律政司司長 訴 陳安信

CAAR 3/2017

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請2017年第3號

（原九龍城裁判法院刑事案件2016年第2493號）

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判案理由書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  答辯人（陳安信）在九龍城裁判法院暫委裁判官陳國雄（原審裁判官）席前承認了一項管有兒童色情物品罪後被判監禁12個月，緩刑兩年（該判刑）。

2.  律政司司長（申請人）認為該判刑原則上有錯，亦屬明顯不足，經高等法院署理首席法官批准，現根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第81A條提出申請，要求本庭覆核該判刑。

3.  經聆訊後，本庭批准律政司司長的刑期覆核申請，並改判答辯人即時入獄9個月。以下是本庭的判案理由。

案情

4.  2015年3月12日早上5時25分，警員持手令進入答辯人位於紅磡愛民邨的居所（該居所），並在答辯人的母親、妻子和兒子在場下搜查該居所。當時答辯人正在機場上班，並不在家。

5.  在該居所的客廳，答辯人使用的一枱電腦內，有一些兒童色情照片和錄影片段。

6.  同日早上6時45分，答辯人返回該居所後被拘捕。警誡下，答辯人承認曾下載一些女童的照片及錄影片段。答辯人向警員說：“阿Sir，我都係一時好奇先download啲靚妹仔嘅片同相睇下，比次機會我啦”。

7.  其後和警員進行錄影會面時，答辯人表示是透過“Foxy”的軟件將共43段兒童色情錄影片段下載到其電腦。他續稱曾試過下載一些成人色情物品，但出現的成年人看似是兒童。因此，他在搜尋器按下“12”、“13”或“14”，目的是搜尋看似未成年人仕的成人色情錄影片段。答辯人聲稱他不相信自己能透過“Foxy”成功下載真正的兒童色情錄影片段。他更指在片段中出現的“兒童”其實是“侏儒”或經電腦特技效果製成的。

8.  經科學鑑證驗證後，涉案的43段兒童色情錄影片段全屬兒童色情物品，片段中所顯示的兒童年齡約為6至16歲。其中有21段顯示6至16歲的兒童和成年人有入侵式的性行為、有2段更顯示6至10歲的兒童和狗隻進行人獸交，但該兩段兒童色情錄影片段看似是複製而成的。

答辯人的背景及求情理由

9.  答辯人33歲，已婚，和太太及一名6歲兒子在公共屋邨居住。他和前妻育有一名女兒。該名女兒和母親在國內居住。

10.  答辯人患有抑鬱症，有情緒低落、失眠、缺乏動力及自殘等病徵。案發前，答辯人的母親患有癌症，導致答辯人的精神病症惡化及令他面對財政困難。答辯人的母親在2016年9月因病去世。

11.  自中四、中五，答辯人已有觀看色情刊物的習慣。答辯人指自己無意搜尋及觀看兒童色情刊物，但發覺網上色情刊物出現的人物較他搜尋對象的年紀為大，因此他在網上搜尋年紀較輕的女士。答辯人力稱自己並非性偏離者亦非對未成年人有特別與趣。

12.  答辯人表示自己是家中的經濟支柱，對可能被判囚感到憂慮。

13.  案發後，答辯人因情緒低落、失眠、缺乏動力及有自殘行為而諮詢精神科醫生。醫生表示答辯人患有抑鬱症，但醫生報告表明答辯人的罪行和他的精神狀況無關。

14.  答辯人的妻子指和他的關係疏離，而答辯人的時間多數花在電子遊戲，而非在她和兒子的身上。答辯人的妻子亦承認將精神全放在兒子上而忽略答辯人。她更認為兩人關係不密切可能導致答辯人依賴網上色情刊物來放鬆自己。她亦認為答辯人並沒有不妥行為，對兒童亦沒有偏好。

15.  答辯人力稱自己對兒童沒有任何性趣，而他只是因好奇而犯案。

16.  心理醫生指答辯人沒有異常的性趣亦無需接受任何心理治療。

原審裁判官的判刑理由

17.  原審裁判官指出本案的罪行嚴重，一般要判處即時監禁的阻嚇性判刑，特別是當有關色情物品是屬第四級時。

18.  原審裁判官強調本案涉及23段屬第四級的兒童色情錄影片段，判刑基準應該是12至36個月監禁，雖然根據簡易程序在裁判法院處理時，法院會受制於兩年的最高判刑。

19.  原審裁判官有考慮以下的減刑因素：  

(一)  答辯人的家庭狀況，包括母親患癌（並在2016年9月去世）及妻子懷孕；

(二)  答辯人被捕至判刑，相距16個月，而答辯人已向警方承認指控，因此案件有延誤；

最終原審裁判官認為延誤一事足以令他對答辯人處以緩刑的判罰。

20.  原審裁判官以18個月為量刑基準，並因答辯人認罪而將刑期扣減三分一至12個月。

21.  原審裁判官並下令12個月的判刑緩刑24個月執行。

申請人申請刑期覆核的理由

22.  申請人指出除非有特殊情況，管有兒童色情物品應處以即時監禁。申請人強調緩刑判刑不適宜在該類案件施用，原因是管有兒童色情物品的判刑要具阻嚇性。申請人力稱本案的判刑應以阻嚇，而非令答辯人更生為依歸，故法庭不應在更生原則不適用的情況下作出緩刑判決。

23.  申請人強調案件涉及的兒童年紀最輕的只有6歲，而涉案的色情物品是在第三和第四級，其中更有兩段錄影片段是顯示人獸交。

24.  申請人認為原審裁判官給予答辯人的家庭境況和案件延誤過份比重，而最終的判刑違反判刑原則，亦是任何合理審裁機構在考慮過各有關因素後都不會考慮作出的。

答辯人的立場

25.  代表答辯人的梁照林大律師認為即使涉及管有兒童色情物品的案件，法庭仍有酌情權判處犯案人緩刑。

26.  梁大律師指出答辯人在認罪及等候判刑期間，他的母親患上末期腸癌，更在答辯人判刑前去世。梁大律師亦指出答辯人的妻子在他判刑前已懷有身孕，並在答辯人判刑後，誕下孩兒。

27.  梁大律師強調答辯人沒有犯罪記錄，更坦白承認罪責、有悔意，而他亦沒有任何偏離性傾向的情況，故重犯機會低。

28.  梁大律師亦強調控方曾向原審裁判官申請過刑期覆核，而答辯人因事件蒙受的精神壓力不少。

29.  梁大律師力稱法庭有酌情權在同類案件施以緩刑，而原審裁判官給予答辯人更生或康復的比重亦是適當的。

30.  梁大律師認為事件有部分是因為答辯人的家庭生活不睦所導致，而案發後答辯人積極修補和妻子的關係，令雙方關係有所改善。

31.  梁大律師希望法庭考慮案件的上述各項特殊因素，亦考慮案件檢控有延誤，而行使酌情權，對答辯人法外施恩，令他不用面對即時監禁判刑所導致的困苦。

討論

32.  管有兒童色情物品是極為嚴重的罪行。如果沒有人對兒童色情物品有興趣，則製作兒童色情物品的不良份子會有較少動機去剝削兒童，利用他們去製作色情物品。因此，管有兒童色情物品的人是間接鼓勵製作兒童色情物品這類無恥的行業。為了保護兒童，避免他們受性剝削，法庭對管有兒童色情物品這罪行必須採納嚴厲判刑，否則極難杜絕性剝削兒童這類卑劣的罪行。在處理管有兒童色情物品的判刑時，保護兒童較罪犯的更新應取得較大的比重。

33.  對管有兒童色情物品這類罪行，法庭須處以具阻嚇性的判刑，而除非情況特殊，法庭應處以即時監禁的判刑。（見Secretary for Justice v Man Kwong Choi & Anor [2008] 4 HKC 565案）

34.  上訴法庭在Man Kwong Choi案更根據色情物品的色情程度等級列出量刑指引：

第一級  物品顯示色情姿勢，但不涉及性行為。

第二級  物品顯示兒童之間的性行為或由一名兒童替另一人手淫的行為。

第三級  物品顯示成人和小童的非入侵式性行為。

第四級  物品顯示成人和小童的入侵式性行為、或有虐待式或人獸交。

35.  上訴法庭認為：

(一)  涉及第一級兒童色情物品的判刑（色情物品數目不多，20件以下）可以是社會服務令、感化令或罰款。但如數目大量而顯示的色情物品是引起聯想的，則適當的判刑是1至6個月監禁。

(二)  根據物品的數量，涉及第二級兒童色情物品的判刑可以高至9個月即時監禁，即使物品數量只是數份，亦應判處即時監禁。

(三)  根據物品的數量，涉及第三級兒童色情物品的判刑，應是6個月至12個月監禁。

(四)  涉及第四級兒童色情物品，需要嚴厲對待。一般而言，判刑應由12個月（即使只涉及數張物品）至36個月監禁。

36.  上訴法庭亦指出下列因素會加重罪責：  

(一)  被告人有涉及侵犯兒童的同類犯案記錄；

(二)  物品顯示兒童的年齡，如顯示兒童的年齡特別年幼。這是一個重要考慮因素。

(三)  被告人管有物品的原因是有關的。如能確認被告人打算散播物品作商業或非商業式謀利、或打算發佈該物品。這會是顯著的加重罪責因素。

(四)  物品的多少。

37.  上訴法庭指出無需判即時監禁的特殊情況是涉及第一級色情物品而其數量屬極少至微不足道。本案絕非上訴法庭在Man Kwong Choi案所表示的特殊情況足以避免即時監禁的判刑。

38.  本案涉及43段兒童色情錄影片段，其中21段顯示6至16歲的兒童和成年人有入侵式的性行為；2段更涉及6至10歲的兒童和狗隻的人獸交。

39.  該些色情物品為數不少，亦是屬於第四級別的色情物品，可導致12個月至36個月的監禁。

40.  本庭亦不能忽視涉案部分色情錄影片段顯示兒童的年齡特幼，低至6歲，屬加重罪責因素。本庭認為不論對答辯人如何寬大，緩刑絕非適當的判刑。

41.  本庭認為根據有關兒童色情物品的性質和數量，適當的量刑基準應為18個月監禁。答辯人承認控罪，應取得三分一的刑期扣減。

42.  本案檢控有可避免的延誤（約7個月），代表申請人的高級檢控官關百安亦同意案件有上述延誤。對答辯人而言，特別是當他患有抑鬱症時，案件延誤對他的精神狀態是有嚴重影響的。本庭同意上述延誤是減刑因素。本庭亦將其他減刑因素，包括答辯人的背景、本申請的性質等考慮在內，並認為答辯人應取得額外3個月的刑期扣減。本庭認為對答辯人最寬大的判刑是9個月即時監禁。

43.  因此，本庭批准申請人提出的刑期覆核申請。本庭撤銷原判的12個月判刑（緩刑24個月），並以9個月即時監禁替代。答辯人須即時服9個月的刑期。