律政司司長 訴 羅敏聰

新聞摘要 (英文版)

新聞摘要 (中文版)

CAAR 4/2019

[2020] HKCA 262

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請

覆核申請案件2019年第4號

(原沙田裁判法院刑事案件2019年第3610號)

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判案書

上訴法庭：

引言

1.  2019年10月15日，答辯人在裁判官李志豪（「原審裁判官」）席前承認一項侮辱國旗罪，違反《國旗及國徽條例》[1]第7條。原審裁判官聽畢大律師的求情後，下令索取答辯人的感化官和社會服務令報告，並押後判刑。2019年10月29日，原審裁判官在接續聆訊中判處答辯人200小時社會服務令；其判刑理由見同日的《判刑理由書》。

2.  申請人不服判刑，在2019年11月14日向法庭申請覆核許可。2019年11月18日，申請人得到許可後，根據《刑事訴訟程序條例》[2]第81A條向上訴法庭申請覆核判刑。

案情

3.  原審裁判官根據答辯人同意的《修訂案情摘要》[3]，描述案情如下[4]：

「2. 2019年9月22日，多名示威者響應網上召集而於新城市廣場附近聚集並表示他們對於特區政府不滿。但是次聚集並沒得到警方所發出之不反對通知書。

3. 約下午3時，一眾示威者（包括被告人）從沙田大會堂之國旗杆把國旗拆下並把國旗帶往新城市廣場，期間眾人（包括被告人）一路叫口號及把國旗拋高，當國旗掉落在地上時，更不停在上踐踏。期間更有示威者在國旗上噴上黑漆及不明液體，後來有示威者把國旗帶往至新城市廣場和大會堂間之空地並棄置在地上。

4. 其後被告人和一些示威者走到國旗被棄置位置時，被告人把國旗拾起並和其他示威者把國旗拋進一垃圾車內，他們繼而把垃圾車推進沙田公園的一水池中。

5. 最終，有示威者把國旗拾起並把國旗拋進城門河中，而其他示威者則把垃圾車燒毁。

6. 同日晚上被告人被拘捕，警誡下承認踐踏國旗，並把國旗掉到垃圾車內一同推進水池中。被告稱只是“貪玩”。」

求情理由及報告

4.  答辯人犯案時21歲，跟父母和弟弟同住。2016年，他中六畢業後修讀職業訓練局的體育課程，但在三個月後退學，投身社會工作，任職運輸工人。2019年8月，他轉職為冷氣技工學徒，獲僱主好評。答辯人過往沒有刑事定罪紀錄。

5.  答辯人對感化官說，不知道侮辱國旗所帶來的嚴重法律後果，只是一時貪玩才犯案，現已十分後悔，亦因事件對家人造成困擾，深感抱歉。答辯人承諾日後會小心行事，避免犯法。

6.  有見答辯人沒有前科、有悔意，又得到父母的大力支持，感化官不建議感化，而是建議法庭把答辯人判處81至160小時社會服務令，以回饋社會和加強其守法意識。

原審判刑理由

7.  原審裁判官同意答辯人的報告十分正面，認為他的學業成績雖然不太理想，但沒有誤入歧途，又有正當職業，並不是遊手好閒的人[5]。原審裁判官強調，需要考慮答辯人的背景、犯案原因，本案案情、其認罪及沒有定罪記錄[6]。

8.  原審裁判官援引香港特別行政區訴古思堯(No 2) [2014] 4 HKLRD 565，認為該案極具參考價值。原審裁判官特別指出該案的兩名上訴人是在審訊後才被定罪，而第二上訴人過往亦沒有刑事定罪紀錄。他引述該案的案情：被燃點的區旗沒有澆上助燃劑、在事件中無人真正受傷、案中沒有證據顯示包括兩名上訴人在內的示威者早有共識要阻撓警察上前撲火，然後說是這些因素導致原訟法庭法官彭偉昌（當時官階）裁定該案判刑上訴得直，把第二上訴人230小時的社會服務令下調至110小時[7]。原審裁判官認為，相比之下，本案只涉及踐踏國旗和把國旗掉進垃圾車後推落水池，沒有燒旗的危險情節，所以整體案情不及古思堯(No 2)案嚴重[8]。

9.  最後，原審裁判官說：

「14. 考慮判刑時，一方面本席亦沒忽略於現今社會示威持續，過往亦於新聞報導可見侮辱國旗之事亦見報導。而是次聚集亦未獲批准，更把國旗從大會堂之旗桿拆下及將國旗多番以不同形式侮辱；但另一方面本席亦需平衡被告人之求情因素，個人背景等，而即時監禁是否唯一選擇？

15.   本席認為，考慮了本案所有求情因素，本案案情及參考了古思堯(No 2) 一案後，服務令是恰當之判刑選擇，但考慮到被告人在本案中多番侮辱國旗，故把感化官建議之160時數上調以反映本案案情之嚴重性，判處200小時社會服務令。」

證物11

10.  不爭議的事實是，答辯人和其他示威者侮辱國旗的過程被傳媒拍下，相關的四段錄影片段載於證物11。答辯人在警誡下，看過那些錄影片段，並且從中認出自己[9]。原審時，證物11沒有在原審裁判官席前播放。從聆訊錄音謄本和《判刑理由書》看來，原審裁判官也沒有在內庭看過證物11的錄影片段。

11.  在覆核聆訊時，申請人向本庭申請在庭上播放證物11，目的是讓法庭更全面了解答辯人當時犯案的行為。答辯人雖然同意法庭有權觀看證物11，但基於原則而反對，理由是根據《修訂案情摘要》第5段，答辯人在警誡下只是承認在現場攝得的畫面確實見到他本人而已。再者,《修訂案情摘要》沒有提及或描述相關錄影片段的內容或細節；而答辯人承認的《修訂案情摘要》是控辯雙方協商修訂的結果，和原來的版本不同，雙方這樣做必有他們的用意和目的。另外，控方沒有要求原審裁判官播放證物11，原審裁判官也沒有表示自己曾私下看過。換言之，該四段錄影片段，不是原審裁判官賴以判刑的事實根據，所以就算本庭有權觀看，也不宜這樣做。本庭只適宜和原審裁判官一樣按照《修訂案情摘要》的書面內容來處理這次覆核申請。答辯人又指，證物11的錄影片段其實對《修訂案情摘要》的補充不多。

12.  本庭不同意答辯人的反對理由。

13.  首先，證物11是原審裁判官席前的證物，是他可以觀看並參考作判刑之用的資料，正如原審裁判官可以查看證物1 的涉案國旗一樣。對此，答辯人沒有提出任何相反的案例或反駁的理據。

14.  第二，答辯人辯稱，儘管有關的錄影已成為證物，但《修訂案情摘要》第5段只說答辯人從中認出自己，所以該段的陳述沒有其他的作用。可是，從錄影片段認人，總不能抽離從錄影片段所見的整個背景和內容。答辯人在看過證物11四段完整錄影片段後承認出現於其中的某個人是自己，縱使他不是每一刻都出現在畫面之中。再者，答辯人從來沒有質疑這些錄影片段的真實性, 可以說他是接受整個錄影內容是真實的。《修訂案情摘要》第5段的陳述，既不能限制法庭觀看證物11, 也不能局限那些錄影片段只作辨認答辯人之用。

15.  第三，答辯人指本庭應該只考慮控辯雙方經商議後達成的《修訂案情摘要》, 和按照原審裁判官對證物11的處理方法來判決本覆核申請。可是，本庭並不知道控辯雙方有關《修訂案情摘要》的協商到底是甚麼。本庭雖然同意控方如果認為錄影片段對判刑有重要性, 可以要求原審裁判官觀看證物11，以及原審裁判官可以主動要求播放錄影片段, 但這些都無關宏旨。本庭關注的是，原審裁判官根據他席前的證據而作出的判刑是否正確。既然上訴法庭在刑期覆核申請中有權審查所有已交付原審法庭席前的證據（Secretary for Justice v Wong Chi Fung (2018) 21 HKCFAR 35，第58及59段），本庭就不可能受到原審裁判官沒有觀看與控罪有關的錄影片段的做法約束。

16.  第四，本庭認為，觀看相關的錄影片段無疑會令本庭更清楚掌握答辯人犯案的行為和當時與控罪有關的整體情況。這對本庭決定原審的判刑是否恰當十分重要。

17.  雖然本庭不接納答辯人的陳詞，但這不是說申請人可以在庭上播放全部錄影片段。根據《修訂案情摘要》第2段，控方沒有聲稱答辯人有份參與拆下國旗，也沒有說他知道有人在沙田大會堂把國旗拆下。因此，這些部分的錄影片段對判刑或覆核申請沒有作用。另外，申請人說從國旗被丟進城門河的錄影片段可見到答辯人當時在場。可是《修訂案情摘要》沒有這方面的指控，若法庭觀看這部分的錄影片段，會對答辯人不公。為確保在庭上播放的錄影片段與《修訂案情摘要》中指稱的答辯人犯案行為一致，本庭不批准播放上述部分的錄影片段，其餘部分則可以在庭上播放。

申請人的立場

18.  申請人申請覆核的基礎是，原審裁判官的判刑原則上犯錯，而且明顯不足，未能反映罪行的嚴重性。申請人認為，唯一恰當的判刑是具足夠懲罰性和阻嚇性的監禁式刑罰。申請人提出三個主要理據。

19.  第一，原審裁判官低估了本案的嚴重性，在判刑時未顧及侮辱國旗罪的控訴要旨(gravamen)，也沒有考慮阻嚇的判刑元素，理由是：

(1)  原審裁判官沒有根據上訴法庭在律政司司長訴黃之鋒[2018] 2 HKLRD 657第108段所重申的六個判刑元素[10]，對本案的控罪、犯案動機、實際情節和罪行引起的後果等判刑元素給予恰當的比重，反而過於側重有利答辯人的考慮因素。

(2)  終審法院已在香港特別行政區訴吳恭劭及另一人 (1999) 2 HKCFAR 469第483頁E行，闡明侮辱國旗罪的立法目的。以本案控罪的性質及尤為嚴重的實際情節，雖然辱旗的方式不涉及焚燒，但原審裁判官仍需要對答辯人處以具阻嚇性的囚押式刑罰，包括進教導所或在監獄服刑。

(3)  答辯人犯案情節嚴重，包括：於新城市廣場中庭，在大批群眾面前，把國旗拋高、任由落地，又和眾示威者重複以嘲弄的方式踐踏國旗；與眾示威者把被塗污的國旗提著遊走示眾；連同其他示威者把國旗帶到新城市廣場三樓平台丟到地面；把國旗再度拾起並和其他示威者把國旗丟進垃圾車推落水池。答辯人上述的連串行為，不但各自增加了對國旗的侮辱，而且到最後表達出摒棄國旗的意思，令國旗所代表的國家尊嚴蒙受嚴重貶損。答辯人的犯罪情節，嚴重程度達中/高級別。

20.  第二，原審裁判官沒有充分考慮本案的加刑因素，判刑未能充分反映答辯人的刑責，原因是：

(1)  本案涉及夥同犯罪；答辯人在群體中犯案，鼓動了在場的其他人士參與犯案。

(2)  答辯人侮辱國旗，不是一次，而是持續及一連串地作出不同的相關行為。雖然案中沒有證據顯示他早有預謀，但答辯人積極地參與了不同階段的辱旗行徑，他甚至主動發起把國旗丟進垃圾車。

(3)  涉案國旗，並非由答辯人自備，所以在他犯案過程中也損毀了政府或別人的財物。

21.  第三，考慮到本案案情和加重刑責的因素，社會服務令的判刑實屬明顯不足和在原則上有錯，因為：

(1)   答辯人的個人情況固然需要考慮，但相比於本案案情和加刑因素所涉及的公眾利益，前者實非最重要的考慮。相反，法庭應作出一個更著重懲罰和具阻嚇性的囚押式刑罰。

(2)   原審裁判官援引古思堯(No 2)案，但過份依賴該案，並且錯誤地認為該案比本案嚴重；其實，該案的案情遠比本案輕微。

22.  總括而言，申請人認為，本案比法庭以前處理過的任何侮辱國旗案嚴重，理應在判刑上有所反映。也由於過往的案例在判處的懲罰和判刑幅度上有較大的落差，申請人期望本庭能列出同類案件量刑時要考慮的因素，以供下級法院參考。申請人亦希望，本庭能接受其陳詞並澄清，視乎情況，即使被告人沒有燒國旗和沒有同類前科，法庭並不一定會判處非囚押式刑罰。

答辯人的立場

23.  答辯人首先指出，侮辱國旗罪可牽涉不同的犯罪情節，嚴重程度不一，法庭不宜一刀切地為罪行訂下應該判處囚押式刑罰以及量刑指引。

24.  答辯人強調，綜觀過往案例，囚押式刑罰明顯只見於焚燒國旗或區旗和被告人曾多次重犯同類罪行的案件，因為《國旗及國徽條例》所訂明的各種辱旗方式之中，焚燒不但對附近的人和物件構成危險，而且有機會導致國旗「灰飛煙滅、永遠消失」，所以明顯較其他辱旗方式嚴重。本案沒有出現這些因素, 囚押式刑罰因此不適用。再者, 除非控罪的性質本身必然會導致囚押式刑罰，這種具阻嚇性的刑罰一般不適用於初犯者。

25.  答辯人指，本案沒有證據顯示答辯人知道國旗是從何而來, 或他有份把國旗從旗桿拆下並帶到新城市廣場，也沒有證據證明在場的人並非自發地與他共同作出侮辱國旗的行為。因此，有關答辯人損毀政府財物和夥同別人犯罪的說法，既無法成立亦非相關考慮。

26.  答辯人力陳，侮辱國旗罪一般發生在公眾集會中，而且不時會涉及多於一種辱旗方式，所以即使有其他在場的人加入，在互相鼓動下持續犯案，也不應成為必然加重刑罰及必須囚押的因素，法庭在過往的案例也未見有這樣處理。

27.  答辯人完全符合接受社會服務令的六個要求，即初犯、來自背景穩定的家庭、有良好工作紀錄、正受僱用、展示真誠悔意、重犯機會很低 (R v Brown (1981) 3 Cr App R (S) 294)。在合適的情況下，社會服務令是代替囚押式刑罰的另一可行選擇 (律政司司長訴梁曉暘及另十二人 [2018] 1 HKLRD 702)。答辯人指原審裁判官沒有低估本案的嚴重性，或忽略有關的控罪要旨，反而是因應本案的情節，恰當地行使酌情權，把感化官建議的社會服務令時數，合理地提高至200小時。

28.  最後，答辯人援引Secretary for Justice v Wong Chi Fung第126和135段，指出若然本庭認為確有需要為侮辱國旗罪訂定具指引性的量刑原則，那些原則也只適用於日後的案件而不應對答辯人有不利影響。

《國旗及國徽條例》第7條的要旨

29.  法庭就任何法定罪行 (statutory offence) 量刑時, 都需要考慮有關條文的立法目的和控訴要旨(gravamen)。《國旗及國徽條例》第7條訂明：

「任何人公開及故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽，即屬犯罪，一經定罪，可處第5級罰款及監禁3年。」

30.  在吳恭劭案，終審法院裁定第7條沒有抵觸《基本法》，對發表自由的權利施加的限制具有充分理據支持，亦符合憲法。終審法院首席法官李國能闡述了侮辱國旗罪的立法目的和控訴要旨如下：

(1)  國旗是一個國家的象徵，是獨有的象徵。所有國家都有國旗。中國國旗是中華人民共和國的象徵，是國家和國家主權的象徵。它代表中華人民共和國，代表她的尊嚴、統一及領土完整[11]。

(2)  中華人民共和國這個社會，即包括香港特別行政區在內的整個國家，具有保護作為國家獨有象徵的國旗之合法利益[12]。

(3)  侮辱旗幟是一種象徵的發表或非語言的發表。第7條禁止侮辱國旗，這並不是一個對發表自由的廣泛限制，而是一個有限度的限制。不論有關的人欲發表的是什麼訊息，該條例都只是禁止一種發表形式，即侮辱國旗這一形式，並沒有干預該人以其他形式去發表同樣信息的自由[13]。

(4)  第7條的制定旨在維護具象徵意義之國旗的尊嚴，它必須全面保護國旗免遭侮辱，才能產生應有的效力[14]。

(5)  制定第7條是為了保障公共秩序 (public order (ordre public)) 所必要，對發表自由的權利施加限制具有充分理據支持，亦符合憲法[15]。

31.  李首席法官強調，中華人民共和國恢復對香港行使主權後，香港處於一個新的憲政秩序，貫徹「一國兩制」的方針與維護國家統一及領土完整是極之重要；既然國旗具獨有的象徵意義，保護國旗免受侮辱對達致上述目標也就起著重大作用[16]。李首席法官的判詞雖然是在1999年作出，但維護國家統一及領土完整的重要性及保護國旗免受侮辱在這方面的重要作用, 沒有因時日過去而改變。事實上，在 Democratic Republic of the Congo v FG Hemisphere Associates LLC (No 1) (2011) 14 HKCFAR 95, 終審法院在判詞第319段，援引吳恭劭案，重申維護國家統一和領土完整是中華人民共和國恢復對香港行使主權的根本主題。時至今天，保護國旗免受侮辱的合法利益仍是極之重要。

32.  法庭就《國旗及國徽條例》第7條的罪行量刑時；必須緊記該條文旨在全面保護國旗免遭侮辱，以維護象徵國家尊嚴、統一及領土完整之國旗的合法利益。這利益至為重要，觸及香港特別行政區的憲制根基。法庭必須確保判刑充分反映法律維護這重大合法利益的用意, 包括考慮判處具阻嚇性的刑罰。

33.  基於第7條的上述立法目的和控訴要旨，法庭量刑時必須審視被告人的行為對國旗造成、帶來或引致的侮辱程度。被告人對國旗的侮辱愈惡劣，對第7條所保護的合法利益貶損就愈大，他要面對的判刑，包括懲處方式和刑期（若是即時監禁），就會愈嚴厲。

34.  法庭為任何罪行量刑, 都需要考慮所有的案情，並根據案發時整體的情況，以及各個相關的環節來考慮被告人的刑責。針對侮辱國旗的罪行, 法庭通常會考慮的因素包括：

(1)  被告人的實質作為，對國旗造成、帶來或引致的侮辱, 例如污蔑、輕藐、鄙視和惡意等。因為對國旗構成的侮辱程度要視乎每宗案件的實際案情而定, 所以不能如答辯人所說，焚燒國旗是對國旗的唯一極終侮辱。視乎案情，把國旗燃燒淨盡，不一定比把國旗肆意損毀、塗劃、玷污、踐踏或其他侮辱行徑更具侮辱性。當然，如果在人多擠逼或空間狹小的地方焚燒國旗，甚至澆上助燃劑助燃，構成對人身和財產的實際危險，這必然會加重被告人的罪責。

(2)  侮辱國旗的行為必須公開進行才構成第7條的罪行。因為是公開犯案，所以辱旗行為的時間、地點、場景，以及在案發現場可能引起的反應或後果，都可能加重對國旗的侮辱。視乎案情，法庭需要考慮犯案的日期、時間、地點和場合、在場的人數、其他在場的人是否相當可能甚至實際受到鼓動而加入一同作案；如果在場的人因情緒激動起哄而干犯其他罪行、又或相當可能或實際引起對國旗懷有不同態度的人之間的衝突，這都加重了罪行的嚴重性。

(3)  被告人是否有預謀或經策劃下犯案；若是，其刑責更重。

(4)  被告人是否夥同其他人犯罪；若是，其刑責更重。就算被告人不是早有預謀或早經策劃，而只是在犯案過程中鼓動了其他人加入，但只要他在知情下繼續進行違法行為，那仍然是夥同犯罪。如果被告人是受到其他人鼓動加入一同犯案, 一樣是夥同犯案。

(5)  無論是出於在場其他人的鼓動，抑或被告人的個人抉擇，他持續地以相同或不同的方式侮辱國旗，是令其罪行更加嚴重。答辯人辯稱，因辱旗事件一般在公眾集會發生，所以自然有人自發加入和互相鼓動起來，罪行持續一段時間在所難免，法庭因此不宜對這些因素給予太多比重。這個說法和第7條的控訴要旨抵觸，絕對是倒果為因，不能接受。

(6)  原則上，犯案時使用的國旗，如非法取自他人，會增加罪行的嚴重性，但也要視乎被告人的認知。如果被告人知道涉案國旗是原本掛在政府設施的公物，他的犯罪行為會相當可能被視為更具輕藐、鄙視和惡意。另一方面，如果國旗是被告人自備，甚至經過他特意改動或製作，這可顯示他有預謀甚至在計劃周詳下犯案。如果被告人不知道國旗的來源，只知道它不屬於自己，就如中途加入犯案的人，法庭不一定視國旗是他人財物為加重罪責的因素。

答辯人的辱旗行徑

35.  申請人接納，原審裁判官指答辯人有份把國旗從沙田大會堂的旗桿拆下並帶往新城市廣場[17]，這說法並不準確。申請人也同意，案中沒有這樣的證據，也沒有證據證明答辯人知道國旗的來源。《修訂案情摘要》第2段只說有示威者把旗幟拆下帶往廣場。答辯人在認罪時接納這個說法不代表他承認在案發時對這一點知情。

36.  根據《修訂案情摘要》和本庭在庭上觀看的錄影片段，本案的犯罪情節十分嚴重。案發時，沙田新城市廣場中庭周圍人數眾多, 當中包括站立上面樓層圍觀的人；答辯人和其他示威者一邊叫口號，一邊把國旗拋高；答辯人拋高國旗任由它落地時雙臂向兩旁展開，儼如在表演；答辯人和其他人輪流踐踏國旗時，有人拱手搭橋讓人龍邊穿越邊踐踏國旗，儼如在嬉戲；當時參與的人明顯情緒高漲；在國旗被噴上黑漆及不明液體後，答辯人夥同其他示威者, 以邊走邊示眾的方式, 拿著國旗遊走至東鐵沙田站；在示威者把國旗帶往新城市廣場和大會堂之間空地並丢掉在地上後, 答辯人把國旗拾起丢進垃圾車及大力蓋上垃圾車的車蓋；垃圾車最初未能整部落入水池，答辯人舉足把垃圾車踢進水去。

37.  答辯人的辱旗行徑惡劣, 嚴重貶損了國旗所代表的國家尊嚴：

(1)  答辯人犯案當天是星期日, 時間是約下午3時；而地點新城市廣場，是一個在假日人流密集的地方。事實上，案發時有很多人聚集圍觀，答辯人連同其他示威者是在大眾面前公然多番侮辱國旗。

(2)  答辯人夥同多人犯案。

(3)  答辯人以一連串不同的手法侮辱國旗；他的行為明顯表達對國旗輕藐、污蔑、嘲弄、鄙視和棄絕, 亦有鼓動在場其他人的效果。

(4)  答辯人不只在一個地方侮辱國旗，他首先在新城市廣場中庭犯案，然後把國旗帶着遊走至東鐵沙田站，繼而帶國旗到新城市廣場和大會堂中間棄掉。

(5)  答辯人把國旗猶如垃圾般放入垃圾車，是對國旗所象徵的國家尊嚴極大的侮辱；他又把裝著國旗的垃圾車踢進水池，有棄絕國旗的意味, 更是嚴重的侮辱。

38.  答辯人的刑責嚴重, 即使考慮了他的良好背景、沒有前科、正面的背景及社會服務令報告, 即時監禁仍然是唯一的判刑選擇。再者，因為答辯人是在大量人群聚集的情況下犯案, 亦產生鼓動其他人的效果, 所以法庭也必須判處即時監禁的阻嚇性刑罰。

原審裁判官的錯誤

39.  首先，原審裁判官在處理本案的事實上犯了嚴重錯誤。

40.  原審裁判官因為沒有觀看證物11相關部分的錄影片段, 所以未能充分及全面掌握和理解實際的案情, 以致他在《判刑理由書》沒有考慮一些重要情節。事實上，答辯人的犯案行為，並非如《判刑理由書》或《修訂案情摘要》所記載的那樣簡單, 而是惡劣得多。 原審裁判官在《判刑理由書》第3段引述《修訂案情摘要》指「後來有示威者把（被玷污了的）國旗帶往至新城市廣場和大會堂間之空地並棄置在地上」。可是，《修訂案情摘要》第2段，亦即答辯人承認的版本，是答辯人和其他示威者把已被玷污的國旗展示遊行至廣場三樓露天平台後, 把國旗丟到廣場和大會堂之間的地面。原審裁判官在《判刑理由書》指自己沒有忽略「現今社會示威持續」、「過往 … 侮辱國旗之事亦見報導」和「是次聚集亦未獲批准」, 可見他知道有關罪行與案發地點和場景之間的關係, 但卻沒有任何分析, 也沒有給予適當的考慮。

41.  第二, 原審裁判官未有正確考慮適用加刑因素。他雖然多次提到答辯人和其他示威者一起犯案，卻完全沒有提及夥同犯罪可加重罪責的原則。同樣，原審裁判官雖然在《判刑理由書》第3至5段, 有為案中三個環節作出時間上的區分, 而且也曾提到答辯人「多番以不同形式」侮辱國旗，卻沒有明確指出持續並在不同地點以不同方式犯案是加重罪責的因素。

42.  本庭認為, 原審裁判官沒有考慮可從證物11相關部分的錄影片段掌握得到的具體案情，也沒有考慮夥同犯罪、以不同手法在不同地點持續犯罪等加刑因素, 所以在處理案情上犯了原則錯誤。

43.  第三, 原審裁判官過分依賴古思堯(No 2)案, 他對該案的理解見上文第8段。可是, 該案並沒有確立任何法律原則說, 只有焚燒國旗才是最嚴重類別的辱旗行為, 或除此之外, 即時監禁並不合適, 或不應判處初犯者即時監禁。原審裁判官囿於對古思堯(No 2)案的不恰當理解, 誤以為答辯人的辱旗行為及整體案情較該案的輕微, 這亦導致他錯誤認為社會服務令是合適的判刑。

44.  最後, 原審裁判官的《判刑理由書》不顯示他曾考慮侮辱國旗罪的立法目的和控訴要旨。他沒有解釋如何能夠在答辯人對國旗施予嚴重、惡劣的侮辱及其個人因素和求情理由之間，達致他所說的平衡, 以致不應該判處即時監禁的阻嚇性刑罰。即使他把感化官建議的社會服務令時數增加25%至200小時, 也不能彌補上述判刑原則方面的錯誤。

45.  正如上文所指, 答辯人的刑責嚴重，必須判處即時監禁。原審裁判官判處200小時的社會服務令屬明顯不足，不在合理的判刑範圍之內。雖然社會服務令並非寬大的刑罰，而答辯人也完全符合社會服務令六項先決條件, 但正如本庭在梁曉暘案第101段指出, 對於明顯需要判處阻嚇性刑罰的嚴重罪行, 即使被告人適合接受社會服務令, 一般來說都不宜判處此命令。在本案的情況，即時監禁是唯一合適的刑罰。

刑期

46.  在決定本案的刑期之前，本庭要申明，無需就侮辱國旗罪定下量刑指引。本庭在前文討論及分析侮辱國旗罪的立法目的和控訴要旨, 只是重申終審法院在吳恭劭案權威的意見。再者, 因為干犯侮辱國旗罪，形式可以有多樣，不能一概而論；而典型的加刑或減刑因素都會適用，法庭只需按實際案情判決。至於申請人指本案的嚴重程度屬中/高級別，本庭認為這類描述意義不大，因為犯案情節可以有多種。由於不同的法庭在過往的判刑頗為參差，它們對本庭沒有很大的幫助。

47.  本庭認為，考慮到與案有關的一切因素，以本案的情況, 量刑基準不應少於4個月。以相約的120天作起點, 由於答辯人認罪，可得三份一的扣減，刑期下調至80天。再由於這是刑期覆核，本庭按一貫做法對刑期再行減免，幅度是30天。又由於答辯人直至2020年1月12日已完成64小時的社會服務，之後因新冠病毒疫情而無法繼續，否則按進度可能在本覆核聆訊前完成整個命令或大部分服務時數，所以本庭會就餘下的50天刑期再減30天至20日。

命令

48.  本庭批准申請人的刑期覆核申請，撤銷原審裁判官判處的社會服務令, 並命令答辯人須為本案的侮辱國旗罪入獄20天。