香港特別行政區 訴 馬祖堯

HCMA 270/2020

[2022] HKCFI 776

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第270號

（原九龍城裁判法院刑事案件2019年第2628號）

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判 案 書

1.  上訴人於審訊後被裁定一項「製作兒童色情物品」罪罪名成立，違反第579章《防止兒童色情物品條例》第 3(1) 條，判處入獄3個月。

2.  控罪指上訴人於2014年8月26日至2018年11月22日之間的某一日，在香港九龍油麻地柯士甸道西1號漾日居1座6樓F室，製作兒童色情物品，即一段名為“Misc BBQ ＞Vid881101_113429”由影像攝錄儀器拍攝有關兒童色情的影片，即拍攝到一名年幼女童小便，並露出私處。

3.  上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

控方案情

4.  於2018年11月16日大學兼職講師麥先生（「控方第三證人」）應他的學生黎子珊女士（「黎女士」）的要求，致電圓方商場聲稱遺失了一隻USB記憶體，及兩天後在圓方商場禮賓處將其領回，即控方證物P1（「證物P1」）。他將證物P1妥為保存，及沒有開啟看其內容。

5.  於2018年11月22日，控方第三證人陪同黎女士到深水埗警署報案，將證物P1提供給一名女偵緝警長，即控方第四證人。她在電腦觀看證物P1內的錄影片段之後，將其交還黎女士，及帶同黎女士到尖沙咀警署，將案件交由該警署調查。

6.  證物P1內有多段在一住所洗手間內以隱蔽攝錄機拍攝的偷拍片段，其中一段拍攝到一個年幼女童如廁，並拍攝到她裸露的性器官。

7.  黎女士將證物P1交給尖沙咀警署的一位女偵緝警員，即控方第五證人。控方第五證人將證物P1內的錄影片段複製到一個新的USB記憶體，即控方證物P2（「證物P2」），並將證物P1交給證物警員保存。控方第五證人將證物P2中分別命名為BBQ1和BBQ2的兩個檔案、Admin1至Admin6的6個檔案及CLC的一個檔案複製到3隻新的光碟內，分別為控方證物P3A（「證物P3A」）、控方證物P5A（「證物P5A」），及控方證物P7A（「證物P7A」）。

8.  上訴人在2014年8月至2019年7月期間，是控罪所指的單位的登記住戶。

9.  A、B及C女士皆曾受僱於上訴人為校監，及上訴人的姊姊為校長的一間幼稚園。A女士於2016年8月26日、B女士於同年8月28日而C女士於2015年5月31日都曾經到過上訴人於控罪中所指的地址的住所。A女士在Admin1、Admin4及Admin6的片段，B女士在Admin4的片段，及C女士在CLC片段認出她們自己。A女士及B女士指在片段中她們在洗手間內小便，而C女士則指在片段中她在洗手間內洗澡。她們亦在BBQ1片段中認出幼稚園的同事和其他成員。

10.  A和B女士在Admin2、Admin3、Admin4及Admin6片段，而C女士在CLC片段認出上訴人。C女士指出在片段中上訴人的動作類似在調校拍攝片段的鏡頭。

11.  A、B和C女士都認出BBQ1和BBQ2片段所拍攝的地方是上訴人家中近廳的洗手間，而BBQ2片段中拍攝到如廁的3至4歲女童是幼稚園的學生，及是上訴人姊姊的幼女。

12.  警方網絡安全科技罪案組數碼鑑證科以及警方技術支援組其後都未能夠打開和讀取證物P1的內容。

13.  原審的時候，辯方反對這9個錄影片段呈堂為證據，裁判官就這特別爭議事項以案中案的方式進行聆訊後，裁定它們可被接納為案中的證據。

14.  控辯雙方之後同意採納案中案控方證人的證供作為一般爭議事項的證據。

辯方案情

15.  上訴人在特別爭議事項和一般爭議事項都選擇不作供及不傳召證人。

上訴理由

16.  (一)  裁判官以錯誤的舉證標準裁決這9段錄影片段是否真確；

(二)  裁判官錯誤地裁定可以使用Admin1-6及CLC的片段與BBQ1和2片段作比較，以衡量後者的真確性；

(三)  裁判官衡量BBQ1和2片段的真確性的時候，錯誤地考慮A、B及C女士就BBQ1和2所作的證供；

(四)  裁判官衡量BBQ1和2片段的真確性的時候，錯誤地以上訴人在拘捕之後由警方所拍攝的照片作比較；

(五)  裁判官衡量BBQ1和2片段的真確性的時候錯誤地考慮片段中的內容；

(六)  裁判官錯誤地將BBQ1和2納入為證據；

(七)  裁判官錯誤地裁定BBQ1和2毫無疑問為真確；及

(八)  裁判官錯誤地裁定BBQ2片段涉及兒童色情物品。

17.  就着判刑的上訴，上訴人指3個月監禁明顯地過重。

討論

18.  代表上訴人的彭大律師援引香港特別行政區訴黃祖成及其他人^[1]指出在決定本案的錄影片段是否可以納入為證據時，裁判官第一個考慮點就是這些片段，如果有表面證據證明是真確的話，是否與案件有關。就着這一個議題，彭大律師並沒有爭議這些片段與案件的相關性，包括BBQ1及2的片段。她所強調的是案中沒有足夠的表面證據證明BBQ1及2是真確的，因此裁判官是錯誤地將這些片段納入為證據。

19.  在這大前提下，她倚賴上述黃祖成案及這案件上訴至香港終審法院時的裁決。在這案例中，終審法院及上訴法庭都同意在決定一個錄影片段是否真確的時候，法庭所採用的舉證標準是控方所提供的證據是否構成片段是真確的表面證據。誠然，在本案中裁判官就着特別爭議事項作出裁決的時候，指出控方在毫無合理疑點之下證明這些片段為真確。

20.  「毫無合理疑點」的舉證標準當然是比「表面證據」的舉證標準為高。裁判官就這9個錄影片段真確性的議題採納一個更高的舉證標準，當然是對上訴人更為有利，本席看不出彭大律師就這一點所作出投訴，對本上訴起到什麼作用。

21.  這一點可能是一個學術討論的議題，但根本不可以構成一個有效的上訴理由。上訴理由（一）不成立。

22.  這些錄影片段明顯地是與案件有直接的關係。如上文所述，彭大律師公正和合理地沒有以這一個議題作為上訴的理據。案件的關鍵是案中是否有足夠的表面證據證明這9個錄影片段為真確，即是說裁判官在特別爭議事項聆訊中是否正確地將它們納入為證據。

23.  當然，縱使裁判官在特別爭議事項的裁決是正確，在一般爭議事項的聆訊中，他作為陪審團的角色，仍須在毫無合理疑點下信納這些錄影片段是真確，才能倚賴它們作為判案的依據。案件中是否有足夠證據令裁判官這樣做，當然亦是本上訴中所要考慮的其中一項議題。

24.  這基本上是上訴人第二至第七項的上訴理由。總括來說彭大律師是指裁判官錯誤地倚賴A、B及C的證供、Admin1-6及CLC錄影片段的內容、上訴人被拘捕之後警察所拍攝的照片及BBQ1和2本身的內容作為BBQ1和2為真確的證據。

25.  彭大律師指出A、B、及C並沒有在BBQ1和2出現，加上她們承認這兩個錄影片段拍攝的時候她們並不在場，因此她們的證供並不可以作為這兩個錄影片段為真確的憑據。

26.  裁判官在分析了A、B及C的證供，信納她們是誠實及可靠的證人，並接納她們的證供。就着這個事實裁定，彭大律師並沒有提出任何的質疑。裁判官其實並沒有以這三位證人的證供作為這些錄影片段為真確的憑據。他只是倚賴她們的證供辨認出錄影片段中所拍攝到的地方和人物。他說^[2]：

「109. A、B、C三名女士看過片段和有關截圖後，她們認出有關的地點和人物如下：

(1) 三位均認出片段中的廁所是被告人家中的廁所；

(2) 三位均認出片段中的被告人；

(3) 三位均認出片段中的該女童是馬心怡的細女；

(4) 三位均認出片中的Carmen，即被告人的太太；

(5) 三位均認出片中的邱先生；

(6) A女士認出片段中的Jojo Man (Head Teacher) 和另一位暑期班的老師；及

(7) C女士認出片段中邱先生的太太。

110. 本席須指出，A、B、C三名女士在同一間幼稚園內，分別於2014至2017年間任職。該女童，即Shirley的細女，亦也在同一間幼稚園讀K1和K2。Shirley是該校校長。Carmen(即被告的太太)，也在同一間幼稚園工作，而被告人是該校校監。邱先生也是她們的同事。

111.  好明顯，A、B和C女士已在幼稚園工作了一段頗長時間，而有關被認出的人士，都是在同一間幼稚園工作的。因此，A、B和C均認得各人。法庭認為她們準確地認出相關人士。」

當中提到的被告人就是上訴人，而馬心怡或Shirley就是上訴人的姊姊。

27.  彭大律師進一步指裁判官的做法是錯誤的，因為在裁定有關的錄影片段可以被接納為證據之前，不應該考慮錄影片段的內容。彭大律師所依賴的是HKSAR v Lee Chi Fai^[3] 案中所引述的Murphy On Evidence (6th ed., 1997)的說法：

“‘Where the question is one of authenticity or originality, it appeared until recently to have been settled (and, it is submitted, should be the law) that the party proffering the evidence should be required to do no more than establish a prima facie case of authenticity or originality. The reason for this is simply that authenticity and originality are ultimately matters affecting the weight of the evidence, and there is no doubt that the evidence is legally admissible. Questions as to its weight, including any questions of whether the evidence is shown to be authentic or original, are matters for the tribunal of fact. Conversely, where the question is one of whether evidence is legally admissible or not, the tribunal of fact cannot consider the evidence unless it is first ruled to be admissible. ’”

28.  彭大律師錯誤地解讀這一段節錄。作者其實是在處理將錄影片段交給陪審團考慮的舉證標準，即上述所指控方需要提出表面的證據，及採納這個舉證標準的理由。其正確的意思是如果錄影片段的內容在法律上是可以納入為證據的話，控方需如上文所述提出這個錄影片段是真確的表面證據，這錄影片段才可以交給陪審團考慮，或由兼任陪審團工作的法官作出事實的考慮。當然，在這階段陪審團或法官必須肯定這個錄影片段是真確的才可以給予其適當的比重。作者的意思就是如果所爭論的議題是這個錄影片段在法律上是否可以被納入為證據的話，在這錄影片段被裁定在法律上可以納入為證據之前，法官或陪審團不可以考慮其內容，並非是在考慮其真確性的時候，不可以考慮其內容。

29.  正如答辯人所援引南澳洲最高法院在Police v M, M [2012] SASC 83的裁決：

“28. In the case of video tape, there is no reason in principle why a court may not be able to determine its admissibility in part by the inferences which can be drawn from the tape itself as to its authenticity, accuracy and integrity. Much will depend on the circumstances…..In most cases, a viewing of the video tape will be a natural place to commence a consideration of whether a video tape shows signs of tampering or discontinuities which may raise questions about its authenticity, accuracy and integrity. ”

30.  雖然，這節錄指法庭可以考慮的似乎是錄影片段本身的質素，但本席認為這個看法完全適用於錄影片段本身的內容，因為要決定錄影片段是否曾被干擾或是否有中斷的情況，除了要考慮錄影片段本身的質素之外，其內容也必然是要考慮的一部份。在考慮這些錄影片段是否真確的時候，裁判官當然可以考慮當中的內容，即錄影片段中所拍攝到的影像。

31.  彭大律師亦投訴裁判官錯誤地將Admin1-6及CLC 的錄影片段和警方在拘捕上訴人之後所拍攝的照片與BBQ1和2錄影片段作比較，以衡量後者的真確性。彭大律師對裁判官的批評是基於前者和後者並非是有關同一事件。裁判官其實並非以比較的結果作為衡量BBQ1和2是否真確的唯一依據。同樣地，他只是以此作為確立BBQ1和2錄影片段的拍攝地方^[4]：

「比較廁所內的陳設

BBQ1、BBQ2與CLC片段的比較

112. 本席認為，以下的陳設和物品是相似的:

(1) 浴簾；

(2) 白色的馬桶上放了一個藍色的袋；

(3) 馬桶右邊的手柄；

(4) 馬桶右邊的金屬廁紙架；

(5) 窗戶右下角的黃色樽；

(6) 在黃色樽的左邊有一個淺啡色的樽；

(7) 該淺啡色樽上方有一些類似竹簽散開的狀態；

(8) 洗手盆的形狀和顏色；

(9) 洗手盆枱面的形狀和顏色；及

(10) 拍攝水平的角度差不多，只是CLC的片段偏向些右方浴缸的位置。

BBQ1、BBQ2與Admin1至6片段的比較

113. 本席認為有關的陳設和物品，絕大部分與CLC片段相同。唯一不同的地方是Admin1至6的拍攝角度稍偏向左方，可以見到窗戶左下角放了廁所幾卷廁紙，廁紙的包裝顏色和擺放位置相類似。

114. 另外，Admin1至6的窗戶右下角的黃色樽旁邊沒有淺啡色的樽。

BBQ1、BBQ2與單位相片P18（15）的比較

115. P18(15)的照片是在2018年11月23日拘捕被告人時在他居所內拍攝的。CLC片段的日期為2015 年5月31日，而Admin1至6的日期是2016年8月28日。

116. 從P18(15)中可見，洗手盆和枱面的形狀與顏色相類似，馬桶的顏色和右手邊的手柄也相類似。窗戶右下角的黃色樽相似，窗戶左下角也擺放廁紙，但品牌不同。」

32.  彭大律師對裁判官的批評是基於前者和後者並非是有關同一事件。她援引Lee Chi Fai^[5]案中上訴法庭所引述的R v Murphy[6]案中的判詞來支持她的說法：

“‘Authenticity, in our view, like most facts may be proved circumstantially. In the case of a video film, the direct way is to call the cameraman who took it and the court will normally expect him to be called. But if he is not available, he need not be called; other evidence will suffice if it is logically probative that the video was authentic. That evidence may be adduced in other ways and from other sources. The film may be proved authentic by comparing it with films taken by others of the same event, taken at the same time or even at a different time. Or, as in the instant case of the “heli-tele” film, by comparing it with a film of the same events that is authentic beyond doubt.’”

33.  上訴法庭在黃祖成案第95段亦有引述這一段判詞，而裁判官在他的裁決中亦就其作出考慮^[7]：

「104. 辯方的立場是正如Murphy一案中的裁定，倘若法庭使用其他片段與受爭議的片段作出比較，有關的片段必須涉及同一個事件。

105. 以本案而言，根據A、B、C女士的證供，她們片段所涉及的事件，並非BBQ1和BBQ2的同一事件。因此，辯方認為，即使法庭裁定Admin1至6和CLC的片段可呈堂作證，但法庭不可將它們與BBQ1和BBQ2作出比較，從而考慮BBQ1和BBQ2的真確性。

106. 本席考慮了Murphy的裁定，並重複引述：

“other evidence will suffice if it is logically probative that the video was authentic. That evidence may be adduced in other ways and from other sources.”

107. 本席認為在判辭中提及的 “同一事件”，只是舉例而已，並非唯一一種方法去考慮作為環境證供。法庭在考慮環境證供時，可考慮多方面不同的證供。

108.     因此，本席裁定法庭可考慮其他的方法，包括使用已裁定可呈堂作證的Admin1至6和CLC的片段，與BBQ1和2作出比較，也可考慮A、B、C女士就BBQ1和2片段所作出的證供，以衡量BBQ1和2的真確性。」

34.  裁判官所作的闡釋完全正確，亦符合這段判詞開宗明義所提出的原則，即一段錄影片段的真確性可以以環境證據加以證明。本席因此認為無需就他的裁定加以干預。

35.  在確立了BBQ1及2所拍攝到的地方和人物之後，裁判官深入和仔細地分析了錄影片段中的數字時鐘所顯示的時間和影片畫面的流暢度和內容之後，信納兩個錄影片段都是真確的。

36.  彭大律師批評裁判官在沒有專家證據的情況之下作出這樣的裁決是錯誤的。當然，最理想的做法是控方就這些錄影片段的真確性傳召專家的證供，但本席並不同意在缺乏這樣的證據的情況下，裁判官不能夠就一個錄影片段的真確性作出裁決。最重要的是他的裁決是否建基於足夠的證據基礎上。裁判官在裁斷陳述書中詳細地道出他所作的分析和他的裁決基礎^[8]，而他達致的結論完全合乎邏輯和情理。裁判官作為事實裁決者完全有權作出這樣的事實裁定，本席認為沒有任何理據將其推翻或作出干預。

37.  上訴理由（二）至上訴理由（七）不成立。

38.  本席所關注的是涉案的錄影片段在法律上是否構成兒童色情物品。裁判官正確地道出有關的法例^[9]：

「150.  香港法例第579章《防止兒童色情物品條例》 第2條的法律釋義，「兒童」指未滿16歲的人。

151.  「兒童色情物品」指，

(a)  對兒童或被描劃為兒童的人作色情描劃的照片、影片、電腦產生的影像或其他視像描劃，不論它是以電子或任何其他方式製作或產生，亦不論它是否對真人而作的描劃，也不論它是否經過修改；或

(b)  收納（a）段提述的照片、影片、影像或描劃的任何東西，

並包括以任何方式貯存並能轉為（a）段提述的照片、影片、影像或描劃的資料或數據，以及包含上述資料或數據的任何東西。

152.  「色情描劃」指

(a)  將某人描劃為正參與明顯的涉及性的行為的視像描劃，而不論該人事實上是否參與上述行為；或

(b)  以涉及性的方式或在涉及性的情境中，描劃某人的生殖器官或肛門範圍或女性的胸部的視像描劃，

但為免生疑問，任何為真正家庭目的而作出的描劃並不僅因描劃（b）段提述的任何身體部分而包括在該段的範圍內。」

39.  在本案中，被指構成兒童色情物品的錄影片段所描劃的是一名成年女子抱起一名女童在洗手間如廁，及當該女童站立在馬桶時，片段清楚顯示她的陰部。問題就是這個片段是否構成定義中所指的「色情描劃」。

40.  裁判官引述上訴法庭在HKSAR v Man Kwok Choi^[10]的說法，指對兒童作色情描劃所函括的範圍很廣^[11]：

「155. 該判辭中第五段如此說：

“The pornographic depiction of children covers a fairly broad spectrum. We have found useful the following classification levels adopted in England for the purposes of sentencing.”」

41.  答辯人引述《防止兒童色情物品條例草案》委員會於2003年6月20日向立法會內務委員會所提交的報告（「委員會報告」）指出，要裁定某物品是否兒童色情物品，必須按條例訂明的兒童色情物品及色情描劃定義考慮眾多證據、情況和專家意見，例如評定被描劃人士的年齡。

42.  這兩個看法當然沒有錯，但色情描劃的範圍始終是要根據條例所給予的定義作闡釋。由這個定義可以見到當中所舉列的兩個情況都涉及性的行為、方式或情境。本席認為法庭在闡釋的時候應採納一個客觀的測試標準，即是說一個心智正常的普通人，在考慮了有關物品的內容和案件的情況，包括被描劃的兒童的年齡，是否認為該物品對當中所出現的兒童作出色情描劃。

43.  BBQ2錄影片段中所拍攝到的是一個年幼女孩在如廁時暴露了生殖器官，當中並沒有任何直接或間接涉及性的元素。在這個測試的標準下，這個情景從任何角度來看，都很難視作「色情描劃」定義中所指涉及性的行為。

44.  雖然所暴露的是一個女童的性器官，但暴露的情況並非涉及性的方式或情景，及並非是在毫無必要的情況下作出暴露以達致或涉及賣弄色情的目的。同樣地，在這個測試的標準下，這個情景很難符合定義中所指涉及性的方式或涉及性的情景。

45.  委員會報告特別指出證明兒童色情物品的準則是毫無合理疑點。這當然是普通法中確立已久的重要法律原則，而委員會報告的說法是重申這個原則。本席認為在本案中，在上述的測試標準下控方並未能夠在毫無合理疑點之下證明一個心智正常的普通人，在考慮了有關物品的內容和案件的情況，認為有關的錄影片段對當中所出現的兒童作出色情描劃。

46.  雖然，正如答辯人所指出上訴人在他住所的洗手間安裝了隱藏的閉路電視鏡頭，拍攝洗手間內的情況是必然出於猥褻的心態，但這仍改變不了有關閉路電視片段的內容未能符合兒童色情物品的定義的本質。

47.  上訴理由（八）成立。

結論

48.  定罪上訴得直，定罪撤銷，刑罰作廢。

49.  上訴人的刑罰上訴已經成為一個學術議題及無需處理。

50.  上訴人在他家裏的洗手間秘密地安裝閉路電視拍攝系統，其意圖昭然若揭，而系統亦拍攝了一些成年女子的裸體片段。毫無疑問他是我們嚴謹司法制度的得益者。他應以此為誡，否則必有一天墮入法網。