香港特別行政區 訴 李學倫

HCMA 690/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第690號

（原觀塘裁判法院刑事案件2011年第933號）

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判 決 書

背景

1.  申請人與案中的第二被告人被控一項「串謀使代理人意圖欺騙其主事人而使用文件」的控罪，及另一項交替控罪，即「串謀欺詐」。

2.  審訊後，原審裁判官（下稱「裁判官」）裁定上訴人就第一項控罪，罪名不成立，但就交替控罪，即「串謀斯詐」的控罪，罪名成立，判監十二個月。

3.  上訴人不服定罪，現提出上訴。

4.  上訴人原就其判刑亦提出上訴，但其後上訴人通知法庭，他決定取消有關刑期的上訴。因此，本席已駁回其判刑上訴。

控方案情

5.  事發期間，房屋署外判了牛頭角上邨的維修工程給成發建築有限公司（下稱「成發」）。成發把工程分判給豐順達工程有限公司（下稱「豐順達」），而豐順達再分判給陳波建築工程公司（下稱「陳波建築」）。陳波便是案中的第二被告人，亦是陳波建築的經營者。

6.  與此同時，房屋署亦把有關屋邨的管理工作，外判給佳富物業服務有限公司（下稱「佳富」）。上訴人是佳富的工程主任，負責監督第二被告人所有不涉及電力的工程項目，包括經常和突發的維修工程。

7.  基本上，控方指上訴人將他弟弟（即李浩然）的名字提供予第二被告人，二人串謀訛稱李浩然曾於2009年11月至12 月及2010年2月及4月受僱於陳波建築，並在牛頭角上邨的工程中受僱為工人，致使豐順達向李浩然支付工資合共港幣38,000 元。事實上，李浩然是一名註冊會計師，在律師事務所工作，從未受僱於陳波建築。

8.  上訴人在與廉政公署（下稱「廉署」）職員的警誡會面中表示，涉案期間，第二被告人負責的工程進度緩慢，可能引起住戶投訴，要是事件驚動房屋署，佳富作為管理公司，便會受壓。上訴人於是催促第二被告人的工程進度，然而，第二被告人向上訴人解釋，工程遲緩的原因是資金不足，他未能支付工程所需。故此，第二被告人要求上訴人給他一個人的名字，以使他能向豐順達多支取一份人工，用來支付工程物料及人工所需，改善工程進度。上訴人指，他於是答應第二被告人的請求，並把弟弟的名字交給第二被告人。

9.  其後，他從第二被告人手上接到發給弟弟的支票，他便將有關支票存入弟弟的戶口，再致電弟弟，着他從戶口把款項轉帳到上訴人自己的帳戶內。當被問及涉案款項的去向時，上訴人承認只將4,000元交給第二被告人。

10.  上訴人在會面中指他因一時貪念，把款項拿去投資。最後投資失利，輸掉了相關款項，所以他打算稍後才把款項交還給第二被告人。

11.  控方在審訊時傳召的證人，主要是就上下級分判商的財務安排等事宜，向法庭作出陳述。有關財務安排，是下級分判商可向上級分判商以借貸方式獲取資金，用來支付物料及工人開支。上級分判商則會製定借貸上限，即總工程費用的一個百分比，按工程進度，把資金借給下級分判商。最終，當工程完結時，上級分判商便會扣除他們的費用及已借給下級分判商的款項，而將剩餘部份發放給下級分判商。換言之，下級分判商基本上是無需就上級分判商所作的貸款進行還款。

12.  然而，控方第三及第四證人（即豐順達的董事及會計）確認，若他們得知第二被告人提交給他們的糧單內有虛假陳述，即李浩然並非於有關期間為第二被告人的工人，他們是不會簽發支票給李浩然。

辯方案情

13.  由於上訴人反對他與廉署職員的會面紀錄作為呈堂證據，他在特別事項中選擇出庭作證。當裁判官裁定有關紀錄為上訴人自願作出及可接納為呈堂證據後，上訴人選擇在一般事項保持緘默，並沒有出庭作證，也沒有傳召任何辯方證人。

上訴理由

14.  代表上訴人的王熙曜大律師提出以下上訴理由：

(1)  裁判官錯誤地接納上訴人的錄影會面為其自願參予的。裁判官並侵犯了上訴人保持緘默的權利，錯誤地依賴上訴人並沒有在第二次錄影會面時對有關廉署的職員作出投訴，而作為拒絕接納上訴人在特別事項中的證言的其中一個基礎。裁判官亦沒有處理上訴人指有關職員曾以上訴人弟弟來威逼利誘上訴人合作的指控；

(2)  即使上訴人的錄影會面紀錄可被接納為呈堂證據，有關的會面內容，並不能證明上訴人有任何意圖與第二被告人作出串謀欺詐的行為；

(3)  裁判官沒有充份考慮R v Ghosh內所訂下「不誠實」這個元素的衡量原則，即沒有考慮涉案的款項，其實是第二被告人就已完成工程應得的費用；裁判官亦沒有考慮控方第四證人（即豐順達的會計）指出，第二被告人並沒有令豐順達的財政陷入風險；

(4)  裁判官錯誤地拒納辯方證人的證言；

(5)  裁判官沒有充份考慮豐順達及成發是不可能被虛假糧單所誤導；及

(6)  裁判官錯誤警告控方第二證人可能干犯刑事罪行，因而導致控方第二證人拒絕回答有關第二被告人與成發的會議內容。

第（1）項上訴理由：上訴人的錄影會面

15.  上訴人在特別事項作證時指，廉署人員告訴他只是邀請他回廉署以證人身份協助調查。在返回廉署的路途上，控方第五證人曾詢問上訴人的背景資料，以及提到上訴人的弟弟。上訴人表示，扺達廉署總部前，從沒有人對他施行警誡。而在錄影會面前，上訴人亦被要求關掉手提電話。當上訴人要求律師協助時，控方第五證人則向他表示，若要等候律師到來，可能延誤調查工作的進行。上訴人又稱，控方第五證人向他表示，他的弟弟可能涉及「詐騙」及「洗黑錢」等嚴重罪行，事件會影響他的弟弟，她於是指示上訴人跟他們合作，廉署就不會起訴其弟弟。在上訴人應允與控方第五證人合作後，第五證人便指示上訴人於錄影會面時應如何作答。控方第五證人就有關指控，一一否認。

16.  關於上訴人就特別事項的證言，裁判官在裁斷陳述書中作出如下分析：

「44.  關於被告被捕時曾否被警誡一事，辯方重點提出，被告在錄影會面時說「唔同意」曾被警誡。本席細心看過錄影記錄，認為被告當時是否認調查主任對他提出的指控，而不是爭議被捕時曾被警誡。只要細心看看錄影帶，這一點便會清楚不過。本席不接受被告作供時提出的相反解讀。

45.  被告作供時稱，接受調查期間，心情混亂，甚至連一個每天一起工作職員的名字也記不起。錄影記錄顯示，調查主任即時向被告提出「有冇需要休息」、「有冇其他需要」、「係咪能夠繼續」，而被告則表示可以繼續。

46.  盤問下，被告解釋，對調查期間誰說了甚麼話的記憶十分清晰，原因是他事後依照律師的建議，即時把誰說了甚麼話記錄下來。可是，被控方律師追問時，他承認作出相關記錄後，在不同階段不斷修訂記錄，並無法交代清楚記錄放在那裡。

47.  另一個重點是，被告第一次錄影會面後，與律師會面，心情得以平復並感到安全，並在第二次錄影會面時拒絕回答問題；可是，當調查主任問他有沒有任何補充或更正時，被告沒有把握這個最佳機會，在一份正式記錄內作出任何投訴。與此同時，被告離開亷署總部時，在一份正式表格中明確表示沒有投訴，而不是說保留投訴權利。

48.  被告聲稱調查主任是要求他作為證人的，但是，被告又從沒詢問調查主任，有沒有需要從工作地點帶同任何文件返署，協助調查。

49.  再者，調查期間，被告收到的通知書，清楚顯示他作為嫌疑人的身份。被告說，他看了通知書後打算聘用律師，可是被調查主任誤導，以為自己只是證人，於是打消聘請律師的念頭；不過，當事件發展到一個頗嚴重的地步(即調查主任以被告的弟弟要脅他)時，他作供時表示，其時卻沒有聘用律師的意向，也沒有要求致電給弟弟。」

17.  王大律師指，裁判官認為「被告沒有把握這個最佳機會，在一份正式記錄內作出任何投訴。」及「在一份正式表格中明確表示沒有投訴，而不是說保留投訴權利」，是侵犯了上訴人保持緘默的權利。

18.  在HKSAR v Lam Sze Nga Josephine（2006）9 HKCFAR 190一案中，終審法庭指出，當控方聲稱被告人被捕後在警誡下曾作出某些招認，而被告人卻表示他只是在被武力對待、威逼或利誘的情況下，才作出有關回應，則在考慮這爭議時，法官可容許控方就被告人並沒有就他指稱執法人員對他所作的不當行為作出即時投訴，或是延誤作出有關投訴，進行盤問。這些盤問是有助陪審團裁斷被告人是否確曾作出有關招認或是否一直保持緘默。當然，若陪審團最終認為被告人真是，或有可能是，基於執法人員的利誘、威逼或武力對待，才作出招認，則被告人應被視為從被捕開始，便一直行使其緘默權，陪審團亦不能以此對被告人作出任何不利的推斷[1]。

19.  另外，在香港特別行政區 訴 邵逸文 [2011] 3 HKLRD 823一案中，上訴法庭就第二申請人聲稱他是在警員以暴力強迫的情況下才簽署會面紀錄及他是在約七個月後才首次投訴被警方施以暴力對待這些問題，作出如下論述：

「25. 第二申請人亦指他在案件首次提訊之前沒有作出投訴，是行使其緘默權，故不應對他作出不利的推斷。本庭不接受這項論據。本庭認為原審法官在考慮第二申請人的指控是否可信時，有權考慮那些指控是否新近提出或揑造，第二申請人有沒有即時作出投訴乃相關的因素。此外，原審法官裁斷第二申請人的指控不可信時，亦有考慮其他相關的情況，包括第二申請人指稱警方人員在拘捕他當天以暴力對待及自行杜撰會面記錄的內容，但該天的會面記錄卻未載有招認。反之，按第二申請人的說法，在簽署第二份載有招認的會面記錄前，警方並沒有施以任何暴力。本庭認為原審法官已正確考慮和分析相關的證據，包括第二申請人是在何時和甚麼情況下首次作出對警方的指控。第二申請人指原審法官沒有按法律原則和錯誤引導自己的陳詞缺乏支持理據。他的第一項申請理由不能成立。」

20.  基於以上案例所確立的原則，當控辯雙方就被告人是否曾作出某些招認有爭議時，法庭是可以容許控方就被告人指稱遭到執法人員不當對待，延誤作出投訴或沒有作出投訴這一環節，作出盤問，以考慮被告人是否確如控方所指，是自願作出相關的招認。因此，本席並不認為當裁判官在審理本案的特別事項時指出上訴人並沒有把握第二次的錄影會面向廉署人員作出投訴，是侵犯上訴人保持緘默的權利。明顯地，裁判官是可以考慮這相關的證據，以決定是否如上訴人所指，他是在被威逼利誘的情況下，才與廉署人員進行第一次的錄影會面，還是上訴人只是揑造有關指控。

21.  至於在離開廉署總部時所簽署的表格，上訴人明顯是寫上「沒有投訴」，而不是說要保留投訴權利。就這點而言，代表上訴人的王大律師在上訴聆訊時亦表示，由於上訴人已在表格中清楚寫明「沒有投訴」，因此，這並不牽涉上訴人保持緘默的權利。

22.  至於王大律師指，裁判官拒絕上訴人就特別事項的證言所持的理由似是而非，本席並不認同。明顯地，裁判官已就為何不接納上訴人的證言，作出相關的分析，而有關分析亦是合情合理。雖然王大律師指上訴人作供時表示，調查期間，心情混亂，這與他向控方第五證人表示沒有需要休息及可以繼續會面，兩者並沒有相互矛盾之處，但是，本席同意裁判官的分析。再者，本席認為若然上訴人是在威逼利誘下才參予會面，又若然如上訴人所指，他當時心緒混亂，則照道理，上訴人應在控方第五證人向他查詢是否需要休息及是否可以繼續會面時，借機提出終止有關會面，或起碼表示需要休息，以拖延有關會面。從另一角度分析，若廉署人員是如上訴人所指，威逼或利誘上訴人進行錄影會面，則有關人員似乎並沒有必要自找麻煩，忽然在會面中向上訴人提出是否需要休息等查詢。

23.  王大律師又表示，雖然上訴人在簽署表格時親手寫上「沒有投訴」這四個字，這亦不等同上訴人沒有受到威逼利誘的對待，但是，雙方並沒有爭議，上訴人於離開廉署前，曾被詢問「就閣下被拘留一事，閣下是否需要作出任何投訴。」，而上訴人選擇寫下「沒有投訴」。這顯然是裁判官可以納入考慮上訴人是否確實受到威逼利誘的證據之一。

24.  至於王大律師指裁判官沒有處理上訴人聲稱事件會影響上訴人的弟弟，這顯然與裁斷陳述書所載不符。裁判官不但在敍述控方第五證人被盤問下的細節時指出有關指控，亦在分析上訴人的證言時指：

「被告說，他看了通知書後，打算聘用律師，可是被調查主任誤導，以為自己只是證人，於是打消聘請律師的念頭。不過，當事件發展到一個頗嚴重的地步（即調查主任以被告的弟弟要脅他）時，他作供時表示其時卻沒有聘用律師的意向，也沒有要求致電給弟弟。」

（見裁斷陳述書第49段）。

25.  整體而言，王大律師所提出的第（1）項上訴理由，並不成立。

第（2）項上訴理由：串謀斯詐

26.  就這項上訴理由而言，王大律師的論據是即使上訴人的錄影會面能呈堂為證供，他亦只不過是在錄影會面中承認在收到第一筆款項後，因一時貪念，把錢拿作投資，而沒有將款項交給第二被告人，以支付工程物料及工人薪金。王大律師指上訴人的行為，最多亦只是擅自挪用了第二被告人的款項，甚或只是拖欠第二被告人有關款項，這斷不能顯示任何「串謀欺詐」的意圖。

27.  本席並不認同王大律師的有關陳詞。裁判官在裁斷陳述書中指：

「55. 第一被告在錄影會面中，一方面承認協助第二被告，明知自己弟弟沒有在相關工程項目提供任何服務的情況下，支取工資，並承認其後一時貪心，把相關的款項拿去投資；但另一方面，他也說到第二被告周轉不靈，引致工程遲緩，所以才協助第二被告多獲取一份工資，作工程支出用途，而第一被告堅稱有意圖把款項全數歸還給第二被告。

56. 本席認為，該錄影會面屬混合性質，招認與開脫部份都是事實證供，但這不代表法庭須賦予兩部份同等比重份量。本席不賦予第一被告錄影會面的開脫部份任何比重份量，原因是這部份與被告其後說一時貪心、想錯了的說法不符。」

28.  從以上可見，裁判官是拒絕接納上訴人在錄影會面中的開脫部份，即裁判官並不接納上訴人只是為了協助第二被告人能夠多取款項，以加快工程的進度，才在無條件下協助第二被告人，並提交自己弟弟的名字給予第二被告人作為支取工資之用。裁判官的這個結論，合情合理。

29.  基本上，上訴人在錄影會面中表示，他與第二被告人只是在工作上有接觸，並沒有私交。在此情況下，照道理，上訴人並無任何需要協助第二被告人，以虛假的陳述獲取額外工資。若然第二被告人的工程有所延誤，雖則上訴人的管理公司會收到投訴，或需要催促第二被告人盡快完成工程，但最終負責者，還是第二被告人，這與上訴人的公司無關。更何況上訴人只是公司的一員，第二被告人能否依時完成工程，實只是上訴人工作的一部份，上訴人斷無必要如此協助第二被告人，其至乎是用上自己弟弟的名字。

30.  另外，上訴人在會面中曾表示，他對於成發的制度，並不清楚，亦不清楚成發是否容許第二被告人所提出找他人名字多支取工資這做法（見上訴宗卷第232、第242、及第251頁）。若然如此，當第二被告人向上訴人作出有關提議時，上訴人的即時反應，應是直接與成發確認，是否如第二被告人所說，成發是容許第二被告人以該方式增加貸款額。

31.  再者，根據上訴人在會面中所指，他在第一次獲得相關款項後，並沒有即時將款項轉交給第二被告人，而只是到2010年3月，才在第二被告人催促下將4,000元交給第二被告人（見上訴宗卷第324頁）。若然上訴人是純粹為了協助第二被告人取得工程的款項，才提交弟弟的名字給第二被告人，則他完全沒有理由從一開始便把有關款項保留，而沒有交給第二被告人。上訴人的這個做法，與上訴人所謂協助第二被告人取得款項，以便工程能順利進行之說，完全背道而馳。

32.  因此，本席認為裁判官拒絕接納上訴人錄影會面中的開脫部份，是完全合理的。當有關開脫部份的證供被剔除後，以裁判官所接納的證據而言，他是有足夠基礎作出推論，即推論上訴人與第二被告人從一開始，便是在明知成發及豐順達並不容許的情況下，虛構工人的名字，以便有關支票能以上訴人弟弟的名字作為收款人。

33.  正如前述，若然上訴人是全無意圖與第二被告人串謀欺詐豐順達或成發，他應會就第二被告人的提議，先與豐順達或成發確認，才應允第二被告人的請求。另外，上訴人亦必然想到，若然有關安排是獲得豐順達或成發准許的，第二被告人並無必要找上訴人協助，第二被告人自己亦可利用他身邊其他朋友或親人的名字，以獲取額外的工資。以案中的整體證據而言，裁判官是有極其充份的基礎去推論上訴人與第二被告人是明知豐順達及成發並不容許第二被告人提交虛假的工人名字以獲得額外的款項。然而，他們二人仍然作出有關作為，上訴人與第二被告人的欺詐意圖，明顯不過。

34.  因此，王大律師的投訴，是完全忽略了裁判官根本並不信納上訴人是為了協助第二被告人才提供弟弟的名字這一說法。

第（3）項上訴理由：不誠實的元素

35.  王大律師批評，裁判官在裁斷陳述書中只表示他已考慮過R v Ghosh [1982] QB 1053這個案例，便裁定上訴人及第二被告人的行為是明顯不誠實，這是忽略了第二被告人其實是有權獲得所涉的款項，即第二被告人其實已完成有關的部份工程，款項是其應得之費用。

36.  王大律師又指，控方證人均確認，上級分判商借款予下級分判商，是依據下級分判商已完成的工程款額而決定借貸金額，而一般來說，貸款是不會超出工程的相關費用。另外，控方第四證人亦確認，在工程進行期間，陳波建築並沒有令豐順達陷入財政風險。王大律師依賴Mo Yuk Ping v HKSAR [2007] 3 HKLRD 750一案，指本案的上訴人及第二被告人的行為根本沒有「令他人蒙受經濟捐失或令他人的經濟利益承受風險」，亦因此不構成「串謀欺詐」的罪行。

37.  本席認為，王大律師的以上陳述，是忽略了有關控方證人皆確認，若然他們得知糧單上的工人並非真有其人，他們是絕不會發放有關工資。

38.  在本案中，裁判官在裁斷陳述書內已指出，他是按照 R v Ghosh一案的指引考慮相關的情況。這一指引訂明，「不誠實」這個元素，須從兩方面作出考慮，即法庭須先決定按一般合理及誠實人士的標準而言，有關作為是否為不誠實的作為。若然以該標準衡量，有關作為並非為不誠實，則控罪並不能成立。然而，縱使有關作為以該標準衡量屬不誠實的作為，法庭仍須繼而考慮被告人究竟是否明知根據該標準，其作為屬不誠實的作為。

39.  本席認為基於裁判官所接納的證據，可確立以下數點：

(1) 上級分判商與下級分判商是有一貸款的協議及安排；

(2) 貸款安排是會依據已進行的工程的相關工程費用的一個百分比為基礎；

(3) 有關貸款可包括地盤工人的工資、下級分判商自己的工資、工程物料費用等；及

(4) 就工人工資而言，上級分判商明言若他們知道有關工人並不存在，他們是不會發放款項予下級分判商。

從以上可見，不論下級分判商最終在工程完結後是否可獲得有關的工程費用，但是就相關的借貸協議而言，下級分判商並不能利用一個不存在的工人名字拿取工資。換言之，在本案中，上訴人及第二被告人的行為明顯令致上級分判商支出他們原本不會在該階段發放的款項。從另一角度分析，儘管第二被告人最終是會獲得工程的費用，有關行為明顯令致第二被告人提早獲發他原先並不能在該階段獲得的款項。以這些相關情況考慮，他們令上級分判商蒙受的經濟損失，可謂顯而易見。

40.  況且，在本案中，有關款項最終並非是由第二被告人運用於工程的開支上，而是被一名與貸款協議及安排完全沒有關連的人取用。以案中的整體證據而言，上訴人與第二被告人的作為，明顯是利用一個虛假的工人名字，不誠實地騙取上級分判商在相關時段發放並不包括在協議及安排內的款項。

41.  故此，王大律師指案中的上級分判商並沒有承擔任何風險或第二被告人的建築公司最終是可獲得工程的相關費用等，均不是問題的核心所在,這點陳詞是忽略了有關的貸款協議及安排根本並不容許下級分判商利用虛假的工人名字隨意借取款項。

42.  因此，本席並不接納第（3）項上訴理由。

第（4）項上訴理由：辯方證人的證言

43.  王大律師又批評，裁判官是沒有充份考慮辯方證人的證言，才斷言辯方證人不可能巧合地與涉案人士在一起而聽到相關的對話。

44.  明顯地，裁判官是清楚知道控方第三證人亦同意曾有此會議。裁判官在裁斷陳述書第22段中表明「第三證人是豐順達的代表，他認同曾經有過會議，向判頭解釋支付薪酬制度變更的事情，並同意會上有判頭表示可能會出現周轉困難的問題，但證人否認會議涉及豐順達認同分判商可用非工人的名字，多支取一份人工。」

45.  裁判官是經耳聞目睹辯方證人作證，及經考慮他的證言後，才作出如下裁斷：

「58. 本席也不接受第二被告的證人是誠實可靠的證人。他的說法是，一次會議開始前，他巧合地短暫與涉案人士一起，巧合地聽到重要對話，對話完畢、其他與會人士未到場時，又巧合地因工作需要離開。本席接受控方第三證人的供詞，會議涉及一眾分判商，沒有出現只四人交談這個環節。辯方盤問第三證人時也沒有提及這個片段。」

本席不認為裁判官是如王大律師所指，並沒有充份考慮相關的證言。

46.  無論如何，控方第三證人清楚指出他是絕對不同意以虛構的名字支取工資的（見上訴宗卷第106頁J至K）。

第（5）項上訴理由：成發及豐順達不可能被虛假糧單誤導

47.  王大律師指，成發及豐順達是不可能被有關的虛假工人資料誤導，原因是相關的工人資料是載於工人註冊資料紀錄內，而有關紀錄清楚顯示沒有李浩然的資料。王大律師的這點陳述，是忽略了控方證人已確認他們並沒有查核有關資料，而只是依賴第二被告人所作的聲稱支付有關工資。

第（6）項上訴理由：裁判官錯誤地警告控方第二證人可能牽涉刑事罪行

48.  首先，在審訊時，代表上訴人的大律師亦指出，裁判官是需要警告控方第二證人的（見上訴宗卷第1008頁K）。況且，雖然裁判官曾警告控方第二證人，他亦已就是否知道沒有李浩然這個人這一關鍵問題作出會答。據他所指，他確實是不清楚究竟李浩然是否存在（見上訴宗卷第1010頁P至第1012頁A）。

49.  最終，裁判官在裁斷陳述書第53段中明言：

「本席細心考慮過控方第二證人的供詞，接受辯方的說法，不賦予第二證人供詞完全比重份量。」

然而，王大律師指，當時辯方其實只是希望法庭不要理會控方第二證人對上訴人不利的證言，故裁判官是誤解了辯方的立場。無論如何，就上下級分判商的貸款安排而言，除控方第二證人外，控方第三證人亦已明言他們是不容許下級分判商利用虛假的工人名字獲取款項。因此，整體而言，本席認為這一上訴理據並不能成立。

結論

50.  基於以上所述， 本席駁回上訴人的定罪上訴，維持原判。