香港特別行政區 訴 歐陽精祥及另一人

CACC36/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2013年第36號

(原區域法院刑事案件2012年第755號)

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判案書

高等法院上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案書:

1. 兩名申請人在DCCC755/2012案 ，均被控一項 “串謀向代理人提供利益” 罪，違反香港法例第201章《防止賄賂條例》第9(2)(b)條及第200章《刑事罪行條例》第159A條。

2. 2013年 1 月2日, 區域法院沈小民法官裁定兩名申請人罪名成立。沈法官判處各申請人監禁28個月。

3. 兩名申請人申請許可，就定罪提出上訴，第一申請人原本亦申請就刑期提出上訴，但後來放棄了就刑期的上訴申請。

背景

4. 兩名申請人為一間名為 “新輝交通工程及建築有限公司”(以下簡稱“新輝”)的負責人。“新輝”是一項 “12/WSD/06”工程的二判，大判是 “中國化學工程香港有限公司” (以下簡稱“中化”)。“中化” 的助理項目經理是戴既昌 (以下簡稱“戴”)。

5. 兩名申請人被控由2007年7月至2011年1月三年內，向“戴”提供每月$30,000， 一共$990,000賄款，讓“新輝”工作順利一些。

6. 有關第二申請人的背景，還要提出兩點。首先，在該段時間內，有一段時間他不是“新輝”的董事或股東，但他整段時間都是“新輝”的銀行戶口的簽署人。另外，在該段時間內，“中化”在知道他與“新輝”的關係下，聘請了他為地盤總監。

案情

7. 控方指出，在2011年3月9日，兩名申請人主動到廉政公署，向當值的方主任 (PW1) 投訴 “戴”欺騙他們及向他們索取利益。

8. 審訊時，控方便是依賴他們投訴時向PW1所說的話 (以下簡稱“投訴說話”)，與及他們其後在警誡下的錄影會面記錄，提出控告。

9. 原審法官裁定錄影會面記錄不應呈堂，理由是廉署人員在該會面中，混淆了申請人的投訴人與及疑犯的身份。但法官裁定“投訴說話”可作為呈堂證供，而該些說話顯示兩人干犯了“串謀向代理人提供利益” 罪。

10. PW1重述兩名申請人的“投訴說話”，在原審時被分為三部份，如下:

第一部份

「初初得到這份合約的時候，即07年得到呢個水務署的contract， 中化的assistant project manager 戴先生向他們收受每月3萬蚊嘅錢，頭幾個月係畀現金佢， 可令工作順利啲」。

第二部份

「他們是新輝的股東及董事，因為中化是新輝的大判，戴先生是大判的assistant project manager，每月給予他3萬蚊，頭嗰幾個月就畀現金，之後就應戴生要求，將3萬蚊嘅錢入落戴生其中一間公司，其昌公司的戶口，說可幫助他們工作順利的。」

第三部份

「到2010年尾的時候，戴生要求將新輝30 per cent 嘅 shares 轉給戴先生，並且有轉到，原因是可以幫助他們順利小小取得工程款項。」

原審裁決

11. 原審時，辯方認為PW1聽完第一部份後，便有理由相信說話者干犯了賄賂罪行，所以他應該即時作出警誡。控方則認為PW1聽完第一及第二部份後，才有理由相信說話者干犯了賄賂罪行，這時候才需作出警誡。PW1在他的證供中則說，他認為聽完第一、二及三部份後，他才有理由相信說話者干犯了賄賂罪行，所以那時他才停止會面，向上司請示，及向申請人施行警誡。

12. 原審法官認為PW1從兩名申請人聽到投訴時，是需要一段時間才能消化到他們亦是疑犯，所以他聽完第三部份，才停止會面，向上司請示，及作出警誡，是無可厚非。其實原審時，辯方都接受不能合理期待PW1可在 “投訴說話”第一部份完結之前警誡申請人。重要的，是無論如何，原審法官認為第一部份已披露了申請人向 “戴”提供利益，而干犯有關罪行。

13. 原審法官亦裁定“投訴說話”是真誠的，因為給予  “戴”的款項是有支票支持，而錢銀交易暗地裏進行，顯示申請人知道 “戴”的僱主是不容許他收取該些款項的。

14. 原審法官亦裁定，即使投訴時第二申請人比第一申請人少說話而PW1忘記了第二申請人所說的話，但兩名申請人堅持要一起，顯示第二申請人是有份參與投訴，而不只是陪同第一申請人。第二申請人亦有份簽發支票給 “戴”，所以原審法官裁定他們是有協議向  “戴”提供賄款的串謀者，而第一申請人所說的“投訴說話”可針對第二申請人。

15. 原審法官裁定兩名申請人，均罪名成立。

CACC36/2013

16. 兩名申請人所提出的上訴理由 ，大部份相同，只不過第二申請人個别提出多兩項上訴理由，本庭以下會逐一討論。

“投訴說話”在法律上可否呈堂作為證據?

17. 兩名申請人所提出的第一項上訴理由，是有關 “投訴說話”在法律上可否呈堂作為證據。原審時，申請人沒有反對第一部份說話呈堂，但 申請人現時的立場，是全部“投訴說話”在法律上都不能呈堂作為證據，因為這樣做違反 《防止賄賂條例》第30A(1)(a)條。本庭強調本案申請人只是依賴《防止賄賂條例》第30A(1)(a)條，沒有依賴普通法或人權法。另外，這上訴理由純粹是法律上的議題，不涉及法庭的酌情權。

第30A條如下:

(1)  除第(2)款另有訂定外─

 (a) 就本條例所訂罪行而獲得的資料，不得在任何民事或刑事程序中接納為證據；及

(b) 在任何民事或刑事程序中，如曾就本條例所訂罪行向專員舉報資料的人或曾就該罪行向專員提供任何協助的人並非該程序中的證人，則該程序中的任何證人無須─

 (i) 披露該舉報人或協助人的姓名或地址；或

 (ii) 回答任何問題，如該問題的答案會致使或可能致使該舉報人或協助人的姓名或地址被揭露，

 又在任何民事或刑事程序中，作為證據或可受查閱的任何簿冊、文件 或字據，如載有的材料包含該舉報人或協助人的姓名或描述，或可能  致使其身分被揭露，則法庭為保護該舉報人或協助人免其身分被揭  露，須着令將該材料的一切有關部分遮掩或塗去。

(2) 為本條例所訂罪行而進行法律程序的法庭經全面研訊該個案後，如信 納舉報人在要項上故意作出明知或相信為虛假或不相信為真實的陳  述，或在其他法律程序中，法庭認為如不披露舉報人或曾協助專員的 人的姓名，會令該程序的當事人不能得到完全公正的處理，則有關法 庭可准許查詢及可要求詳盡披露有關該舉報人或協助人的事項。

18. 本庭所需考慮的法律問題，是第30A(1)條 (以下簡稱“該條文”)，包括第30A(1)(a)條，是否適用於本案的情況。

19. 本庭已考慮了各大律師所提供的資料，包括有關“該條文”法案的Hansard及摘要說明。香港終審法院已確立，考慮條例的釋義時，法庭必須考慮文字的自然及通常的意思(natural and ordinary meaning of the words)，條例的目的(purpose of the statutory provision)，與及條例的上下文，包括其他條文與及一般法理 (context, including other statutory provisions and the general law ) (看HKSAR v Cheung Kwun Yin譯音張冠賢 (2009) 12 HKCFAR 568)。

20. 本庭認為，採用以上的釋義方法 ，整體內容明確顯示“該條文”的目的是保障用來舉報他人的資料保密，而不是給予資料提供者一種特赦，令到本應可以呈堂以針對他本人的證據變成獲得豁免。

21. “該條文”明文的目的，是給予舉報人不會 《被揭露》的保障 (protection of informers “from discovery”)。防避《被揭露》的，是舉報人的身份 (看1980《防止賄賂(修訂)法案》之Hansard第846頁: “when [the public] make complaints or give information to [the ICAC], their identity will not be disclosed without their consent”，又看該法案的摘要說明第C128頁第十段 “撲滅貪污之一項重要因素，乃使市民相信向廉政公署舉報後，該署如未得其同意，決不將其身份透露”)(斜體後加，以示強調)。既然當局知道舉報人的身份，明顯地保障是為防止他人(例如被舉報的人)知道誰是舉報人。除了姓名及住址之外，舉報人所提供的資料亦可能會露出蛛絲馬跡，令到他人可以推測到舉報人的身份，所以“該條文”亦保障這些資料。

22. “該條文”的上下文，亦清楚顯示第30A（1）條只是適用於保障舉報人的身份不會披露給他人 (例如被舉報的人) 。第30A（1）條是受制於第30A（2）條，而第30A（2）條明文預料有他人可能因舉報資料保密而蒙受不公。

23. 其實普通法早已有案例，將舉報人的身份保密，防止被告人 (即被舉報人)知道。Marks v Beyfus [1890] 25 QBD 494一案已清楚述明普通法所提供的保障的範疇。但普通法與第30A條有一項重大分別，就是在哪些法律程序裏法庭會因應公義的需要，而命令披露舉報人的身份。第30A(2)條局限於《防止賄賂條例》以外的法律程序，但普通法沒有這局限。然而有關普通法與第30A(2)條這方面的分別、與及在被告人(即被舉報的人)人權法知情權下第30A(2)條是否違憲，這些議題與本案無關、亦在本案中沒有出現，所以本庭無需鑽研及詳述。本庭在這裏提出這一點，是為指出本庭不贊同答辯人就第30A條只是將普通法編纂(codify)這說法。

24. 答辯人亦指出，在普通法下，上述的保障不會適用於本案，因為申請人是 “戴”的從犯 （accomplice）。答辯人援引上訴法庭一宗案件。在Chu Piu Wing (譯音朱飄榮 ) v Attorney General CACV84/1984 (4.9.1984)一案,  “朱”向 廉政公署承認曾經賄賂過一些警員，但他提供進一步資料的條件，是他不會重複他所說的話、或在庭上指控警員。後來警方以內部紀律程序檢控一些警員，並傳召“朱”作供。他拒絕作供，被判藐視法庭。他提出上訴，理由是他身為線人，他的身份及所提供的資料都不可以被披露。他援引上述Marks v Beyfus案例。

25. 上訴法庭駁回這說法。上訴法庭認為普通法給予線人保密的基礎，是公共政策。上訴法庭考慮的問題， 是“朱”是否屬於對警方提供有價值資料、披露其身份會令到資料來源削減而損害公共利益的那一類別人士? (“Can it be said that [Chu] belongs to a class of persons constituting a source of information so valuable to the police that the possible disclosure of identity might adversely affect the public interest by causing that source substantially to diminish or even dry up?”) 上訴法庭認為 “朱”身為從犯，並不屬於那類別人士，保障他會損害公共利益，因此“朱”不獲得線人的保障(雖然上訴法庭最終都基於其他理由豁免他作供)。

26. 就從犯這一點，第二申請人的大律師援引《防止賄賂條例》第22條( “給予或收取賄賂的人不作從犯看待”)，說申請人並非  “戴”的“從犯”。但本庭認為，第22條載於《防止賄賂條例》第IV 部內，目的是在消除有關接納“從犯”證據的技術限制。無論如何，自從第221章《刑事程序條例》第60條訂立後，第22條已失去意義 (Bribery and Corruption Law in Hong Kong, McWalters 2^nd ed.第650頁)。因此，本庭不接納第二申請人的大律師有關從犯的陳詞。

27. 無論如何，本庭認為申請人只是援引第30A(1)(a)條，所以本庭並不需要考慮普通法下，線人受保障的範圍或限制，亦不需要評論上述  “朱”一案。

28. 本庭確認，從其目的及上下文，第30A（1）條，包括第30A(1)(a)條，只是適用於保障舉報人的資料不會披露給他人(例如被舉報的人)，以防後者得悉前者的身份。在本案的情況而言，若然 “戴”被檢控收受利益罪的話，申請人所提供的資料便會受 “該條文”保障。但這不等如申請人可以在自己的審訊中，自動獲得上述的呈堂豁免。本庭認為這並不是立法會訂立“該條文”的目的或意思。

哪時候應該給予警誡?

29. 在這階段方便討論另一項上訴理由，即有關PW1到第三部份完結，才對申請人作出警誡。申請人認為，若果PW1早一些作出警誡，申請人便會有機會考慮是否繼續說下去，或決定從此保持緘默。

30. 不爭的法律原則，是當一名執法人員客觀上有理由懷疑一名人士干犯了罪行，他便應該施行警誡，即使證據未足以表面上定罪 (看 R v Nelson and Rose [1998] 2 Cr App R 399, 404)。問題是在本案中，哪時候PW1客觀上是應該合理懷疑申請人干犯了罪行。

31. 原審時，申請人的立場是第一部份完結之前，PW1不會有合理懷疑申請人干犯了罪行。但原審法官認為，純粹基於第一部份，他 “已達至唯一結論控方已在毫無合理疑點下證明有關控罪，餘下的部分其實也不用作考慮” (看第65段)。申請人現時的立場，並不是原審法官這結論犯錯，而是第一部份完結之前 “某階段”(但大律師未能說明哪階段)，PW1已應該有合理懷疑申請人干犯了罪行。

32. 本庭不接納申請人這說法。大律師未能說出在第一部份哪階段PW1應有合理懷疑申請人干犯了罪行，正是反映出這項上訴理由不符現實。現時我們可以慢慢閱讀第一部份，還可以重複翻讀，從而知道其上文下理，但PW1當時沒有預先獲得通知申請人會說什麼，因此要求他未聽完申請人所說而插口並不合理。而原審時，各方已接納第一部份可以呈堂。在沒有申請人當時說話的速度有關證據的情況下，申請人不可以到上訴這階段才提出這點。

欠缺即時及原文記錄

33. 在這階段方面處理另一項上訴理由，即PW1的筆記欠缺即時及原文記錄，又沒有給予申請人確認，所以申請人認為影響其份量及公平性。

34. PW1接見申請人時所作出的筆記，原審時他有提及。雖然筆記沒有作為呈堂證物，但有供辯方查閱。本庭應第二申請人的申請，准許他在本申請聆訊援引該些筆記。從筆記看，明顯地PW1沒有逐個字記錄“投訴說話”，而部份還是以圖表形式記錄。

35. 但本庭認為，原審法官作為事實裁決者，經過耳聞目睹PW1作供，是有權接納他的證供，及給予比重。雖然原審時PW1說他已忘記了一些枝節，但申請人的大律師沒有向本庭指出那些枝節有什麼重要性。申請人的大律師亦沒有向本庭指出PW1的證供有任何自相矛盾、或前後不符、或有任何出錯之處。申請人亦沒有在證人台上作證，提出證供與PW1對質。因此，即使筆記欠缺即時及原文記錄，又沒有給予申請人確認，原審法官有權接納PW1的證供，而本庭不認為對申請人有任何不公。

給予 “戴”的款項

36. 在這階段順帶申請人另外一項上訴理由，亦是有關原審法官的事實裁定。申請人的大律師說， 檢控詳情指申請人同意每月支付$30,000給“戴”，但同意事實內的支票記錄顯示款項並非是每月定期支付。

37. 支票記錄顯示，由2007年12月起至2009年7月止這段時間內，付款是斷斷續續的，但由2009年7月起至2010年11月止，每月定期會有一日內支出兩張$30,000支票的情況出現。

38. 原審法官有留意這點，也有作出詳細的討論。他指出33張支票合共$990,000，與申請人每次給予“戴”$30,000的說法吻合。另外，最後的支票日期，亦是工程預算完成的時間，這是與申請人給予“戴”款項是為該工程順利一些的說法吻合。付款有部份不依足協議進行，並不等如從來沒有該協議存在。本庭認為原審法官這看法有理。

第二申請人個别的上訴理由

39. 這階段方便討論第二申請人個别 提出的上訴理由。第一點是基於PW1作供時接納了第二申請人比較少說話。第二申請人認為，原審法官沒有充分考慮到他(即第二申請人)是否採納了第一申請人所說的話。

40. 從PW1的證供可見，他原本要求把兩名申請人分開接見，但是他們卻表明想一起被接見，看來有共同行動的意向。另外，當第一申請人說出有關姓 “戴”的投訴時，第二申請人沒有離開，或要求第一申請人不要繼續說，或表明他自己知情度有限，或表示他不清楚第一申請人所說的話，或表示要與第一申請人所說劃清界線。以上證據顯示申請人兩人的表態是一樣的，第二申請人亦沒有在庭上作供以圖反駁這表面看法。本庭認為這上訴理由不能成立。

41. 第二申請人第二點個别上訴理由，是他同時受聘於 “新輝”及 “中化”，所以他有理由相信 “戴”亦是雙重身份，所以收取“新輝”款項是沒有問題。第二申請人認為這構成合理辯解。

42. 本庭不接納這說法。案中沒有證據顯示“戴”在“新輝”有什麼身份或職責，亦沒有證據顯示第二申請人相信 “戴”是有雙重身份。案例確立，當一名被告人沒有作證時，法庭不應該替他忖測事實以作為答辯理由。本庭認為申請人要暗地裏給錢予 “戴”、與及他們前往廉署舉報 “戴”，這些證據都顯示他們認為給錢予 “戴”是非法行為，與合理辯解不符。本庭駁回這項上訴理由。

43. 第二申請人亦認為控方未能證明他簽署有關支票時有違法的動機，因為他簽署大部份的支票時，不是 “新輝”的董事或股東，而是  “中化”的職員。

44. 但第二申請人所簽署的是“新輝”的支票，並非是“中化”的支票。他導致“新輝”支付款項給大判所聘的職員，而開始支付時，他是“新輝”的董事，清楚知道付款的理由。無論如何，即使他已退股或辭去董事一職，他不是一名在遠離地盤、不懂得工程運作的人。他是地盤總監，對工程業務應該熟悉。“新輝”有這數目不少的支出長達三年之久，他不可能盲目地簽署了超過30張支票，無緣無故地饋送差不多一百萬元給一名對 “新輝”提供不到任何幫助的大判職員，這不是符合現實的說法。

應否行使酌情權，剔除“投訴說話”作為證據?

45. 最後，申請人的大律師強調的上訴理由，是基於申請人原本是以舉報人身份作出“投訴說話”。他們認為公共政策鼓勵公衆舉報貪污，所以即使“投訴說話”可以呈堂作為證據，但法庭應該行使酌情權，剔除“投訴說話”。申請人確認，原審時他們沒有向原審法官作出這項申請。

46. 申請人援引了一些案例，例如: Secretary for Justice v Lam Tat Ming譯音林達明 [2000] 2 HKLRD 431(被告人告訴卧底警員他所干犯的罪行)，與及HKSAR v Chan Kau Tai 陳裘大 [2006] 1 HKLRD 400 (執法人員違反憲法權利而獲得證據)。

47. 本庭認為，這些案例確立的原則，是若果法庭認為納入某項證據會導致被告人得不到公平的審訊，法庭會行使酌情權將它剔除。

48. 無疑，舉報人反而被檢控，這情況不是常見。但最終的問題是，“投訴說話”的納入是否會令到申請人得不到公平的審訊? 案例顯示，法庭應該考慮全盤情況。

49. 首先，本案沒有違反申請人的任何憲法權利。

50. 另外，申請人自行前往廉政公署的辦公室，必然知道PW1是執法人員。

51. PW1沒有威迫或利誘他們說話，亦沒有任何執法人員對他們作出過任何不公的行動。本庭已經討論過，申請人說完第一部份之前，PW1是沒有理由需要向他們作出警誡。

52. 若果申請人以為因為他們是舉報人，所以說話不會被用來檢控自己，這是他們自己的誤解。他們說話前可以預先與PW1澄清他們只是願意給予 “不具損害性口供”(non-prejudicial statement)。

53. 終審法院在林達明案已述明(第441頁)，一名被告人是否遭受不公的測試，並不是運動員公平競賽的遊戲規則。法庭行事唯一的準則，是在使到被告人獲得公平的審訊。然而必須注意，在公義的社會中，將有罪的人定罪、與判無辜的人無罪，同樣促進公衆利益。

54. 賄賂是十分嚴重的罪行，法庭曾經描述這罪行為社會的癌細胞。給予或收取賄款的人都是直接導致社會腐敗，打擊公平廉潔社會精神。申請人沒有在庭上作證說自招時他們以為不會被檢控，或他們的說話不會用來作為對付自己的證據，但即使如是，他們作為行賄者都不可以期望法庭會給予同情。然而他們舉報其他犯法者的行為，法庭一般會在定罪後判刑時給予考慮(而在本案中，原審法官確有給予申請人兩個月扣減)。

55. 另外，有關證據顯示申請人沒有即時舉報 “戴”，還在3年悠長的時間內向他行賄，賄款高達差不多一百萬元。兩人經過3年的時間才前往廉署舉報，並非出自悔意，而是因為他們與 “戴”有糾紛。本庭看不到有任何不公的情況，令至行使酌情權剔除 “投訴說話”。

56. 本庭認為，上述決定獲上訴法庭 R v Ho Chung Yum 譯音何松蔭CACC120/1985一案支持。在該案中，上訴法庭述明，普通法沒有不檢控舉報者的公共政策。法庭需要考慮的問題，是如果舉報者犯案時只是為秉行守法，例如卧底探員，那麼明顯地他是沒有犯法的意圖，但如果舉報者實情上犯了法，而事後才去舉報，當局檢控他的決定沒有任何不公，法庭亦沒有理由行使酌情權，剔除舉報者承認犯法的證據。

57. 基於以上理由，本席不批准申請人的上訴許可申請。