了這責任的話，D1便會發現全部未列艙單的貨品。

148.  基於上述理由，本席認為，控方在毫無合理疑點之下證明了，如果盡了合理努力的話，D1是會發現車上有未列艙單貨物的。

149.  至於D2,他是安排這次運送的公司的東主、貨車的物主、和僱用D1為司機的人。

150.  以他的身份和角色，要他親身驗貨當然超乎合理期望。對這類人士來說，合理努力，一般是指制定適宜的驗貨制度，輔以充份的監察和記錄。

151.  即使根據D2的陳述，他只曾吩咐職員在上貨期間抽查貨品，10箱開一兩箱，但是沒有記錄。如何填寫報關單，他不知道。他沒有表示設有任何監察制度。

152.  本席認為，D2所做的，明顯不足。但這並非關鍵，因為抗辯理由並非他已盡了合理努力，而是即使盡合理努力都不會發現。

153.  至於怎樣的驗貨制度才算合理努力，視乎情況。像本案般的事實情況，既然每名司機，對自己運送的貨物都有責任作全面簡單驗貨，不見得聘用司機的東主不應設立完善制度，和提供設備，確保司機這樣做。本席認為，這樣做才稱得上合理努力。不能忽視，D2的運輸安排，涉及中途更換司機，任由駕車過關的司機運送完全實際上不知道是什麼的貨物，對僱主來說，並非合理努力。

154.  要確保司機和職員盡責，不能只靠訓示，必要有監察。安排人員監督，可以是一個方法,也應有完整記錄。現今攝錄器材普及，價錢也不高昂，可以是十分有效的監察工具。

155.  這當然會令成本增加，但正如較早前所說，這是為了一個合理的社會目的而訂立的合理責任，案中沒有證據，成本增加的幅度，對應負的責任來說，是不成比例的。

156.  張民輝大律師援引香港特別行政區訴簡炳游[82] 一案，指出在內地有三方驗貨的制度，而審理該案的高等法院原訟法庭法官潘敏琦，基於上訴人真實相信該制度比倚賴司機自行抽查更為嚴緊，而且從未出過亂子，裁定上訴得直。

157.  這宗案例，對D2沒有幫助，因為他根本沒有提出有這機構的存在，也沒有依賴這機構的措施。

158.  本席認為，以D2在本案的情況來說，控方在毫無合理疑點之下證明了：盡了合理努力，便會知道車上有未列艙單貨品的。

159.  雖然，案中並無證據D2有心觸犯法紀，違規也非他的直接過失，但是東主或僱主因下屬的行為而被處罰，理據在Reynolds v Austin & Sons Ltd[83] 一案說得清楚。Devlin J說:一個人為了他的僱員的行為，或業務的安排失誤而須負上刑責，是因為這樣做可促致各人將自己或機構的水平提升至大眾期望的要求。雖然,從一個角度來看，他是為了他人的罪行受罰，但是，從另一角度來看，如果他能夠對遵守法規有充份警覺的意識的話，這罪行便可能不會發生。[84]

160.  李義法官在Hin Lin Yee[85] 說：即使並非僱主本人直接違規，可是,如果他知道，當他的僱員或承包商在處理和他相關的業務時，對遵守法規懈怠、敷衍、粗心大意、或不稱職時，他是會被視為應負責任的，他便會有意志和動力去確保工作是正確地執行、甚或更換未能這樣做的僱員或承包商。[86]

161.  法律不是要求從事運輸業的人、和行內不同身份和角色的人都要冒著風險來進行本身完全合法的業務和工作，但各人必須因應其身份及角色和相關實況，採取合宜措施以求違規事情不會發生。

162.  基於上述理由，本席裁定，控方在毫無合理疑點下證明了罪行所有元素，也證明了即使兩名上訴人都不知道車上有未列艙單貨物，但是如果盡了合理努力的話，二人都會發現未列艙單的貨物。

163.  據此，本席裁定兩名上訴人應分別被裁定第一和第二控罪罪名成立。

第三控罪（沒有綑綁資料罪）

164.  訂立D1被控的第三控罪的條文是進出口(電子貨物資料)規例[87] 第7條，相關條文如下：

「(1) 除非訂明車輛的掌管人已按照第(2)款，向關長呈交—

(a) 該車輛上的貨物的海關貨物編號；及

(b) 《道路交通條例》(第374章) 所指的該車輛的登記號碼，否則該車輛不得運載該貨物進入或離開香港。

(2) 有關資料須以下述方式呈交—

(a) 以電話將該資料傳送至道路貨物資料系統；或

(b) 將該資料的電子紀錄傳送至道路貨物資料系統。

… …

(4) 如—

(a) 任何訂明車輛運載任何貨物進入或離開香港；及

(b) 該訂明車輛的掌管人沒有按第(1)款規定呈交資料，該人即屬犯罪，一經定罪，可處第3級罰款。

… …

(6) 被控犯第(4)款所訂罪行的被告人如證明，自己是在有合理辯解的情況下，沒有按第(1)款規定呈交資料，即可以此作為對控罪的免責辯護。...」

165.  何謂訂明車輛，是指私家車和條例列明的那些種類的巴士之外的其他車輛。因此，D1駕駛的貨車，是訂明車輛。

166.  誰是車輛的掌管人[88]，條例沒有加以述明。不過，司機是掌管人，在案中沒有爭議。本席也認同這立場。

167.  從條文來看，控方只須證明:

(1) 有訂明車輛運載貨物進入(或離開)香港;

(2) 該車輛的掌管人沒有按規定呈交以下資料;

(i) 車輛上的貨物的海關貨物編號;

(ii) 該車輛的登記號碼。

168.  如果證明了上述兩事項，則除非被控人可以證明，他是在有合理辯解的情況下沒有按規定呈交資料，否則便可定罪。

169.  就第三控罪的定罪，張偉顔大律師提出以下上訴理據：

(1) 裁判官該將這罪行和同一條例中的另一罪行 (第4(4)條的罪行) 混淆；

(2) 裁判官在控方沒有證據，或沒有足夠的證據的情況下，把D1定罪；和

(3) 裁判官沒有解釋D1是如何干犯這罪行的。

170.  在上訴聆訊時，她也指出，以這罪行來說，控方必須證明被告人是明知而沒有按規定呈交資料的。而且，當被控人依賴第7(6)條的法定抗辯理由時，只須負上提證責任。

171.  張大律師的陳詞是，控方必須證明D1明知故犯。她指出，如果被控人根本不知道有漏報的情況，難以想像他可以有什麼合理辯解，由此可見，立法原意是針對那些明知而不申報的人的。

172.  倪檢控官的陳詞是: 這是嚴格法律責任罪行，控方不須證明被告人知情。另一方面，他接受：誠實和合理地相信，構成合理辯解，是抗辯理由。

173.  就第169段所提的第 (1) 點，張大律師指出，在上訴宗卷第57頁那份文件中，裁判官將第三控罪的罪行寫成條例第4(4)條。

174.  本席不認為這論點可成立。首先，這可能只是手民之誤。而且，從這一頁文件的內容可見，這文件的作用，是簡述案件所涉罪行和一些和審訊有關的基本資料，例如對控罪的對答、日期和判處等，並夾附裁判官的裁斷陳述書。這份文件並非裁斷陳述書的一部分，也沒有裁判官的簽署。

175.  裁判官在裁斷陳述書[89] 和定罪書中[90]，都清楚列明第三控罪所涉的是條例第7(4)條的罪行。在裁斷陳述書中的相關段落[91]，也不見得裁判官不是在考慮第7(4)條的罪行，她明確地指出她看不到D1「有任何合理解釋而『沒有呈交資料』」。

176.  本席不認同，這情況反映裁判官把第三控罪的罪行和其他罪行混淆了。

177.  就第 (2) 和第(3) 點，張大律師批評，裁判官只覆述了控方第四證人的證詞，和指出她信納控方證人可信，但沒有解釋D2如何干犯了第三控罪。

178.  裁判官的確沒有說清楚，她的定罪基礎是什麼、和她根據什麼理據裁定D1沒有合理解釋。

179.  張大律師也陳詞說，事實上D1已按第7(2)條的規定方式報了關，第三控罪的指控根本不能成立。

180.  第三控罪的罪行詳情是這樣的:

「刁銳，你被控於2012年10月19日，在香港文錦渡管制站入境貨物檢查大樓，作為運載貨物進入香港的訂明車輛，即一輛具香港車輛登記號碼「MH1992」的貨車的掌管人，沒有按照香港法例第60L章《進出口(電子貨物資料)規例》第7(1)條的規定呈交資料，即該貨物的海關貨物編號和《道路交通條例》(第374章)所指的該訂明車輛的登記號碼。」

181.  倪檢控官指出，控方的指控其實是：電子報關單只列有鮮花、園藝用品和觀賞魚，而訂明車輛中有其他貨品，因此未符規定。

182.  他陳詞說：這罪行的執行對象，當然包括完全沒有按規定呈交資料的人，但呈交了資料，也可以干犯這罪行，因為呈交的資料必須完全和準確，這規定才有意義，這也必然是隱含的立法原意。故此，只要車上有任何未依例呈交資料的貨物，便觸犯了這條例第7條的規定。

183.  本席認為，這罪行的關注點並非漏報部份貨物、或呈交了的電子資料是否準確，而是被控人有沒有做行內稱為「綑綁資料」這行為。要綑綁的資料是：

(1) 該車輛上的貨物的海關貨物編號；及

(2) 該車輛的登記號碼。

184.  引致干犯這罪行的行為，一般是以下情況：

(1) 明知沒有呈交資料，故此也未能完成「綑綁」手續；

(2) 沒有「綑綁」，因為相信別人做了；

(3) 沒有「綑綁」，因為相信車中完全沒有貨，所以根本不用呈交電子資料；

(4) 因為其他原因沒有「綑綁」。

185.  第一類人，如果有充份證據證明，當然應該入罪。至於其他類別的人，都可舉證尋求依賴法定抗辯理由。考慮了之前所述的考慮原則和因素，本席認為，裁定被控人要依賴合理辯解這法定抗辯理由，只須負上提證責任，才可通過相稱性驗證標準。

186.  此外，本席認為，這罪行是嚴格法律責任罪行，而且，只有容許普通法的辯解[92]: 讓被控人可在相對可能性衡量的標準下證明，他真誠和合理地相信車上沒有貨品是未呈報的，才不致過份減損無罪推定而致法例無效。這普通法辯解，可適用於被控人不知情的情況。

187.  本席認為，合理辯解這法定抗辯理由，適用於被控人知悉相關貨物的存在，但對原來實際上沒有呈交資料這情況有合理辯解的情況。

188.  裁判官裁定D1沒有合理辯解，但沒有說清楚她考慮了什麼。

189.  在原審時，有以下承認事實：

「在所有與本案相關的時間，MH1992與海關貨物編號1295043176綑綁，上述海關貨物編號的貨物包括(1)鮮花:切花、綠化樹苗; (2)園藝用品; (3)觀賞魚。」[93]

190.  這罪行的大前提是車輛掌管人 (不限於司機) 有沒有按規定呈交資料：海關貨物編號和車輛登記號碼。D1已完成了第7條訂立的責任，他根本毋須依賴法定抗辯理由。

191.  本席同意，定罪並不穏妥，D1第三控罪的定罪上訴得直，這項控罪的定罪撤銷。

第四控罪:（沒有電子報關罪）

192.  這項控罪針對D2，指控是D2在案發日沒有透過電子報關呈交關乎那些瀕危物種和蟲害的貨物的資料。

193.  訂立這項罪行的是《進出口(電子貨物資料)規例》 [94]第4 條,而D2被控干犯第4(4)條：

「(1) 除非附表1第1或2部所指明的資料，已就在訂明車輛上的任何貨物，按照第(2)及(3)款向關長呈交，否則任何人不得輸入或輸出該貨物。

(2) 有關的資料，須以將該資料的電子紀錄傳送至道路貨物資料系統的方式呈交。

(3) 有關的資料，須於預期有關貨物輸入或輸出(視屬何情況而定)的日期前的14天內呈交。

(4) 任何人輸入或輸出在訂明車輛上的未報關貨物，即屬犯罪，一經定罪，可處第3級罰款。

(5) 任何人在知道在訂明車輛上的未報關貨物包含禁運物品的情況下，或在知道該貨物的某部分包含禁運物品的情況下，輸入或輸出該貨物，即屬犯罪，一經定罪，可處罰款$500000及監禁2年。

(6) 被控犯第(4)或(5)款所訂罪行的被告人如證明，自己並不知道有關貨物屬未報關貨物，及即使作出合理努力亦不能知道有關貨物屬未報關貨物，即可以此作為對控罪的免責辯護。」

附表1第一部關乎包裝貨物，第二部關乎散裝貨物。本案因此只關乎第一部的規定，要呈交的資料是:

(1) 包裝貨物的說明。

(2) 包裝貨物的數目。

(3) 載於每件包裝貨物內的物品的說明。

(4) 每件包裝貨物的托運人的姓名或名稱。

(5) 每件包裝貨物的托運人的地址。

(6) 每件包裝貨物的收貨人的姓名或名稱。

(7) 每件包裝貨物的收貨人的地址。

(8) 預期貨物被帶進香港的日期 (如適用)。

(9) 預期貨物從香港運出的日期 (如適用)。

194.  未有依這規例呈報的貨物，是那些烏龜、麥皮蟲、和蟋蟀。就這罪行，依賴第4(6)條這法定抗辯理由的舉證標準應該是什麼，是這項控罪的上訴的關鍵議題，考慮原則和因素，如本文第39段開始所述。

195.  本席留意了，這規例的第11條，列明了被控人要證明第6(2)、7(7)和10(3)條的法定抗辯理由時，只須負上提證責任。第11條沒有提及4(6)條的法定抗辯理由，是否在一定程度反映立法原意是在第4(6)條的情況，舉證標準便不一樣？在考慮了上述的考慮原則和因素後，本席裁定被控人只須負提證責任，否則便通過不了相稱性驗證標準。

196.  裁判官說她看不到D2「有任何使用這個免責辯護的理由」[95]。

197.  她也說，如果D2有作出合理努力去檢查這一批貨物的話，未有呈報的貨物是會被發現的，裁定他不能在相對可能性之衡量下證明，即使作出合理努力，他亦不會知道違例情況[96]。

198.  裁判官問對了問題，不過採用的舉證標準是不正確的。

199.  本席考慮了證據，以決定D2的定罪是否可以維持。事實情況和第二控罪的一樣，雖然這條例的規定，是在過關前預報資料，不過，施加於輸入貨物者的責任是一樣的，要準確和完全地呈報。第四控罪的罪行詳情，也列明指稱D2干犯罪行的日子是貨車過關那天。根據該規例第6條，D2有責任將呈報了的資料告知司機。條例第7條規定的綑綁手續，是在過關前才必須進行的。

200.  以D2的身份和角色，要盡這責任，便得設立完善制度，輔以合宜監察和記錄，在考慮第二控罪時顧及的因素現在也適用。

201.  本席裁定，案中證據，足令控方在毫無合理疑點下證明，如果D2作出合理努力，便會知道車上有有關貨物，而這些貨物未以電子報關。

第五控罪：（瀕危物種罪）

202.  這項控罪關乎D1，罪行由《保護瀕危動植物物種條例》[97] 第11條訂立：

「(1) 除第47條另有規定外，除非－

(a) 符合第17、18、19或22條的規定；或

(b) 附錄II物種或附錄III物種的標本是根據和按照下述文件而進口的－

(i) 事先根據第23(1)(a)條就該標本發出的許可證；及

(ii) 就該標本發出的《公約》證明文件或代用證明書，

否則任何人不得進口附錄II物種或附錄III物種的標本。

……

(3) 任何人違反第(1)款，即屬犯罪，一經定罪，可處第5級罰款及監禁6個月。……」

203.  這條文，沒有如之前曾討論的罪行般，列有法定抗辯理由。

204.  裁判官裁定這罪行是絕對法律責任罪行。

205.  張偉顔大律師認為裁判官犯錯，她指出，雖然這罪行的罰則不算嚴峻，但法庭在詮釋這條例時，應容許被控人倚賴「誠實但錯誤的信念」這普通法辯解，這法例才不致因為減損無罪推定而違憲。她的陳詞是，施加絕對法律責任，阻嚇效果不高，對社會也不見有什麼好處。張大律師援引Kulemesin 一案，支持她的論點。在該案，終審法院要處理的，是《船舶及港口管制條例》[98] 第72條的危害他人安全罪。李義法官指出，在決定這罪行應否是絕對法律責任罪行時，法庭應考慮這樣詮釋條例是否對防範該罪行有效。

206.  倪檢控官則認同裁判官的觀點，力陳這罪行應帶來絕對法律責任，理由是：

(1) 這法例的訂立，是為了履行國際條約[99]的責任；

(2) 條約旨在規管某些瀕危動植物物種及其部份和衍生物的進出口和管有；

(3) 絕對法律責任，有助於令人遵守相關規例。

207.  他指出，條例第11條全無提及任何關乎犯罪意圖的字眼，也沒有提供任何法定抗辯理由。他援引地方法院法官Judge Moylan在關乎相同的罪行的Leung Kam Hung v R[100]一案的裁決，支持他的論點。

208.  他陳詞說，顧及了這罪行的性質和目的，如果控方須證明犯罪意圖的話，偷運瀕危物種的活動將難以遏止，須證明犯罪意圖的推定，因此應被移除。

209.  他並援引Hin Lin Yee一案，陳詞說如果犯罪意圖的推定被移除，以致相關法例所訂立的罪行屬於絕對法律責任罪行的話，則被控人將不能引用普通法抗辯理由。

210.  終審法院在Hin Lin Yee一案中確立了以下的法律原則 [101]：

(1) 在決定關於犯罪意圖的推定已否明確地被移除或因必然含意而被移除時，第一項（也可能是具關鍵性的）考慮因素是相關法例的用語，包括任何帶有知悉或意圖的含意的字詞。第二，有關罪行的性質和標的物亦相當重要。罪行的懲罰和受社會非議的程度愈嚴重，法庭裁定上述推定被移除的可能性便愈低（雖然這不表示該推定無可能被移除）。另一方面，對於涉及如公眾健康、發牌和工業法例等可統稱為「監管性的罪行」來說，法庭一般毋須對移除上述推定過於顧忌。第三，立法目的以及堅持要求控方證明犯罪意圖將可能破壞該目的，顯然是重要的考慮因素。

(2) 由於所引致的嚴苛後果，因此法庭只能在具有有力理由支持下斷定某罪行產生絕對法律責任。有關罪行屬規管性質本身不足以支持施加絕對法律責任。相反，按照Lim Chin Aik一案所訂立的原則，如要施加絕對法律責任，便先要證明此舉有助體現某些有用的目的，意即此舉可影響大眾對法律的遵守。此外，Lim Chin Aik一案所訂立的原則受到另一項考慮因素補充，即法庭必須信納，令有關罪行受制於普通法抗辯理由將不能充分體現立法目的。

(3) 原則上，可支持施加絕對法律責任的情況包括下列兩類情況。第一類情況是當法律認為相關行為從社會角度看並非重要甚或一定可獲接受之時，例子包括某些性罪行。第二類情況涉及法例向某人（這可包括法人團體）施加若干責任，而該責任所牽涉的行為或任務實際上相當可能由另一人（例如僱員或承判商）作出或執行。很多屬監管性質的罪行均可能受這一類情況涵蓋。

211.  在HKSAR v So Wai Lun (蘇偉倫)[102] 一案，終審法院裁定，與16歲以下女童非法性交罪[103]，是絕對法律責任罪行。在該案，重點議題是：

(1) 將男性的行為刑事化但沒有將相同的女性行為刑事化，男性在法律面前平等的權利會否因而被剝奪；和

(2) 作為絕對法律責任，是否任意[104]？

212.  終審法院對兩議題的答案都是否定的，判詞也指出 [105]：

「(5) 凡立法機關制定條文以訂立絕對法律責任罪行，司法機構不會純粹因為較適宜容許罪犯提出「信念」或「合理信念」作為抗辯理由而宣告該條文無效。

(6) 第124條不屬於任意訂立絕對法律責任罪行。刑法的阻嚇力除了在於阻嚇人們作出他們明知為非法的行為外，還包括警惕人們小心防範可能屬於違法的行為。就第124條而言，小心防範可能屬於違法的行為以及避免踏足介乎合法與非法行為之間的灰色地帶，將大大有助逹致保護少女的首要目標。」

213.  當高等法院上訴法庭處理該案時，馬道立法官在引述英國案例Sweet v Parsley[106]一案後指出[107]：

(1) 條例是否訂立絕對法律責任罪行，應遵法律詮釋來決定。只有在訂立絕對法律責任罪行是清晰的立法原意時，法庭才會裁定罪行是這樣的罪行。基於須證明犯罪意圖這基本原則，這個情況應該是少有的。

(2) 即使條例並無列明須證明犯罪意圖，詮釋時須推定須證明犯罪意圖。相關罪行愈嚴重，帶來的污名愈大的話，這推定便來得愈強。

(3) 即使條例的其他部份用上了為犯罪意圖或意念這方面的罪行元素加以解釋或約限的表述，也不一定代表沒有列明犯罪意圖的條文必定代表立法意圖是訂立絕對法律責任罪行。

(4) 如果條例所用的字眼或表述不足以認定立法意圖的話，法庭可察看具體相關情況以作決定，這包括立法歷史。

214.  在英國樞密院案例Lim Chin Aik v R[108], Lord Evershed指出：法庭應察究施加嚴格法律責任(Lord Evershed所用的字眼是 ‘strict liability’,但其意是本文所述的絕對法律責任)，是否有助於規例的執行，尤其是被控的人，是否可以憑藉一些直接和間接的行為來遵守規例，比方透過這監督和檢查，改善經營方法、敦促他應該管控或有權影響的人。除非他是可以做出這些事來遵守規例，否則懲罰他是不合理的，也對促進守法沒有作用。

215.  在He Kaw Teh v R[109],Brennan J也看重被控人是否可以採取有效措施來防止違規事情的發生。

216.  即使在犯罪意圖推定應被移除的情況，法庭仍須決定，罪行是否應屬絕對法律責任罪行，抑或即使法例沒有列明辯解，還應容許普通法抗辯理由的存在。

217.  本席在考慮時顧及了之前所述的考慮原則和因素，也顧及了在Hin Lin Yee一案[110]，李義法官指出:

「就法定罪行而言，假如「控方須證明被告人懷有犯罪意圖」的推定明確地被移除或因必然含意而被移除，則可能產生下列三種情況其中之一:

(1) 首先，普通法下有一項可解除被告人罪責的抗辯理由，意思是，被告人能按相對可能性衡量標準證明該人在進行受禁行為時誠實和合理地相信相關情況存在，而假如該等情況屬實，該人便不會被判有關罪名成立...

(2) 第二，假如普通法抗辯理由顯然與關於被告人誠實和合理信念的明確法定抗辯理由不相一致，則前者將被移除，而被告人只能依賴後者;

(3) 第三，一旦關於犯罪意圖的推定被移除，以致有關法例所訂立的罪行屬於絕對法律責任罪行，則被告人將不能引用普通法抗辯理由。」[111]

218.  這條例撒的網是很大的，受影響的人包括和D1一樣身份的貨車司機、D2般的小型運輸公司的東主、也包括擁有龐大車隊的運輸公司、托運代理人、鐵路運輸公司、貨櫃輪船公司和船長等。

219.  他們每人的身份和角色都不同，比方一名船務代理人，正如馬道立法官在HKSAR v Kong Hing Agency Ltd[112] 一案中所說：正常來說，他的職責是貨物的運輸和送遞，貨物實質是什麼，可能與他無關。當然，船務代理人的職責可以包括包裝或查驗貨物，本席只是想說明，在貨運業中不同的人有不同職務，視乎每宗個案的不同情況，法律上的責任也不應一樣。

220.  以這罪行來說，可以預料會出現的情況包括：

(1) 被控人根本不知道有該貨物存在；

(2) 被控人知道貨物的存在，但不知道貨物屬法例規管的物種；

(3) 被控人知道貨物的存在、也知道貨物屬瀕危物種，存心犯法；

(4) 同樣是第3種情況，但被控人並非存心犯法，違規是有合理辯解的。

221.  本席認為，不容許任何辯解，只要在貨物中找到瀕危物種，便可定罪，對防止販運瀕危物種，沒有明顯幫助，卻可以帶來不公。舉一個例，只要在一艘進入香港的貨輪上的貨物中找到瀕危物種，即使船長全不知情，而且他也採用了合理的驗貨措施，他也必被定罪。這樣處理上一段所述的第一類人，是否恰當，必須小心考慮。

222.  至於第二類人的情況，本席在考慮時顧及了瀕危物種包括什麼。

223.  從條例附錄II和III可見，瀕危物種可說是種類繁多的，動物有不同種類的羚羊、鹿、猫、海獅、鯨魚，雀鳥有多種鳩、隼、鶴、鸚哥，爬蟲有多種蛇、龜，昆蟲如某種蝶，也有珊瑚和多種花草樹木。

224.  這些物種，有些是廣為人知的，有些則鮮為人知，甚至是什麼樣子一般人也是不知道的。瀕危物種也不一定是有特別的樣子或形狀的。

225.  不過，畢竟涉及的都是生物，處理時與處理是物件的貨物的手法當會不同，雖可能會有例外，但一般來說生物貨物是應會引起注意的。

226.  雖然這樣，可是因為種類這樣多，處理的人不容易將瀕危物種分辨出來。

227.  在這情況下，懲罰不知情的人，有助於保護瀕危物種，和可以通過相稱性測試嗎？

228.  第三類人物，當然理應懲罰。

229.  至於第四類，因為本案兩名上訴人都不屬這一類，在沒有陳詞協助下，本席認為不宜在本案作出判斷。

230.  法例關乎保護瀕危動植物物種，這是一個社會大眾都極為關注的事情，也是國際文明社會的重要訴求。施行絕對責任，當然利於執法，不過，這做法，可能令全不知情的人也墮法網，是否過份侵擾無罪推定? 本席認為是的，因此認為，對第一類人施加絕對責任，未能通過相稱性驗證標準，應容許普通法抗辯理由的存在。

231.  本席認為，如果被控人可在相對可能性衡量的標準下證明：

(1) 他不知道相關貨物存在；和

(2) 他真誠和合理地相信沒有那貨物存在。

他便不應被判有罪。

232.  至於知道所涉貨物的存在，只是未能辨別貨物是瀕危物種，顧及之前所述的原則和因素，尤其是這罪行的最高判處只是6個月監禁，本席認為，在這方面施加絕對責任，是可以通過相稱性測試的。

233.  而且，正如終審法院常任法官包致金在Noise Control Authority v Step In Ltd[113]一案所說，此舉有助從事運輸業的人提高警愓，小心防範可能屬於違法的行為，以避免踏足介乎合法與非法行為之間的灰色地帶。本席認為，在運輸生物貨物時，相關人士有責任弄清楚貨物是否屬瀕危物種，這會大大有助達致保護瀕危物種這目標。

234.  本席現在考慮：D1是否可在相對可能性衡量下證明：他真誠和合理地相信貨車中沒有所涉貨物。

235.  他有這個信念，是通過了舉證標準的。

236.  不過，他有合理理由相信嗎？情況和第一控罪一樣，D1沒有目睹上貨過程，他接收了貨車後開了尾門和側門，見有鮮花和樹苗，也有發泡膠箱。他充其量只是看過放在側門的發泡膠箱的內容，車內放滿貨物，他沒有查看內容，本席不認為，D1是有合理的理由如此相信的。在本案的情況，他沒有合理理由完全倚賴和相信他人提供的資料。

237.  D1就第五控罪的定罪上訴也理據不足。控方證明了他們須證明的罪行元素，D1未能倚賴普通法抗辯理由，定罪應被確立。

第六控罪：（蟲害罪）

238.  這控罪也關乎D1。

239.  訂立這項罪行的是《植物（進口管制及病蟲害控制）條例》[114] 第7條和23條：

「第7條： 任何人不得進口任何植物病蟲害……但按照署長向該人發出的授權書的條款進口的，則屬例外。

第23條： 任何人無合理辯解而違反－

(a)   第4、7條的任何條文……即屬犯罪，一經定罪，可處罰款$10000及監禁6個月。」

240.  裁判官沒有直接明確地說出，她裁定這罪行是什麼類別的罪行，只說她看不到D1有任何合理辯解。她也沒有明確說出她於考慮時採用的舉證標準是什麼。

241.  倪檢控官的陳詞是：

(1) 控方毋須證明被控人知道蟲害的存在；

(2) 至於合理辯解這法定抗辯理由，包括：

(i) 被控人不知道蟲害的存在；和

(ii) 他有合理理由相信蟲害是不存在的。

他也指出，根據《刑事訴訟程序條例》[115] 第94A條，控方毋須舉證證明被控人有合理辯解。

242.  張偉顔大律師的陳詞是：控方須證明，被控人知道蟲害的存在，而他之違規，是沒有合理辯解的，因為這是罪行元素之一。她援引Securities and Futures Commission v Liu Su Ke[116] 一案，支持她的論點。她力陳倪檢控官依賴的《刑事訴訟條例》第94A條的規定在這情況並不適用。她也陳詞說，D1應可倚賴真誠和合理的信念[117] 作為抗辯理由。

243.  她援引Hin Lin Yee和Kulemesin兩宗案例支持她的論點。她指出，在Kulemesin一案中所述的罪行，條文也用上‘無合理辯解’的字眼，終審法院裁定，控方須證明被控人在無合理辯解的情況下危害條例所指的人的安全，被控人要提出合理辯解，只具提證責任。

244.  《刑事訴訟程序條例》第94A條的條文如下：

「(1) 任何指稱犯某罪行的公訴書、控告、申訴或告發，毋須否定對訂立該罪行的法律的實施的任何例外規定或豁免或限制。

(2) 為免生疑問，特此宣布在刑事法律程序中—

(a) 控方毋須藉證據否定本款適用的任何事宜; 及

(b) 謀求利用上述事宜的人有責任舉證證明上述事宜。

… …

(4) 第(2)款適用的事宜指任何特許、許可證、證明書、授權、許可、合法或合理的權力依據、目的、因由或辯解、例外、豁免、限制或其他相類事宜。」

245.  張大律師援引的Securities and Futures Commission是一宗裁判上訴案件，判詞中引述了多宗終審法院案例，包括以下述及的Tong Yiu Wah v HKSAR[118] 和 Ng Po On兩宗。

246.  在Tong Yiu Wah 一案，終審法院常任法官陳兆愷指出：第94A條的規定，只是在條例訂立了一項罪行，而且也訂立了該罪行的例外、豁免或限制的情況時才會適用，並非當條例出現例如「沒有合理理由」那樣的字眼，便等於第94A(2)條適用。第94A(2)條所述的規定，只適用於第94A(1)條所列而且真的是例外、豁免或限制的情況。

247.  在Ng Po On 一案，李義法官說：法庭須審視的，並非條例的表面形式，而是它的實質內容。法庭也不用拘泥於被控人須證明的是否構成罪行的重要元素，只應考慮條例的效果是否令一名被控人在一項對定罪與否有決定性的事情上有合理疑點時，依然會被定罪。[119]

248.  本席認為，以這條例的規定而言，被控人確有在證據顯示合理疑點下依然被定罪的風險，因此要考慮如此減除無罪推定是否有足夠理據支持。

249.  本席在考慮了之前所述的原則和因素後，認為這罪行是嚴格法律責任罪行，控方不須證明被控人知道違規貨物的存在，不過被控人可倚頼以下普通法抗辯理由：

(1) 他不知道違規貨品的存在；和

(2) 他真誠和合理地相信，違規貨品不存在。

要倚頼這抗辯理由，舉證標準是相對可能性的衡量。

250.  這罪行的法定抗辯理由是「合理辯解」，要倚頼這抗辯理由，被控人只應負上提證責任。

251.  本席考慮了上述普通法抗辯理由，和這法定抗辯理由，可否共存。

252.  在Hin Lin Yee一案，終審法院裁定，即使法例列有法定抗辯理由，這並不會自動令普通法抗辯理由不能存在。常務法官包致金[120]指出: 法庭在決定普通法抗辯理由應否和法定抗辯理由可否共存時，須審視後者的範圍和訂立該理由想達致的目的，當普通法抗辯理由的應用，是和法定抗辯理由的措詞不符時，立法意圖便應被視為要排除普通法抗辯理由。

253.  本席認為，「合理辯解」這法定抗辯理由，適用於被控人知悉貨品存在而沒有署長授權書的情況，這抗辯理由和上述普通法抗辯理由並非不一致，只是建基於不同事實而已，條例也沒有用上局限使用範圍或除了合理之外還須其他條件才可倚賴辯解的條件，所以兩種抗辯理由可以並存。倪檢控官的立場也並非否定普通法抗辯理由的存在。

254.  以本案的證據來說，D1可指望倚賴的，是普通法抗辯理由。

255.  顧及了之前考慮第一和第五控罪時所述的事情，本席認為，D1沒有合理理由相信車上沒有屬蟲害的貨物。關乎這項控罪的定罪上訴也理據不足。

大律師不稱職（D2的上訴理由（三））

256.  這上訴理由關乎原審辯護大律師陳偉彥是否極為不稱職，張民輝大律師指出以下事項支持這項理據：

(1) 陳大律師沒有遵照D2的指示，傳召他安排來港作證的員工聶先生為在內地如何驗查貨品作證；

(2) 沒有利用D2交給他的提貨單去鑑別當天他公司被託運的是什麽貨物；

(3) 陳大律師在闡釋有關免責條文和應用上，有明顯錯誤的理解；

(4) 他給了D2誤導建議，令D2決定不出庭作證；

(5) 他沒有在適當時段，例如在開審時或最遲在控方結案時，提出就相關條例中的憲法性爭議並要求裁判官作出裁決，才讓D2決定是否出庭作證或傳召證人。

257.  上述 (1)、(2)、(4) 項，存在嚴重事實爭議。

258.  D2、聶先生、和陳大律師，都分別向法庭存入誓章，闡述各人的事實版本。在上訴聆訊時，3人都出庭作證，採納誓章所述之餘，還作補充。他們各人的證詞的要點如下：

D2

(1) 他的法律代表是陳大律師和事務律師事務所的Jacky Kam；

(2) 他和陳大律師只開過一次會議；

(3) 會議內容包括：

(i) 廣州的生意如何運作；

(ii) 貨品如何在內地交收；

(iii) 貨品如何交予香港司機；

(iv) 運送過程；

(v) 報關事宜；

(4) 陳大律師告訴他，定罪機會微，因為貨車上有28箱貨物，只有一箱中有違禁品；

(5) 在審訊日，聶先生從內地來到，在法庭和陳大律師單獨見面；

(6) 之後，陳大律師以D1在被盤問時不能應對給他作借鏡，並向他作出以下建議：

(i) 不傳召聶先生，因擔心他應付不了盤問；和

(ii) 因同樣理由，他 (D2) 不要作證，只憑三份會面記錄作為辯護證據；

陳大律師並沒有向他解釋他不作證帶來的風險，例如裁判官會基於他沒有作證而不信納他在會面時所作的陳述；

(7) 他之簽署不作證確認書[121]，是基於陳大律師和Jacky Kam都對他說，D1被問到「口啞啞」，不出庭作證較好，而且他的三份會面記錄都已全盤交待事件；

(8) 他決定不出庭作證，是基於二人所說，加上陳大律師曾告訴他因為28箱中只有一箱有違禁品，定罪機會只有28份之一，他在被誤導下作出決定，陳大律師沒有强烈建議他作證；

(9) 他將運貨單[122]交了給陳大律師處理，但不知道他為何沒有使用、或將文件呈堂；

(10)  陳大律師沒有向他解釋法定抗辯理由如何運用；

(11)  他承認，他自己也感覺D1被問至「口啞啞」。

聶先生

(1) 客人代運之貨品，有3類：鮮花、觀賞魚和園藝花草；

(2) 他受聘檢查貨物；

(3) 當天如常工作，沒有發現代運之貨物不正確；

(4) 當他與陳大律師會面時，告訴他除了上述3類貨物外，其餘一概不收；

(5) 他說他每10箱抽驗三四箱；

(6) 他否認曾對陳大律師說，D2對生意採取不理的態度、沒有過問貨是什麼、和沒有給他驗貨的指示；

(7) 陳大律師對他說，會盡量不傳召他，擔心他被問至「口啞啞」。

陳大律師

(1) 除了在他的辦公室進行會議外，他在各次聆訊前都和D2商議案情，聽取指示和給予意見；

(2) 他雖然曾指出證據顯示，28箱貨品中只有一箱藏有違禁品，但從沒提出定罪機會低的意見，反而，他一直告訴D2，他面對著困難的局面，法庭大有可能定他的罪；

(3) 但他會盡力以這項無可爭議的證據來嘗試說服法庭，陳詞說法定抗辯理由在這情況下理應成立；

(4) 他在審訊第一天才有機會會見聶先生。聶先生告訴他：

(i) 他在公司沒有特定職位；

(ii) 他的職責包括檢查貨品；

(iii) 除了他沒有其他人會檢查；

(iv) 他會抽查貨品，10箱大約檢查一兩箱；

(v) D2是不知道他是否有做檢查的；

(vi) D2從來都不會過問客人委託公司運送的是什麼貨品；

(vii) D2對業務採取的是不介入[123]的態度；

(viii) D2沒有給他如何驗貨的實質指示。

(5) 以他的判斷，聶先生所說的，會對辯方案情造成嚴重損害；

(6) 在他告知D2，聶先生對他所說的之後，他建議不傳召聶先生。不過，他還是請D2自行決定，D2的決定是不傳召他；

(7) 他建議不傳召聶先生，並非因為擔心他的作證表現，而是基於他對他的證詞對辯方案情的影響的評估；

(8) 同樣，他從沒有因為擔心D2作證時的表現建議他不作證。他清楚告知D2作證與否的利弊，並强烈建議他作證；

(9) 在多次會見時，D2都堅定告訴他，他不想作證。他 (D2) 告訴他，即使被傳召，他於作證時表現也不會好；

(10) 他 (D2) 告訴他，他在3次會面時已將想說的交待了；

(11) 就此，他給D2的意見是：雖然這些陳述是法庭會考慮的，不過法庭有權不給予任何比重；

(12) 他曾告知D2，如果他出庭作證，會被盤問，不過，他沒有請他以D1被盤問時的表現作為考慮因素；

(13) 在D1作證完畢，他再次會見D2,向他確認是否會作證。他清楚告訴他，不作證的風險，並再次强烈建議他作證，因為他面對一宗困難的案件；

(14) D2決定不作證；

(15) 他於是告訴D2，他的抗辯方向是陳詞D2不知道貨車中有違禁品，而即使盡合理努力，他也不會知道有這情況，因為28箱貨中只有一箱違禁貨品；

(16) 他曾告訴D2，只憑他的陳詞，恐怕力度不夠，但D2仍表示不會作證；

(17) 他從沒對D2說，他被定罪的機會只有28份之一、或定罪機會是低的；

(18) 他沒有以任何方法誤導D2簽署不出庭作證的確認書。

(19) 他從來都沒有收到D2的書面指示，不過，從多次會見，他清楚掌握D2的指示是什麼。雖然，他沒有做任何記錄，但是他記得清楚；

(20) 他於審訊過程，一直依遵D2的指示去為他闡述案情和辯護。

259.  被盤問時，陳大律師同意，他並非在所有案件都不將當事人的指示記錄下來，不過，在這宗案件，他要求了D2給他書面指示，他以為稍後會收到，因此沒有記錄。他從沒有收到D2的書面指示。

260.  雖然D2在會見時說他只會收那3種貨品，不過，在和他會面時，他收到的指示是，他主要收[124]那3種貨品。

261.  至於D2交給他的那些提貨單，因為不具細節，所以他認為沒有作用，而且當他問D2為何會這樣時，他答：可能是同事沒有檢查貨品。在這情況下，他在和D2確認如何處理後，決定不向法庭呈遞的。

262.  他說，不論依賴法定辯解，是須負說服責任，抑或只負提證責任，他依然强烈建議D2作證，亦因為這緣故，他認為在結案陳詞才提出舉證標準是什麼的議題，是沒有問題的，他不認為有需要在控方結案時便要求裁判官就這法律議題作出裁定。

263.  在不作證確認書中[125]，有‘二人’曾給D2專業意見這字眼，陳大律師說，事實上只有他一人曾給D2專業意見，他沒有留意這部份的內容，因為專注文件中其他較重要的部份。

264.  他有向D2解釋法定抗辯理由，但沒有向他援引案例來說明。

265.  大律師並沒有絕對的責任，要將和當事人開會談及的事情、和當事人的指示記錄下來。不過，遇著像本案出現的爭議，陳大律師便沒有書面記錄的保障，而且在作證時也只可憑記憶。

266.  本席也小心地評估了陳大律師的證詞，評估時顧及他沒有記錄，只憑記憶，也沒有由D2確認的書面指示。

267.  陳大律師作證堅定，所說沒有矛盾，也合情理。他說，當他向D2解釋作證與否的利弊時，告訴他在盤問時會被問及如何驗貨的細節、和他在會面時所作的陳述的真偽，D2便表示他不想作證。陳大律師描述的D2在各階段的表現和反應，不見異常、或惹人疑慮。

268.  經慎重考慮整體證據後，本席信納陳大律師是誠實可信的，他的證詞是真確的。

269.  另一方面，本席不相信D2和聶先生誠實地作證。

270.  D2經營生意多年，並非沒有處世經驗，在他簽署了的不作證確認書中，除了律師事務所的職員也曾詳細解釋和提供專業意見這事項的準確性惹來爭議外，清楚列明了：

(1) 作證的好處和壞處已向他解釋；

(2) 專業意見是强烈建議他作證；

(3) 曾商討是否傳召證人；

(4) 他決定不作證；

(5) 他也決定不傳召證人；

(6) 他是自己詳細考慮了之後才決定的；

(7) 決定是他本人自由意願，沒有受到第三者影響。

271.  D2面對刑事檢控，他沒有可能不了解事情的重要性，更不會在不掌握這份文件的內容和含意下便簽署了。

272.  他在作證時，說他沒有看得很清楚，加上對方對他說：「係咁意」簽名，他便簽署了。本席認為這說法不合情理，不可入信。

273.  他說陳大律師沒有向他解釋法定抗辯理由，不可致信。

274.  本席相信，D2安排聶先生來港，必定是和陳大律師商議案情，得到專業意見之後的行為，這在一定程度上反映陳大律師曾告訴他關於辯解的事宜。

275.  而且，D2作證時在不少事項上都表現反覆,也有不合情理、躲閃迴避之處。例如他在盤問時說陳大律師沒有向他解釋案件，他不覺奇怪，因為認為對方會「為他攪掂」。他說律師事務所職員在會議時告訴他是小事，只好像帶奶粉過境一樣，他指稱有這信念，和他面對的處境不符。被問是否知道被定罪便會有刑事記錄，他答不知道。被問及簽署不作證確認書時，他說自己很少簽文件，連支票也未簽過，被追問下他才承認知道文件的內容。

276.  至於聶先生，他說陳大律師對他說：盡量不用他作證，擔心他被問至「口啞啞」，本席不相信這是事實。如上所說，請來聶先生，必定是陳大律師給予D2意見後的行為，如果聶先生可提供對辯方有利的證據，證人被盤問時會如何應對，雖然可能是個別大律師的盤算之內，但斷不會這樣對當事人說話。

277.  本席信納陳大律師是誠實可信的，以他所述的事實作為考慮基礎，如D2和聶先生的證詞和陳大律師的不符，以陳大律師的證詞為依歸。

278.  如何處理以原審辯護律師不稱職為上訴理由的案件，終審法院在Chong Ching Yuen v HKSAR[126] 指出適用的原則和考慮因素。

279.  終審法院非常任法官艾俊彬爵士[127]指出：

「“嚴重不稱職”一詞恰恰顯示，上訴人既要證明其代表大律師的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後想來是較為可取的做法而選擇另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點，就是申請人必須證明他未有得到公平審訊。」

280.  終審法院常任法官包致金指出：

「(1) 作為一般原則,不論被告人的代表大律師處理審訊的方式是否與被告人的意願一致，被告人也受到該方式約束。指該大律師在欠缺被告人的指示下或違背被告人指示而作出決定、或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪；

(2) 關鍵的問題並非辯方大律師應受批評的程度，而是上訴人曾否獲得公平審訊(“公平審訊”標準)。辯方不稱職的程度除非相當嚴重，否則應不會令審訊變成有欠公允；

(3) 審訊是否公平與被告人的定罪能否成立，有著直接的關係。上訴級法院不會貿然裁定某定罪不成立。然而，一旦法院如此裁定,則指該定罪合乎公義的空間即使存在，亦相當有限;

(4) 對於這類情況，法院會以務實的態度處理,而處理方式不會變相鼓吹刑案被告人延聘不稱職的大律師代表出席原審、然後在上訴期間批評大律師的辦事手法。」

281.  至於張大律師所提的事項(1)（各事項見本文第256 段）,本席認為，聶先生是D2在得到陳大律師的意見後安排來港的，陳大律師在得悉聶先生會說什麼，評估過後給予D2意見，由他決定是否傳召聶先生，並非是不恰當的做法。根據陳大律師的證詞，聶先生會說的，對辯方案情確弊大於利，陳大律師對事情的判斷難以詬病。

282.  至於事項(2),D2向陳大律師提供的文件[128]，沒有貨物名稱和數量，D2也未能夠在這方面向他提供更詳盡的資料或指示、也未能解釋為何上述資料沒有填上，只說出可能因為員工怠惰所致。在這情況下，陳大律師的判斷是將這些文件呈堂反為不美。他是徵得D2同意後才不將文件呈堂的。本席認為，陳大律師沒有判斷錯誤、也沒有疏忽。D2難稱因此沒有得到公平審訊。

283.  至於事項(3),張大律師指稱，陳大律師對法定抗辯理由，有錯誤理解。他指出裁判官和陳大律師在求情階段的一節對話來支持他的論點：

「官: 我——因為已經完成咗。

MR CHAN:　冇錯，冇錯，閣下。

官: 但係到呢個階段你——如果你個陳——你嗰個求情係咁樣同法庭講，法庭都覺得奇怪地，因為呢一個控罪最主要去考慮就係話被告有冇一個合理嘅努力。

MR CHAN: 　冇錯。

官: 假如被告冇畀證供，法庭點知佢有個合理嘅努力呢?

MR CHAN: 係，閣下，當然我喺呢一度嘅回覆就係 … 」[129]

284.  表面看來，裁判官的說法並不十足準確，而陳大律師沒有更正她。但是，不能忽視，當時已是求情階段。而且，從陳大律師的書面結案陳詞可見，他對法定抗辯理由的理解有充份展述，也難稱有錯誤理解。

285.  張大律師也批評，在為法定抗辯理由舉證時，陳大律師沒有向法庭呈交現存的最好的證據。言下之意，在明知單靠會面記錄，法庭會不給予比重（張大律師在不同階段的陳詞確是法庭會不給予比重，如果意思是法庭必會這樣評估這類證物，這點本席不能認同。）的情況下，陳大律師應傳召D2作證。

286.  在CHAN FAT CHU RAYMOND v HKSAR[130]，終審法院非常任法官伍爾夫勳爵[131]說，是否作證，是被控人的決定。律師的責任，是向當事人指出作證與否的利弊，讓當事人作出是否作證的決定。

287.  基於本席信納的證據，D2絕對沒有被誤導，他是在陳大律師强烈建議作證下，經考慮後決定不作證的。他現在不能歸咎陳大律師，更不能以此作為推翻原判的理由。

288.  張大律師所提的事項 (4) 也不成立。

289.  至於事項 (5),陳大律師的確只是在結案陳詞時，才提出本案關乎憲法的議題。

290.  這議題涉及被控人在倚賴法定抗辯理由時的舉證標準，如果一早提出，得悉法庭的取向，在一些案件，可能對與訟人，尤其是辯護一方對如何處理案件的考慮會有影響。

291.  不過，留待在結案陳詞時才提出，也可以是基於策略上的考慮，不一定反映大律師不稱職。

292.  張大律師的陳詞重點是，陳大律師應該最遲在控方結案時便提出議題，待法庭作出裁決後，才決定D2應否作證、和傳召證人。

293.  首先，裁判官在這法律議題上並非沒有裁定。明顯，她不同意陳大律師的論點，認為要倚賴法定抗辯理由，被控人有責任在相對可能性衡量的標準下舉證。

294.  原審時，證據於2013年8月7日（甚或可能在8月5日）聽畢，裁判官指令雙方於8月14日或之前呈交書面陳詞。

295.  陳大律師將他在這方面的法律論點列在書面陳詞中。

296.  裁判官在8月20日宣判，沒跡象顯示她忽略了這議題，她在宣判時提及控罪是嚴格法律責任罪行，亦提及以免責辯護而言，舉證標準是相對可能性的衡量。

297.  本席不見得，案中也沒有跡象顯示，如果這法律議題一早提出，裁判官的法律裁定會不一樣。

298.  如果辯方一早得知這裁定，便會預料裁判官會採用一個對辯方來說較高的舉證標準。這會影響傳召證人的決定嗎？如果為了滴水不漏，這可能是考慮因素。不過，如果大律師堅信自己對法律的看法無誤（而他的觀點本席是認同的），並且留待最後階段才作出陳詞，這畢竟是他的合理判斷，難說是不稱職。

299.  無論如何，要考慮大律師不稱職作為上訴理由，關鍵議題是有否令上訴人失去公平審訊，因此不應忽略原審時的實況。

300.  從本席信納的證據，陳大律師一直强烈建議D2作證，D2也一直都不願意，最終也決定不作證，亦不傳召證人，並簽署確認。

301.  還有，D2告訴陳大律師，他如果作證，可以說的便是他在三次會見中曾說的，沒有補充。

302.  D2為上訴而呈交的誓章，和在聆訊時作證，都沒有指出他會添加甚麼證供。

303.  誠然，裁判官不信納D2在會面時所作的陳述，主要原因是他沒有作證，所言未經盤問測試。不過，陳大律師已告知D2作證與否的利弊，最終不作證，是D2自己的決定。

304.  陳大律師的處理，不是嚴重不稱職，更重要的是，沒有為D2帶來不公平審訊。這上訴理由不成立。

結論

305.  除針對D1的第三控罪外，其餘控罪的定罪上訴理據不足，全部駁回。

306.  針對D1的第三控罪撤銷，已付的罰款退回。其餘控罪的定罪，不論針對D1或D2,全部維持原判。

判處上訴

D1

307.  D1就第一控罪的判處提出上訴，他被判處監禁4個月。

308.  張偉顔大律師指出，判處明顯過重，也批評裁判官沒有充份考慮以下因素：

(1) 案中沒有證據顯示，所涉的走私貨物，是貴重的；

(2) 也沒有證據顯示，貨物對公眾衞生和安全有影響；

(3) 亦沒有證據顯示，走私的人會獲取巨大利益；

(4) 烏龜、麥皮蟲、蟋蟀，全部都放在一個箱中，貨車內共有30多個箱；這一個箱在車上哪一位置，沒有證據；

(5) D1從內地司機接手貨車，沒有權去看貨；

(6) D1只能倚賴其他人給他的文件，並非有意隻眼開隻眼閉。

309.  她也援引HKSAR v Pang Kei Put[132] 一案，陳詞說以本案的情況，不一定要判處即時監禁的刑罰。而且，該案涉及變壞了的豬肉這影響公眾衞生和健康的加重刑責因素，在本案是不存在的。

310.  倪檢控官曾陳詞說，判處是恰當的，他也提出以下和判處有關的因素：

(1) D1在2009年已曾干犯相同罪行；走私貨物也包括蟲害和瀕危物種生物；

(2) Pang Kei Put 一案的上訴人，是初犯的。而且，雖然，高等法院暫委法官（當時官階）張慧玲裁定上訴人判處上訴得直，將原本的4個月監禁的刑期改為4個月監禁緩刑兩年，然而，她也指出：緩刑雖然對被判罰的人有阻嚇作用，但是沒有廣泛的阻嚇力，一般來說，以這類案件而言，判處緩刑是不足夠的。

(3) 在該案，張慧玲法官顧及了一些因素，而這些因素在本案是不存在的，例如該案的D是初犯的、他當時身體不適、他只沒有小心地檢查貨物。

(4) D1並沒有顯示他有充份悔意；

(5) 本案涉及的走私貨物數量不算少，價值也非微不足道，而且也包括瀕危物種和蟲害這些生物；

(6) 這類罪行的判處，應具阻嚇作用。

311.  這項罪行，如果在裁判法院審理，最高判處是兩年監禁和罰款50萬元。如果循公訴程序定罪的話、最高罰則是監禁7年和罰款200萬元。

312.  這類罪行的判處，沒有量刑指引。原因明顯，是因為每宗案件的性質和情節都不同，刑責輕重也視乎被控人在案中的角色和作為。

313.  在R v Ng Choi-yau[133]一案，最高法院首席法官楊鐵樑指出，因為走私猖獗，如果所涉貨物數量是大的話，應判處監禁12-15個月。該案所涉貨物是汽車。

314.  在R v Ng Wai Hong[134]一案，高等法院上訴法庭法官（當時官階）烈顯倫[135]指出，在判處時，應顧及走私貨物的價值。如果貨物是低價值的，而且走私的獲利會是低的，加上那類走私案件數目不高的話，法庭在判處時可採取較寬鬆的處理。那宗案件涉及40部卡式錄影機和130部鐳射碟播放機，烈顯倫法官認為，如果認罪的話，判處12個月監禁是最高的適當刑罰。

315.  這看法，在R v Lam Ting[136] 一案中得到高等法院原訟法庭法官（當時官階）梁紹中的認同。

316.  在HKSAR v Yip Shuk Tat[137] 一案，上訴法庭指出，如果案件涉及走私汽車，一個18個月至20個月的量刑基準是合適的。這宗案件關乎11輛共值約2百萬元的名貴汽車，上訴人是在不知情下犯案的，上訴庭認為，在上訴人認罪下，應判處2年監禁。

317.  在香港特別行政區訴葉聖榮[138] 一案，走私貨物是為了自用的，並非謀利，而且貨物是機械零件，不涉高科技，高等法院原訟法庭法官（當時官階）胡國興認為，在上訴人認罪下，合適刑期為4 個月監禁。

318.  在香港特別行政區訴曾超堅[139] 一案，高等法院上訴法庭法官張澤祐，指出走私貨物逃避關稅是嚴重罪行。

319.  這類罪行的嚴重性，除了關乎稅收損失外，還關乎香港的國際聲譽、香港和內地及別國的關係。

320.  本案的定罪基礎，並非D1知情地犯罪，而是未能成功倚賴和合理努力相關的法定抗辯理由。定罪確立，便意味如果D1有盡合理努力的話，罪行是可以避免的。本席顧及了，關乎這項控罪的魚，起碼有小部份是D1知情的，他以為在駕駛倉中5包魚和在貨斗中見到的，不用藉紙本艙單報關，出於對法律的無知，刑責略輕，但不能忽視，貨斗內還有70 多袋魚。

321.  走私貨物的數量和種類，也是法庭不可忽視的，正如倪檢控官所指，貨物有瀕危物種和蟲害，於判處時法庭必須正視。

322.  D1已是第二次干犯同類型罪行，上次被判社會服務令，明顯其效不彰。

323.  裁判官的判處，已遠低於一個知情的走私者應面對的判處，也低於走私高價值物品、香煙那類常被走私的貨物、或會明顯影響公眾衞生或健康的食物那類案件的一般判處。

324.  判處緩刑，前提是判處監禁刑期是適合的，不過案中存在充份的特別情況令法庭可以考慮命令刑期暫緩執行。在本案，不存在這樣的特別情況。

325.  因為D1已非初犯，也乏充份悔意，社會服務令，明顯已非可考慮的判處。

326.  即時監禁是恰當的，本席也認為刑期並非明顯過重，因此駁回D1就第一控罪的判處上訴，維持4個月監禁的刑期。

D2

327.  D2就第2控罪的判處提出上訴，他被判處監禁4 個月。

328.  張民輝大律師力陳，這判處明顯過重。

329.  倪檢控官的陳詞是，裁判官的判處是正確的，因為：

(1) 案件所涉的貨物種類、數量和價值，是重要的量刑考慮因素；

(2) 所涉貨物對公眾衞生和安全的影響也不可忽視；

(3) 涉案烏龜、麥皮蟲和蟋蟀，是瀕危物種，應受保護，對衞生安全的影響亦應關注；

(4) D2身為運輸公司東主，在安排貨運事宜上擔當重要角色，責無旁貸。

(5) 他經審訊後被定罪，沒有一絲悔意。

330.  關乎D2的貨品是瀕危物種的龜和蟲害，份量不算很多，真正價值不詳。

331.  本席認同，倪檢控官所述的都是恰當的判處考慮因素。上訴方未能提出充份理據，令本席認為現時的判處是明顯過高或有違原則的。

332.  不過，本席留意了，今次已是D1第2次干犯同類罪行，而D2之前是沒有刑事定罪記錄的。在D2的刑責不比D1明顯為重的情況下，兩人判處相同，令D2產生不公之感是合理的[140]。在這特殊的情況，在尊重裁判官對D1的判處的前提下，為著反映兩名上訴人的不同背景，本席認為可酌情將D2的刑期減免1個月。

333.  因此，本席判D2就第二控罪的判處上訴得直，刑期減為3個月。