香港特別行政區 訴 李偉基

CACC 150/2015

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事上訴2015年第150號

(原本案件編號：刑事訴訟2015年第4號)

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判 案 理 由 書

上訴法庭法官潘兆初頒發上訴庭判案理由書：

引言

1.  申請人被控一項「販運危險藥物」罪，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第 4(1)(a) 及 (3) 條。控罪詳情指申請人於2014年8月6日，在新界屯門友愛邨愛禮里，非法販運危險藥物，即內含26.3克甲基苯丙胺鹽酸鹽 (俗稱「冰」) 的27.6克晶狀固體 (「該毒品」)。申請人否認控罪，但承認管有該毒品作自用，審訊在高等法院原訟法庭暫委法官潘兆童 (「原審法官」) 會同陪審團席前進行。2015年4月21，陪審團一致裁定申請人罪名成立；同日，原審法官判處申請人監禁7年半。

2.  申請人不服定罪裁決，在2015年5月7日提出上訴許可申請。

3.  2016年1月5日，經聆訊後，本庭批准上訴許可，視之為正式上訴，判上訴得直，撤銷定罪裁決，並命令把案件發還原訟法庭重審。本庭現頒下判案理由書。

控方案情

4.  2014年8月16日凌晨2時8分，申請人將輕型貨車GW2832 (「該貨車」) 停靠在屯門友愛村愛禮樓迴旋處，然後下車。當申請人步行至愛禮樓地下時，他被警察截停搜查。根據截停申請人的警員，即控方第一及第二證人的說法，申請人下車後步行時左手持手提電話，右手則插在褲袋內，他們是在申請人步行了十多米的距離後才截停他進行搜身。結果，警察在申請人的右前褲袋內搜出一個載有該毒品的可再封透明膠袋。

5.  警察拘捕申請人後，在其身上搜出港幣20.00元及一部手提電話；之後，警方又從該貨車上檢獲一個電子磅、十六個可再封透明膠袋及一支膠羮 (「檢獲物品」)。當時，檢獲物品是擺放在該貨車的乘客前座位置，而在那些可再封膠袋之中，有一些帶紅線的膠袋跟在申請人身上搜獲載有該毒品的可再封膠袋是一模一樣的。

6.  控方專家證人稱，在案發時，「冰」的零售價為每克港幣426.00元，因此該毒品的總值為港幣11,203.80元。控方專家證人又說，只有在大批量購入達一千克時，價錢才會較低。

辯方案情

7.  申請人選擇作證。簡言之，申請人承認管有該毒品，但力稱該毒品全是留備自己服用，而非代別人購入或作轉賣之用。申請人對被截停搜查和檢獲該毒品的情況沒有爭議，但不同意警方指在該貨車搜出檢獲物品的情況。

8.  申請人說，自己是自僱的輕型貨車司機，經營運輸業務，每月收入大約有港幣 20,000.00 至 24,000.00 元。他在2008年開始接觸氯胺酮、至2012年改為服用「冰」，並通過朋友的介紹，向一位「黃先生」購買「冰」。開始時，申請人每隔一天以港幣300.00元的價格向黃先生購入0.7克的「冰」。後來，申請人濫藥的份量增加，為免頻密交易帶來的風險，2012 - 13年間，在黃先生的建議下，申請人改為每次視經濟狀況以港幣4,000.00元購入14克或者以港幣8,000.00元購入28克。申請人又說如此大量購入「冰」亦可以節省開支，而28克「冰」大概是他五個星期左右的服用量。

9.  案發當日，申請人因為與他合作的公司「新昌」支付了他一筆港幣14,000.00元的款項。由於資金比較充裕，所以他決定購入28克「冰」。申請人駕車出門，凌晨一時半左右在友愛輕鐵站和黃先生交易後，應後者的要求，順道駕車送他到愛禮里愛禮樓外面的停車場；黃先生其時坐在車子的前座。送黃先生到達他的目的地之後，申請人便駕車離開，因為想上洗手間，於是在愛禮樓迴旋處停車。當申請人下車後在準備找洗手間時就被警方截停搜查並拘捕。

10.  就檢獲物品，申請人稱曾在車內見過同款式的可再封透明膠袋和膠羮，但案發時它們並非在車子前座，而他也沒看到警方是在哪裏檢獲該些物品。他解釋說，膠袋是「新昌」(文具行) 提供的貨物樣版，他有應「新昌」之要求送貨時順道向小食店等客戶展示該等樣版，但沒有就此事收取酬勞；而膠羮亦是樣版。申請人指自己從沒見過被檢獲的電子磅，又說僱用他送貨的公司有時候會派遣送貨員「跟車」，那些人有時會遺留下一些他不知情的雜物。

11.  申請人說，該貨車本來是他自置的，但在經濟困難時他將該貨車轉到朋友李柱基 (譯音) 的名下，以每月港幣2,000.00元租回使用。申請人每月花費約港幣8,000.00元購買「冰」服用，扣除租車用之租金和購買「冰」這兩筆花費，每月他還有港幣4,000.00元留給妻子用作家庭開支；有關車子的開銷每月約需港幣4,000.00元，餘款是應付租金等生活所需。

原審法官對陪審團的指引

12.  原審法官向陪審團總結案情時說，在申請人已經承認管有該毒品的情況下，唯一的爭議是該毒品是否作販運用途。控方並沒有直接的證據證明該毒品是作販運用途，依賴的是環境證據；即該毒品的份量、申請人的行為、據稱在該貨車檢獲的電子磅、透明可再封膠袋及膠羮。而控方認為唯一合理推論是，申請人管有該毒品作販運用途；在該貨車上檢獲的物品是申請人用以將「冰」分開包裝、轉售或分發予其他人的工具。原審法官提醒陪審團，憑環境證據去推斷之前，必須確定該證據是可靠和已被接納；如該推論並非唯一合理的推論，則不可採納對申請人不利的推論。陪審團須以各自的常識及生活經驗而非道德標準與價值去考慮案情。原審法官強調，不能因為個人對這種罪行的看法而影響判斷。

13.  原審法官就舉證方面作出指引，陪審團必須考慮是否有足夠的證據證明申請人管有該毒品是作販運用途，而證據是否足以排除其它可能。他提醒陪審團，舉證責任在控方，申請人並沒有責任去證明自己無罪。陪審團負責裁決事實，有權採納部分證據，亦有權決定相信包括申請人在內的任何一位證人，接納其全部或部分證供；而就雙方爭議的事實，陪審團只需決定證實控罪所必要的部分。

14.  對於申請人的證供，原審法官指示陪審團應該用跟其他證人一樣的準則去判斷其證供，即使陪審團不接納申請人的證供也不代表他有罪，陪審團必須考慮控方證據是否足夠令他們「肯定」申請人有罪。

15.  在解釋過「販運」在法律上的定義後，原審法官總結各證人的證供，並將控辯雙方不一致證供或意見提出來討論，例如：

(一) 申請人稱購入大量「冰」能得到折扣的說法與專家證人的意見不符。原審法官解釋，減少交易次數可減低被捕風險；增加購入份量帶來折扣並非不合理 (即有給予買家折扣之誘因)；

(二) 同意案情裏提到兩項「冰」用量的研究數據，控方指申請人管有的份量超出一般使用者所需，是賴以證明販運的其中一項證據。原審法官提醒陪審團，單憑其中一項研究數據否定申請人所聲稱的每日所需用量，並不穩妥。就每天最高用量而言，如以兩項研究中較高的數據計算，則該毒品的份量只能維持十三日。他請陪審團據此思考申請人購入此份量自用是否合理；及

(三) 申請人提供的行車報告表是記錄送貨對象予「新昌」查看的，故此其內沒有「新昌」這名字是完全合理，並非如控方所言是不盡不實。

16.  就控方指稱，申請人誇大財政狀況，曾向警方述說自己每月要支付港幣3,000.00元予「李柱基」卻在法庭上說是港幣2,000.00元，以及申請人說事件發生時想要小解，同時卻向警員要求喝水等等矛盾；原審法官說，須由陪審團自己判斷申請人是否可信。

17.  在簡略回顧了控辯雙方陳詞之後，原審法官最後提醒陪審團，在考慮是否接納申請人證供之時，應注意申請人在案發時並沒有刑事定罪記錄，而且除了染上毒癮之外，一直行為良好。

上訴理由

18.  代表申請人的王熙曜大律師提出三個上訴理由：

(一) 原審法官容許控方大律師就警方向申請人錄取的「前事陳述」(antecedent statement) 盤問申請人是錯誤的，因為偏離了確立的法律原則；

(二) 原審法官沒有就如何處理申請人的證供給予陪審團足夠的指引，並遺漏了重要的指示；以及

(三) 原審法官沒有就申請人的良好品格方面向陪審團作出清楚指引。

答辯人的立場

19.  代表答人的高級檢控官黃俊賢同意，因第一個及第三個上訴理由，有關的定罪裁定變得不穩妥。至於第二個上訴理由，黃高級檢控官則認為不成立。

20.  本庭現逐一討論三個上訴理由。

第一個上訴理由

21.  王大律師陳詞說，原審法官在申請人的反對之下，容許控方就「前事陳述」的內容盤問申請人，即申請人曾向警方表示他每月須向朋友「李柱基」支付港幣3,000.00元作為該貨車的租金的事，以指出這與申請人在法庭上的證供不符。控方並且以此在結案陳詞指控申請人說謊，質疑他故意把開支縮小以騰出金錢購買毒品，打擊其誠信。王大律師力陳，原審法官容許控方就前事陳述盤問申請人，造成實質及嚴重不公。王大律師援引Law Chung Ki and Another v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 701以支持他的論點。在該案中，終審法官常任法官包致金在判詞第13段指出「前事陳述」是未經警誡下向被告人錄取的供詞，其作用是在判刑時告知法庭其背景，控方不得以之盤問被告。

22.  黃高級檢控官的立場是，控方利用「前事陳述」對申請人在庭上的證供作出盤問，而且原審法官在辯方反對下仍批准控方作出此盤問；這做法是偏離了公認的原則。黃高級檢控官又同意，當原審法官亦就這方面的證供作出指引邀請陪審團作出判斷，這也可能對申請人造成實質的不公。

23.  控方不得就「前事陳述」盤問被告人，是要確保未經警誡下錄取的供詞，不能被接納為控方的證據，因為此舉有違保障被告人針對自證其罪的特權 (privilege against self-incrimination)：見Cheng Chung Yat v R [1970] HKLR 269，合議庭的判詞第272 - 273頁。而合議庭的看法亦為終審法院在Law Chung Ki and Another v HKSAR所接納。原審法官容許控方就「前事陳述」盤問申請人，的確是犯了法律錯誤，有損申請人的權益；而容許控方就「前事陳述」和申請人口供的出入打擊其證據的可信性，並在指引陪審團時邀請陪審團就這些方面作出判斷，更是進一步損害他的權益。因此，第一個上訴理由成立。

第二個上訴理由

24.  王大律師指，原審法官在總結時只說「[申請人] 與其他證人並無不同，應該以一樣的準則判斷，即使陪審團不接納其證供也不代表他有罪，必須考慮控方證據是否足夠確定 [申請人] 有罪」。王大律師批評這樣的指引並不足夠，因為原審法官沒有跟從「指引樣本」(Specimen Directions in Jury Trial) 44A.1而遺漏了重要的指令：「你們必須決定是否相信被告人的證供，或該證供是否可能真實。… 如果被告人所提出的說法是或可能是真實的，你們必須判他無罪」。

25.  黃高級檢控官則說，原審法官雖然遺漏了「… 如果被告人所提出的說法是或可能是真實的，你們必須判他無罪」，但他曾說：「被告人… 作供就話佢當日管有嘅「冰」，全部都係供給佢自己服食… 各位陪審員，如果你哋相信被告人嗰啲『冰』全部都係佢自己食嘅，你就必定要裁定被告人就販運危險藥物罪無罪」；「被告人冇責任去證明自己冇罪…」；以及「如果唔肯定，就應該判被告人冇罪。」因此，觀乎指引的上文下理，原審法官的指引已達致提醒陪審團如果辯方的說法可能是真實，便須判無罪的整體效果。

26.  本庭認為，原審法官的指引確有不足之處；通篇的指引並無明確向陪審團指明，若申請人的說法，即該毒品是其自用，可能是真實，他們就必須判申請人販運罪不成立；即使黃高級檢控官提及的那些段落，也不足以讓陪審團清楚知道，若他們認為申請人的說法有可能是真的，就必須判他販運罪不成立。因此，第二個上訴理由成立。

第三個上訴理由

27.  王大律師指出，原審法官只要求陪審團注意申請人「並無任何刑事紀錄，除了染上毒癮之外，一直行為良好」，卻沒有跟從「指引樣本」37.3所說的：「被告人在庭上作證，正如任何有良好品格的人一樣，他的良好品格有助於證明他說的話可信」。

28.  黃高級檢控官同意，原審法官只要求陪審團「注意」申請人沒有任何刑事紀錄，未有提醒陪審團應把申請人的良好品格視為就可信性與犯罪傾向方面有利的證據，是合理的上訴理由。

29.  確立的法律原則是，即使被告人沒有刑事定罪紀錄，法庭並不是必須作出關於良好品格的指引，也不能以一個定規去概括 (如何作出指引)，因為良好品格的情況有很多種，範圍很寬；是否需要作出這樣的指引視乎案件的實際情況而定。當核心的爭議是被告人的口供是否可信，而假若陪審團信納他的口供他便可以脫罪時，法庭一般都會作出關於良好品格的指引；若沒有這樣做，法官的指引大有可能是不平衡及不公平的。

30.  在本案中，申請人說該毒品是自用，涉及的核心爭議是其口供是否可信，若陪審團接納他的說法是真的或可能是真的，就要裁定販運危險藥物的罪名不成立。原審法官只提醒陪審團「注意」申請人沒有犯罪記錄，是明顯不足。因此，第三個上訴理由成立。

命令

31.  基於上述原因，本庭批准上訴許可，視之為正式上訴，判上訴得直，撤銷定罪裁決。

32.  王大律師反對把本案發還原訟法庭重審，因為環境證據足以證明申請人自用該毒品的說法可能是真的。王大律師要求本庭直接判申請人管有該毒品罪名成立。本庭不接納王大律師的主張，因為環境證據並非如他所指足以證明該毒品是申請人自用的說法可能是真的。本庭認為該毒品是申請人自用或作販運之用這議題，應交由陪審團在考慮過所有證據後才作出定奪。因此，本庭命令把案件發還原訟法庭重審。

指引樣本

33.  在本案中，原審法官兩次沒有跟從「指引樣本」而犯了法律上的錯誤。本庭必須指出，雖然「指引樣本」不具法律效力，也並非束縛法庭對陪審團指引的緊身衣 (strait-jacket)，但它們都是源自多年的案例及法庭累積的寶貴經驗而成的，極具參考價值。一般而言，除非有非常特別的情況，法官應參照並跟從「指引樣本」來指引陪審團。當然，在使用「指引樣本」時，法官必須按照案件實際情況而作出相應的調整。