香港特別行政區 訴 郭慶茂

HCMA 524/2019

[2022] HKCFI 613

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2019年第524號

(原沙田裁判法院傳票案件2017年第1826號)

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判 案 書

背景

1.  上訴人(即原審時的第二被告人)及第一被告人共同被控下列兩項控罪：

(1)  「出售應用偽造商標的貨品」罪[1]，控罪涉及一套太陽眼鏡連同眼鏡盒及配件，而該等貨品應用偽造商標Ray-Ban；及

(2)  「為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品」罪[2]，涉及84套同類型貨品。

2.  上訴人否認控罪，於裁判官杜浩成(“原審裁判官”)席前經審訊後被裁定兩項控罪罪名成立。就第一項控罪，判處監禁3個月；就第二項控罪，判處監禁8個月，兩項控罪的刑期同期執行。原審裁判官因案件審訊延誤，給予上訴人一個月的刑期扣減。因此，總刑期為7個月監禁。

3.  上訴人不服定罪及判刑，現提出上訴。

控方案情

4.  第一被告人自2016年6月4日起於尖沙咀漆咸道首都廣場1樓F107號舖 (「涉案店舖」)任職售貨員。她承認兩項控罪，並協助控方出庭作供。

5.  海關關員在2016年7月12日到涉案店舖進行反冒牌行動，成功從第一被告人購買涉及第一項控罪的偽造商標貨品，以及檢獲涉及第二項控罪的84套同類型的偽造商標貨品。

6.  控方指涉案店舖實質上是由上訴人經營的，而第一被告人是由上訴人招募及僱用在該處工作的。

7.  第一被告人的證供可以概括如下：

(1)  她從網上得知E-sight Optics招聘員工，遂依照網上資料，致電94020595 (「9402字頭」)的手提電話與一名叫Edmond的人聯絡，相約到一間麥當勞餐廳見面。見面時，Edmond帶著帽和口罩，但在與她交談時，有把口罩脫下。

(2)  2016年6月4日，她首天到涉案店舖工作，由Edmond向她介紹店舖的運作，並帶她到店舖的各個位置，解說工作程序。該次會面歷時約一小時。

(3)  此外，她曾經兩次在店舖短暫見過Edmond，其中一次Edmond留在店舖內修理傢俬，並指示她離開店舖去派傳單。

(4)  她在店舖工作時，如遇有特別情況，都須以電話短訊或口訊形式向Edmond索取指示。她有能力辨認Edmond的聲音，更能指出Edmond「倒及牙」的特徵。而且，她曾在店舖內的一個抽屜內發現有上訴人名字的醫療文件。

8.  上訴人在2009年11月16日加入海關成為海關關員。自2012年1月1日起，他以個人名稱成為手提電話61538495 (「6153字頭」)的登記用戶，並在海關的職員檔案中把此電話號碼給予上司，作為通訊電話號碼。自2012年9月24日起，他隸屬海關的版權及商標調查科，辦公室位於北角海關總部大樓。

9.  海關關員在行動中拘捕第一被告人，並在向她調查的過程中，發現一張攝有Edmond側面面容及涉案店舖外位置的照片。此外，在第一被告人案發時使用的61313848 (「6131字頭」)的手提電話內，發現有她與Edmond所使用的9402字頭的電話號碼的通訊記錄，以及與涉案店舖的另一位員工盧小姐所使用的手提電話的記錄。而且，他們三人也開設了一個名為「E-sight」的WhatsApp群組。

10.  案發第二日(即7月13日)下午，上訴人在其辦公室被捕。海關關員檢取了他的手提電話，並在他的工作枱上檢取其手提電腦。在手提電腦內找到兩份僱傭合約，其中一份印有「E Sight Optics」字樣。此外，在手提電話內找到兩張照片，均顯示Ray-Ban太陽眼鏡，右上角印有「eSight」字樣，與店舖宣傳單張上太陽眼鏡的「eSight」是相同式樣。

11.  第一被告人在2019年1月30日出席海關總部的列隊認人手續，認出上訴人是Edmond。

辯方案情

12.  上訴人選擇不作供，也沒有傳召其他辯方證人。

關鍵議題

13.  本案有兩項主要議題。第一，第一被告人的認人證供是否可靠；第二，控方能否證明上訴人管有涉案的商標貨品。

原審裁判官的裁定

14.  原審裁判官認為第一被告人是一位誠實可靠的證人，裁定列隊認人手續完全合情合理，公平合法。對第一被告人的認人證供給予十足比重份量，並裁定第一被告人提及的Edmond便是上訴人。

15.  原審裁判官進一步裁定，第一被告人作為涉案店舖的銷售員，在干犯涉案控罪時，是按上訴人的指示而行事的，因此，他們兩人之間有著一個「主事人和代理人」的關係；也裁定上訴人在案發時「推定管有」涉案的所有應用偽造商標貨品。原審裁判官裁定，上訴人在完全清楚涉案貨品為應用偽造商標貨品下，指示第一被告人銷售及管有它們作售賣用途，因此裁定上訴人兩項控罪罪名成立。

上訴理據

定罪上訴

16.  代表上訴人的許卓倫大律師提出了兩項上訴理由：

(1)  原審裁判官錯誤地接納列隊認人手續為呈堂證據並就這方面的證據給予完全比重；及

(2)  原審裁判官錯誤地裁定上訴人「推定管有」兩項控罪列明的應用偽造商標貨品。

討論

17.  有關第一被告人的認人證供，原審裁判官分析如下：

「18. 從整體證供考慮，法庭認為第一被告人是一位誠實可靠的證人，理由如下：

一、 她中肯地向法庭交代，第一次見到Edmond時，整個會面中，Edmond都帶著帽子以及一段時間戴著口罩。法庭認為，如果證人有心的向法庭誇大她認得Edmond的能力，便犯不著向法庭交代這些對她認人機會不利的細節。

二、 證人第二次見到Edmond，是發生在店舖內的。法庭認為，她說能夠一眼便認出Edmond的說法，完全合情合理。證人第一次見到Edmond，不單止與他有近距離交談，雙方並且建立僱傭關係。雖然Edmond極力否認自己是店舖的老闆，但無論如何，他在相關店舖的角色十分明顯、十分重要，也是證人與涉案店舖E-sight的唯一直接聯繫，證人絕對有原因認著Edmond的樣子。另外，證人作供時表示有一個習慣，即每當與別人談話時便會望著對方的樣子，以及留心對方的聲音。法庭認為證人的說法，完全合理可信。作供時，證人還能清楚說出Edmond的特徵，說他有倒及牙、單眼皮，並描述他的高度、等等。

三、 法庭認為，當證人第三次見到Edmond時，雙方已經明顯建立了一個關係：證人會向Edmond索取工作指示，與他聯絡，交代銷售情況、等等。法庭認為，該次在店舖內發生的事情十分重要，原因是如果證人對Edmond的樣子有任何不清晰的地方時，她不可能應Edmond的指示或要求，把整間店舖交由Edmond看管，自己則離開店舖去派傳單。店鋪內明顯有金錢和財物，是證人作為員工需要負上責任的。

19. 基於上述考慮，法庭在毫無合理疑點情況下裁定，第一被告人在法庭再次見到第二被告人之前，已經完全有充分能力認到他。

20. 關於認人方面的證供，法庭同意辯方的說法，要是法庭不能夠賦予列隊認人手續完全十足比重份量時，法庭便不可以依賴第一被告人所提出，關於Edmond身份這方面的證供；畢竟，第一被告人承認控罪，協助控方出庭，法庭需要進行嚴格地評估她的證供。

21. 法庭接受列隊認人手續主管是一位誠實可靠的證人。對辯方所提出的質疑，他提供了強而有力的反駁理據。

22. 法庭認為，一位證人辨認嫌疑人時，最重要的考慮當然是證人以嫌疑人的容貌，認出他是犯案。但是除了嫌疑人的容貌外證人還可以嫌疑人的其他體徵，確定嫌疑人的身份。舉例說，即使證人清楚認得嫌疑人的容貌，要是嫌疑人的身高與證人所見的犯案人，出現明顯不符時，證人也需要把這一點列入認人的考慮範圍。

23. 本案中， 案情顯示證人曾與嫌疑人多次會面，曾坐著和站著與他交談，有充分機會確定嫌疑人的身高。法庭認為，認人手續主管接受證人的要求，指示參與列隊認人的人士站起來，是完全合情、合理、合法的做法； 反之，拒絕證人的要求，才不合理，也有可能令證人只考慮嫌疑人的面容，無法以身高這一點確實或「否定」犯案人的身份。

24. 同樣道理，列隊認人手續主管接受證人的要求，指示參與列隊認人手續人士轉身，好讓證人能看清楚嫌疑人「倒及牙」這個體徵，也是完全合情、合理、合法的做法；在這一點上，法庭認為「倒及牙」也有程度之分，「倒及牙」也是證人在認人過程中可以考慮的範圍。

25. 至於認聲方面, 法庭一般要求，控方提供充分表面證供，說明證人能夠認得犯案人聲音，才可以容許控方依辨認聲音的證供，作為辨認犯案人身份的證據。

26. 正如列隊認人手續從來沒有任何要求，需要參與人士先獲警誡，認聲也是一樣。法庭同意，嫌疑人確實有權拒絕參與列隊認人手續，但是認為嫌疑人沒有權利，阻止警方在毫無預警下或在嫌疑人未獲警誡下，以confrontational方式處理認人這方面的證供。 本案中，在證人要求下，第二被告人只說了「你好」兩個字，而不是說出全名，或是對案中的任何指控作出回應。法庭認為毋須警誡第二被告人。

27. 辯方投訴，代表第二被告人的律師在列隊認人手續中，要求參與人士坐下來，但列隊認人手續主管卻應證人的要求，指示參與人士站起來。法庭留意到，列隊認人手續的錄影記錄顯示，當參與人士站起來時，各人的高度大致一致，沒有任何因為他們身高的不同的情況，直接或間接提示了證人誰是犯案人。法庭認為，辯方的投訴並不成立。

28. 最後，辯方投訴，代表第二被告人的律師曾兩次有所表達，但都被列隊認人手續主管阻止。法庭認為，這個投訴沒有充足法律基礎。列隊認人手續是一個重要的搜證過程，要是第二被告人的代表律師說了些或做了些甚麼，令證人懷疑自己認人能力，或是直接或間接令證人懷疑某一參與人士便是犯案人，其後果相當嚴重，包括是否有人妨礙司法公正的考慮。因此法庭裁定，列隊認人手續主管的做法，完全正確。再者，列隊認人手續主管在認人手續完畢後，即時給予第二被告人的代表律師機會，把他的投訴或評語筆錄下來，好讓法庭在決定是否給予列隊認人手續完全十足比重時，納入考慮範圍。

29. 考慮過所有證供和上述各點後，法庭在毫無合理疑點情況下，裁定列隊認人手續完全合情合理、公平合法，可賦予完全十足比重份量，並裁定第一被告人提及的Edmond，便是第二被告人。」

18.  就第一項上訴理由，許大律師針對的是認人程序有否公平地進行。第一被告人在進行認人程序時曾要求上訴人說出「你好」以協助她去辨認上訴人是否Edmond。許大律師認為，程序主管 (第 9證人)應先警誡上訴人，讓他知悉有避免自我入罪的權利，才可要求上訴人說話作聲音辨認。此外，程序主管只要求上訴人說話，而沒有指示認人行列中的其他戲子說話，是對上訴人不公平。

19.  許大律師亦指，原審裁判官在考慮認人程序的證供時，應給予自己適當的「Turnbull」指引，而他卻沒有這樣做。

20.  正如代表答辯人的陳瑞德高級檢控官所指出，本案的辨認證供並非轉瞬即逝的情況，也不是純粹單憑聲音而辨認上訴人。第一被告人的辨認證供是基於她過往與Edmond (即上訴人)的接觸而辨認其樣貌及聲音。她四度見過上訴人：第一次見面時間長達半小時，與上訴人有交談。而在交談期間，上訴人沒有戴上口罩，兩人相對而坐，距離只有兩呎半至三呎，第一被告人可以清楚看見上訴人的容貌，而且據第一被告人說，她在對談時大部份時間都是望著上訴人的。第二次見面更長達一小時，上訴人在第一被告人的附近，一時側邊，一時正面，她亦清楚看見他的樣貌。因此，第一被告人是有充分及良好的基礎去認出上訴人的樣貌，上訴人對第一被告人而言，可以說得上是一名認識的人。

21.  本席認同陳高級檢控官的見解，即第一被告人事實上並不是依靠聲音來認出上訴人是Edmond，而是先憑容貌認出了上訴人，再要求上訴人發聲加以確認的。而且，第一被告人基本上是認識上訴人的。上述這些情況，都與許大律師援引的香港特別行政區 訴 陳秉文 案[3] 的情況不同。

22.  本席認為，雖然較佳的處理方法，是在要求上訴人說話以作辨認時告訴他有權拒絕合作，但是就本案的情況而言，整體上這遺漏對認人程序的可靠性並沒有影響。

23.  由於上訴人對於第一被告人而言並非陌生人，她曾經有充足的機會與上訴人相處和說話，原審裁判官亦不須要給予自己「Turnbull」指引。

24.  許大律師又指，上訴人有「倒及牙」這明顯特徵會令上訴人在行列之中顯得突出，但程序主管沒有採取補救措施，因此認人程序不公平。

25.  就此投訴，本席認為，正如原審裁判官所指出，「倒及牙」這所謂特徵是上訴人容貌的一部份，屬證人在認人過程中可以考慮的範圍，並無需要為此作任何特別處理。

26.  總括而言，本案有關上訴人身分的證據十分充份。除了第一被告人有相當機會接觸過上訴人之外，還有很多客觀證據證明上訴人與涉案店舖有著緊密關係。在考慮認人證供是否可靠時，不能將這些客觀證據排除在外。本席認為，從各項證據可見，毫無疑問，上訴人便是Edmond。

27.  就第二項上訴理由，許大律師指原審裁判官錯誤地裁定上訴人「推定管有」兩項控罪列明的應用偽造商標貨品。許大律師指，在本案中，並沒有證據顯示上訴人對該些貨品有控制權。

28.  本席不同意許大律師的主張。正如陳高級檢控官在陳詞中所指，第一被告人由受聘至案發被捕期間，一直只有上訴人與她傾談工作上的事宜。上訴人向她提供僱傭合約、傾談薪金、介紹工作情況和條件。在首天上班時，上訴人詳細地教她怎樣銷售眼鏡，包括價錢、來貨、如何處理售賣收益、準備銷售紀錄入帳及存貨紀錄、派傳單等等。在整個工作期間，只有上訴人一個人向第一被告人給予工作指示，吩咐她自己從錢箱拿錢出糧。上訴人會每晚回店舖拿錢。上訴人亦曾經吩咐第一被告人從錢箱拿錢交租。綜合而言，在工作期間只有上訴人指揮第一被告人工作，同樣地，第一被告人只需向上訴人一人交代一切工作情況。加上其他證明上訴人與涉案店舖和相關應用偽造商標的貨品有著密切關係的客觀證據，在本案中可推定上訴人管有該些應用偽造商標的貨品可說是十分充份。

29.  本席認為，原審裁判官絕對有權裁定上訴人「推定管有」兩項控罪列明的應用偽造商標貨品。

30.  基於上述理由，就兩項控罪的定罪上訴駁回，維持原判。

判刑上訴

31.  許大律師指，原審裁判官應當考慮非即時監禁的刑罰；和他所採用的量刑起點過高。

32.  許大律師援引HKSAR v Ng Chung Wo[4] 一案，指上訴人並不是批發商，以罰款及緩刑代替監禁便已經足以反映該案的嚴重性。

33.  許大律師另引述HKSAR v Chau Hung Ying[5]和香港特別行政區 訴 莊政鍚及另一人[6]兩案，指兩案所涉的應用偽造商標貨品的數量和價值都比本案高，案中被告人亦有前科，但採納的量刑起點卻比本案低。

34.  此外，許大律師指原審裁判官沒有考慮上訴人身為海關關員被定罪後會對其前途及福利受到嚴重影響而作出量刑扣減。

35.  原審裁判官在考慮判刑的時候，著重考慮上訴人身為海關關員，並隸屬海關的版權及商標調查科。原審裁判官認為上訴人透過在海關的訓練和工作，必定比一般人清楚犯案的手法，以及怎樣逃避刑責。此外，上訴人持續經營涉案店舖，不是單一犯案行為，又以特定電話犯案，顯示曾用心策劃。

36.  本席同意原審裁判官的看法，這些因素都令本案的案情比較其他許大律師所援引的案件為嚴重，即時監禁屬適當的判刑考慮。在本案中亦看不到有任何其他因素須考慮緩刑。

37.  本席認為，雖然就第二項控罪的8個月量刑起點，在涉及類似價值和數量的應用偽造商標貨品的案件中屬於偏高，但考慮到上述的加刑因素，刑罰並不是明顯過重。

38.  因此，本席下令駁回判刑上訴，維持原判。