香港特別行政區 訴 吳文遠

HCMA 595/2017

[2019] HKCFI 596

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2017年第595號

（原西九龍裁判法院刑事案件2017年第3628號）

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判 案 書

1.  上訴人於審訊後被裁定一項普通襲擊罪罪名成立，判處入獄3星期。他不服定罪及判刑，提出上訴。

控方案情

2.  2016年9月4日是立法會選舉投票日。時為香港特首的梁振英先生於當日早上約8時05分到羅便臣道2號高主教書院投票。保安人員，包括控方第二證人署理總督察劉泳鈞先生，簇擁著他。

3.  當梁振英先生行至接近投票站時，被告人在一名警員，即控方第一證人的左後方，以右手向梁振英先生方向擲出一件黃白色物體，但梁振英先生彎身避開。身處梁振英先生後方的控方第二證人用雙手手背「擋格」，而物體擊中他的右手手背，及之後解體，部分擊中他的背心的右前方。事發過程被傳媒錄影下來，成為互聯網上新聞片段，及被呈堂為案中證物。

4.  於同日上午約8時10分，警務人員在案發現場檢獲一份破碎的三文治。案中沒有爭議上訴人於同日早上7時57分，在金鐘港鐵站內買了兩包三文治。

5.  控方尋求將上訴人於互聯網上進行的「臉書」(Facebook)直播過程呈堂為證據，但為上訴人所反對。裁判官就這特別爭議事項進行了一個交替式聆訊的審訊程序。在這程序中，上訴人作供指在「臉書」中他是以嬉笑怒罵的方式與觀看直播的人交流，目的是發表意見，說笑和揶揄警方或梁振英先生，但直播的對象並不包括警方。上訴人的一方當時亦指出，基於上訴人在「臉書」中所說的話並沒有悔疚感，因此不構成招認。

6.  裁判官認為上訴人在「臉書」直播中的說話是自發性的及可以讓任何人觀看。上訴人明知道事件已由警方處理，因此一定知道觀眾會包括警務人員。裁判官亦不接受招認要與悔疚感掛鈎的說法，遂裁定上訴人於「臉書」直播擲三文治的行為是一項招認，及在沒有任何理由需要行使酌情權將其剔除的情況下，把「臉書」的直播內容納入為證據。裁判官亦同時將警務人員拍攝上訴人進行「臉書」直播過程的錄影片段納入為證據。

辯方案情

7.  上訴人選擇作供及傳召了梁振英先生為辯方證人。上訴人指他當時在投票站是要向梁振英先生示威，要求實施全民退休保障計劃。他見梁振英先生「笑口噬噬」，表情「得戚」，「摵眉摵眼」，發出一個「放馬過來」的信息，於是向梁振英先生送上三文治，預期他會接著，但梁振英先生卻閃避。上訴人的說法是他並沒有襲擊的意圖，而他是認為或誤以為梁振英先生是默許他的行為。

8.  梁振英先生作供指當天他正準備進入投票站時，突然有一物件向他飛來，他感到恐慌彎身閃避。他看不見是誰人擲出這物件，也看不見上訴人當時在場。

9.  上訴人在梁振英先生的主問時，申請將他列為敵對證人，主要的基礎是在審訊前，梁振英先生拒絕與上訴人的一方會面，令上訴人的一方無從得悉其證供是否對上訴人有幫助。基於這個申請完全缺乏理據，裁判官將其駁回。

10.  在結案陳詞前，上訴人提出永久終止聆訊的申請，理由是控方沒有傳召梁振英先生，以致要由辯方傳召。梁振英先生採取不合作的態度，令到上訴人一方不知道他是否一個可信的證人，再加上法庭拒絕將梁振英先生列為敵對證人，上訴人因此得不到公平的審訊。同樣地，裁判官基於上訴人的申請完全沒有支持的理據而將其駁回。

裁判官的裁決

11.  裁判官在考慮了案中的證據之後，肯定梁振英先生沒有以任何表情去默許上訴人的行為，及肯定上訴人沒有誤以為梁振英先生發出同意的信息，而上訴人是蓄意向梁振英先生投擲三文治，以表達對政府政策的不滿。基於梁振英先生閃避，三文治擊中控方第二證人。在「惡意轉移」(transferred malice)的基礎上裁定上訴人普通襲擊控方第二證人罪罪名成立。

上訴理由

12.  上訴人的上訴理由如下：

(一)  裁判官錯誤地將「臉書」中的錄影片段接納為證據；

(二)  裁判官錯誤地裁定上訴人並非真誠誤解梁振英先生同意或默許他的行為。

討論

13.  代表上訴人的郭大律師指在「臉書」直播的過程中,雖然上訴人並非在執法人員或持權人的壓迫或恐嚇之下,但直播觀眾的「語帶嬉笑」或「讚好留言」的反應，均會令上訴人所說的話更不認真。

14.  郭大律師進一步申明一個被告人的招認應源自他嚴重的罪疚感，而裁判官指上訴人在直播中「說話態度是輕鬆和不認真」的裁決，與罪疚感的要求背道而馳，顯示出上訴人的說話不可靠，直接影響其作為招認的可接納性。

15.  明顯地郭大律師將一個招認的自願性和可靠性的不同議題混淆了。雖然這兩個議題有很大程度的相關性，但就一個招認的可接納性，法庭需要考慮這個招認的自願性以決定該招認可否被納入證據。就這方面而言，控方負有舉證的責任，令法庭在毫無合理疑點之下信納這個招認是一個被告人在自願的情況之下作出的。如果法庭不肯定這一點，法庭就不可以將這個招認納入為證據。至於招認的真確性及法庭應給予多少的比重，是在法庭肯定其自願性及將其納入為證據後要作出的考慮。

16.  就本案而言，裁判官首先要決定的就是上訴人在「臉書」直播中所說的話是否構成法律上所指的招認。正如答辯人在書面陳詞中所節錄的Archbold Hong Kong 2018第15-63段內所援引的Ibrahim v Rex [1914] AC 599一案的說法，招認是指任何全部或部分對作出陳述的人不利的陳述。

17.  上訴人在「臉書」中多次講到他將「三文治」或「臭魚三文治」「掉」或「掟」向梁振英先生，及指如梁振英先生不閃避就「堅掉中」他。上訴人所面對的是普通襲擊罪。在這大前題下，上訴人在「臉書」直播中所說的話顯而易見地是構成法律上的招認。

18.  一個陳述是否構成招認與這個陳述是否源自一個被告人的嚴重罪疚感根本上無關。難道一個罪犯在毫無悔意或罪疚感之下承認觸犯了一個罪行的說話，就不能構成招認嗎？郭大律師的說法，正如裁判官在裁斷陳述書第18段〔見本判詞第20段的節錄〕所指出，是斷章取義的，並且明顯地是不合邏輯和不能成立的。

19.  裁判官在決定是否將上訴人的招認納入證據，就要考慮其自願性，即上訴人是否自願地說出這些話。裁判官在裁斷陳述書中沒有特別處理這一點，只是簡單地指出上訴人在直播中的說話是自發性的。這是可以理解的，因為上訴人在特別爭議事項聆訊中所提出的主要爭拗點，是他的說話並不構成招認，而非其自願性。

20.  其實，就上訴人所提出的反對原因，包括他指直播中的說話並不可靠這一點，裁判官作出了分析和考慮後才達至「臉書」的直播片段可呈堂為證據的裁決：

「15. 事實上，辯方於特別事項上，對控方的證供沒有爭議，反對理由亦不涉及指稱任何來自警員的不當行為。本席接納控方證人於特別事項上的證供。

16. 至於被告人的證供，他說，“臉書”直播的觀看對象不包括警方，但是他承認其直播的設定是公開，對觀看人士並沒有限制，任何人也可以觀看。況且，當時他知道警方正在調查本案，身旁亦有警員在場。明顯地，他不介意人任何人收聽到他的說話。本席認為，他的說法只不過是為了自圓其說而已，本席不接納他此方面的證供。

17. 當然，從有關的影像片段可見，他說話的態度確實是輕鬆和嬉皮笑臉。本席小心考慮他的證供後，只接納他當時說話的態度是輕鬆和不認真，但拒絕接納他其餘的證供。

18. 辯方於陳詞中指，被告人的說話並不構成招認，並援引了Archbold中若干的篇幅[1]。辯方指，招認必定是與悔疚感掛鉤，是一項倚賴性的測試。但是，本席認為，此項陳詞是斷章取義。相關的段落指，一項自願的招認應視作極為可信，因為一般是假設招認是源自悔疚感[2]。法庭於特別事項階段的是不會理會內容是否屬實，不處理比重的問題，只著眼於招認的可呈堂性。故此，本席認為，一段說話是否屬招認，並不應與悔疚感掛鉤。

19. 本席認為，被告人於直播中的說話是自發性，目的是向觀看者表達自己的感受或經驗。他亦明知事件已由警方正在處理，他發表的東西可以讓任何人觀看，當然包括警方。再者，他所謂的不認真只是表達方法，是他個人的選擇，並非來自任何外在的因素所影響。況且，他盤問下亦承認直播中的說話是他部份經歷的闡述。

20. 本席考慮了所有證供和陳詞後裁定，被告人於“臉書”直播就“掟三文治”的行為是一項招認。本席在考慮所有情況後，看不到有任何理據足以令法庭需行使酌情權把它剔除，又或對被告人有任何不公平之處。本席裁定，證物P3、P8及其謄本均可呈堂。」

21.  從以上的節錄可以見到，裁判官在分析和考慮有關的證據後，才達至他的裁決。在裁決的過程中，他並沒有因為上訴人在直播片段中沒有道出他在有關時刻的心理狀態，和梁振英先生的「得戚」和「放馬過來」的表情而認為他的證供不可信和不可靠。

22.  正如上訴人所援引的HKSAR v Lee Fuk Hing (2004) 7 HKCFAR 600一案所指出，基於一個被告人有保持緘默的權利，因此法庭不可以因為他在招認中，沒有說出一些他在庭上作供時所說的事情，而對他作出任何不利的推論。裁判官明顯地掌握這一個原則，及並沒有犯上這方面的錯誤。

23.  裁判官並沒有特別指出上訴人在「臉書」直播中的說話是否真確及他所給予的比重是多少。他也沒有明確表示他是否以此作為判案的依據。他只是簡單地說：

「34. 至於被告人的“臉書”直播片段，本席肯定，他承認有向梁先生投擲物品…..。」

24.  但這並不重要，因為他是分析和考慮了案中的有關證據才達至他就本案作出的裁決。本席在處理上訴人的上訴理由（二）時，會將裁判官的裁斷陳述書的有關段落節錄出來。

25.  郭大律師進一步指「臉書」直播片段的損害效果(prejudicial effect)超越其作為證據的價值(probative value)。這一點在原審時沒有觸及，只是在上訴時才第一次提出。郭大律師指上訴人的辯護理由是他真誠地相信梁振英先生同意他向他投擲三文治，因此「『臉書』直播中的說話，並不會對上訴人的辯護理由構成任何損害及就證明上訴人的犯罪意圖並無幫助」，而基於「上訴人當時是以嬉笑怒罵、輕鬆的態度在社交網站作出直播，有關的片段對上訴人不利影響(prejudicial effect)要比證明價值更大」。

26.  坦白說，本席完全看不出郭大律師所提出的見解的邏輯性。正如上文所指出，上訴人面對的是普通襲擊罪，而控方的檢控基礎是他向梁振英先生投擲三文治。上訴人在「臉書」直播中講述投擲三文治的過程，控方當然可以依賴它作為有關上訴人向梁振英先生投擲三文治的行為及他作出這行為時的心理狀態的證據。

27.  在直播中，上訴人說到他「嚟呢個梁振英呢個投票呢度門口示威」、「梁振英真係唔好彩」、「我就『嚟』手將個臭三文治呢就一嘢掟落梁振英嗰度」及「就兜嘢將個三文治呢，就‘er’掉向梁振英嗰度」等談話。雖然裁判官接受上訴人當時說話的態度是輕鬆、嬉皮笑臉和不認真，但正如上文所分析，他說的話是否真確最後是由裁判官作出裁決。「臉書」的直播片段完全是可被接納的證據，根本不存在損害性超越證據價值的情況。郭大律師給人的印象是在窮途之下勉強地找出一個似是而非的上訴理據。

28.  郭大律師亦指上訴人在「臉書」直播中的說話並非在面對指控有關罪行的情況下作出，因此並不符合法律上招認的定義。他所依賴的是Archbold Hong Kong 2018的第15-63段。同樣地郭大律師的這個上訴理據是斷章取義的。Archbold中的說法其實是這樣的：

「For the purpose of this chapter, a confession means a confession to the crime, which is the subject of the enquiry.」

當中完全沒有提到招認要在面對指控有關罪行的情況下作出。再者，這一段文字只是針對該一章所論及的招認，而非定下一個概念指所有招認一定要因著所提出的指控而作出。郭大律師就法律上招認的定義所提出的見解，實在是不合理地狹隘。根據他的看法，如果一個人犯法之後，主動向朋友或任何人講述他如何犯法，他的陳述就不可以成為法律上所指的招認，這明顯地不可能是正確的。

29.  普通襲擊是一個普通法罪行。在本案中就這罪行，控方必須證明：

(一)  上訴人故意襲擊梁振英先生；

(二)  這個襲擊是非法的；

(三)  梁振英先生不同意被襲擊；

(四)  上訴人知道梁振英先生不同意被襲擊，或罔顧他是否同意被襲擊。

30.  當然控方亦要證明控方第二證人亦是這個襲擊的受害人及「惡意轉移」適用於本案。

31.  首先要問的當然是法律上如何構成襲擊行為。在R v Mansfield Justices, Ex parte Sharkey [1985] QB 613英國上訴庭這樣說(於第627頁)：

「An assault is any act by which the defendant intentionally, or recklessly, causes the victim to apprehend immediate unlawful violence. There is no need for it to proceed to physical contact. If it does, it is an assault and a battery. Assault is a crime independent of battery and it is important to remember that fact.」

32.  在香港特別行政區訴黃毓民 HCMA 603/2016一案中，高等法院原訟庭張慧玲法官將其翻譯為：

「襲擊指被告人蓄意或罔顧後果，作出行為令受害人憂慮他當場會遭受即時非法武力。襲擊毋須有身體接觸。若有的話，便是襲擊及毆打，必須切記是襲擊與毆打是獨立的罪行。」

33.  在今日而言，就普通襲擊罪，襲擊(assault)與毆打(battery)其實已被視作同義的詞語。在香港刑事法中沒有一個獨立的「毆打」(battery)罪行。無論被告人的行為只是令受害人憂慮會當場遭受即時的非法武力侵犯，或被告人根本已與受害人有身體接觸毆打受害人，這行為都可構成普通襲擊。當然如果受害人因為被毆打而受到實際身體傷害的話，被告人會面對比普通襲擊更嚴重的控罪，例如襲擊導致造成身體傷害或傷人罪。

34.  控方必須證明上訴人有犯罪的意圖(mens rea)對梁振英先生進行普通襲擊，才能運用「惡意轉移」的原則轉化為對控方第二證人的襲擊。在這上訴中郭大律師所提出的，就是裁判官錯誤地裁定上訴人，並非真誠相信梁振英先生同意上訴人的行為，即上訴人並沒有犯罪的意圖。由此可見，就上文所指出的普通襲擊的罪行元素中，有關的爭拗的是環繞被告人就梁振英先生是否同意他的行為的思想狀態，即上訴人是否知道梁振英先生不同意他的行為或罔顧梁振英先生是否同意他的行為。

35.  當然，控方負有舉證責任，要在毫無合理疑點下證明梁振英先生不同意上訴人的行為及上訴人知道梁振英先生不同意或罔顧他是否同意。就「罔顧」這一點，如果上訴人真誠地相信梁振英先生同意他的行為，就算他是誤會了及就算他的這個信念是完全不合理，他仍是無罪。

36.  這一點如上文所指是涉及上訴人的犯罪意圖(mens rea)。正如香港終審法院在香港特別行政區 訴 劉承聰(2015) 18   HKCFAR  50就普通襲擊罪行所說的(於第56頁) ：

「18. Assault is an act by which the defendant, intentionally or recklessly, applies unlawful force to the complainant…

19. The mental element to be proved is an intent to apply unlawful force. It follows, in cases where the absent of consent is in issue, that if a defendant honestly believes that the person whom he assaults is consenting, the mental element is not proved, even if the belief is a mistaken belief: R v Williams.」

37.  在以上的節錄中，香港終審庭援引了R v Williams (1984) 78 Cr App R 276一案。英國上訴庭在該案中明確指出被告人的信念無需合理(於第281頁) ：

「The reasonableness or unreasonableness of the defendant’s belief is material to the question of whether the belief was held by the defendant at all. If the belief was in fact held, its unreasonableness, so far as guilt or innocence is concerned, is neither here nor there. It is irrelevant.」

38.  郭大律師指原審時上訴人的辯護方向是他認為梁振英先生同意去接著這三文治，即上訴人真誠相信梁振英先生同意上訴人把三文治投擲給他的行為。郭大律師進一步指梁振英先生作供時指他已忘記了當時的表情，並以此引伸出上訴人因為梁振英先生的表情，所以相信他同意接下三文治，而上訴人真誠相信的基礎沒有被為梁振英先生的證供所否定。

39.  就這一點郭大律師並沒有全面地分析梁振英先生的證供。正如答辯人所指出，梁振英先生在被控方盤問時，有這樣的對答：

「問： 當時呢就你——咁耐你唔記得個表情，但係你係唔會用面部表情或者係嗰啲姿勢去邀請人哋向你掟三文治，啱唔啱？

答：     同意。我當時亦都唔知道掟過嚟嘅係乜嘢嘢。」

40.  由此可見梁振英先生雖然忘記他當時的表情，但他清楚指出他沒有以表情或姿勢去邀請其他人向他投擲三文治。

41.  郭大律師對裁判官的批評也有欠公允，因為裁判官就上訴人當時的信念已作出處理：

「31. 第一至第三控方證人的證供沒有受到挑戰，而他們的證言亦與影像片段吻合。本席裁定，他們均是誠實、可靠的證人，接納他們的證供。…第二控方證人…確認並沒有給予同意予被告人向他投擲物品。

32. 至於被告人的證供，他說，他見到梁先生的表情看似有放馬過來的意思。本席認為，他和梁先生並非朋友，只不過是以往在一些示威場合見過面，而當時他在一段距離之外，不發一言下擲出物件，對方不會在未知物件性質的情況下，貿然同意接下該物件。本席裁定，他的說法只不過是為了合理化自己的行為，純屬為自己開脫，不具可信性。本席小心考慮了他的證供後裁定，他並非一名誠實、可靠的證人，拒絕接納他的證供。

33. 至於梁先生的證供，他盤問下表示他不會同意任何人向他投擲物件，這是基於他過往立法會會議中的經歷。事實上，當時他坦言看不到誰人投擲，從影像片段上可見，被告人和他實在有一段距離，被告人身邊亦有便衣探員嘗試阻截，因此，他看不見誰人投擲的說法是合理的。對於突如其來飛向他的不知名物品，他不知道那些物品是否具傷害性，本席相信，他並不會貿然用手接著，他的證供是合乎常理的。本席裁定他是一名誠實、可靠的證人，接納他的證供。

34. 至於被告人的“臉書”直播片段,本席肯定，他承認有向梁振英先生投擲物品。不過，當然有投擲物品的行為也不等同本案中「同意」並不存在。縱使本席拒絕接納被告人的證供，舉證責任依然在控方，標準為全無合理疑點，控方必須在全無合理疑點的舉證標準下證實「同意」並不存在。

35. 從所有證供及影像片段可見，當梁先生行近票站外，一個物件突然從前方的人群飛出，本席肯定，當時梁先生並沒有看到被告人，更沒有以表情去默許其作為，而當時被告人更沒有誤以為梁先生發出同意；當被告人是蓄意向梁先生投擲三文治，以表達對政府政策的不滿。本席認為，當三文治被梁先生避過後，擊中第二控方證人，“惡意轉移”的法律原則在這情況下是適用的。本席肯定，被告人的造意是向梁先生投擲三文治，但誤中副車，擊中第二控方證人。」

42.  裁判官清楚地指出他並不接受上訴人指他真誠地相信梁振英先生同意接下他擲出的物品的說法，及指上訴人的這個說法是為了將他自己的行為合理化。

43.  就梁振英先生不同意上訴人的行為這一點，裁判官正確地指出是要由控方在毫無合理疑點下證明梁振英先生不同意。但是就著上訴人是否真誠地相信梁振英先生同意他的行為這一點，裁判官並沒有清晰地指出同樣地是控方要在毫無合理疑點下證明上訴人並非真誠地相信梁振英先生不同意，即舉證責任並不在上訴人。

44.  裁判官亦沒有提及如果上訴人確實真誠相信，就算他的這個信念完全不合理，也不可將他定罪的這一個原則。他只是在作出簡單的分析後就指上訴人並非誠實可靠的證人及拒絕接納他的證供。這當然並不是一個理想的做法，但本席有責任考慮案中的證據去決定裁判官就這議題有否犯錯。

45.  正如答辯人正確地指出裁判法院的上訴是以重審方式處理：Chou Shih Bin v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 70。在香港特別行政區訴葉展基及其他2人 [2012] 4 HKLRD 383，原訟庭解釋了這個原則：

「65. I would summarise the relevant legal principles as follows:

(1) An appeal under section 113 of the Magistrates Ordinance is conducted by way of rehearing on the evidence before the trial court supplemented by such further evidence as the appellate court might admit under its statutory power to do so.

(2) Each party bears their respective burdens – the appellant to uphold the appeal and the respondent to uphold the conviction – and the parties, subject to the overriding supervision of the Registrar, or ultimately the appellate judge, will determine the contents of the appeal bundle bearing in mind the burdens they have to discharge.

(3) The magistrate’s Statement of Findings will form part of the appeal bundle.

(4) The grounds of appeal will inform the appellate court of those areas where the appellant will seek to persuade the appellate court to depart from the magistrate on findings of fact or law when conducting the rehearing.

(5) The appellate court will only depart from a magistrate’s finding of fact or determination of a witness’ credibility if satisfied that it is plainly wrong.

(6) Error by the magistrate, especially an error constituting a material irregularity, may lead to the appellate court allowing the appeal and quashing the conviction.

(7) The test in determining whether an error by the magistrate should lead to the appeal being allowed and the conviction quashed is whether it is just for such an order to be made.

(8)   Absent the appellate court identifying any error by the magistrate and absent any of the grounds of appeal succeeding, the appellate court must still perform its statutory duty of conducting a rehearing. This requires the appellate court to be satisfied that on the evidence adduced by the prosecution the guilt of the appellant has been proven beyond reasonable doubt, failing which the appeal must be allowed.」

46.  其實，就本案情況，上訴人根本就沒有可能會有一個真誠的信念梁振英先生同意上訴人向他投擲三文治及會接下他所投擲的三文治。除了裁判官所提出情況外，證據中亦顯示上訴人是一個成年人，任職企業管理顧問，有一定的學識。他不認識梁振英先生而梁振英先生亦不認識他。他事前沒有約定梁振英先生當日把三文治交給梁振英先生。梁振英先生當時是香港的特首及正在前往投票，並非與上訴人見面，也沒有與上訴人打招呼。上訴人指稱他所投擲的三文治是臭的，而他亦同意如果三文治擲中梁振英先生的話，對梁振英先生來說應該是有侮辱性的。雖然真誠的相信並不需要有合理的基礎，但有否合理的基礎是法庭在決定上訴人是否有這個真誠的信念的時候，可以及應該考慮的因素。

47.  在考慮了本案的證據後，無論當時梁振英先生的表情如何，就算是如上訴人所指的「笑口噬噬」，「好得戚」及「摵眉摵眼」都好，唯一的結論就是上訴人並非真誠相信梁振英先生同意他的行為。

48.  這一點與罪行元素中的上訴人罔顧梁振英先生是否同意被襲擊是緊密相連的。當然，首先應該考慮的是上訴人是否知道梁振英先生不同意，如果他是知道的話，根本不用考慮「罔顧」及「真誠相信」這個議題。其實就案中的證據作考慮，裁判官完全有權作一個唯一合理推論上訴人根本知道梁振英先生不同意他的行為。

49.  就算上訴人真的不知道，在本案的證據基礎上，唯一的結論就是上訴人當時必然了解他及梁振英先生的情況，即上文所指的兩人背景和處境等情況。在這大前題下，上訴人肯定意識到梁振英先生有可能不同意他的行為及他在明知道他的行為是不合理的情況下仍做出襲擊梁振英先生的行為。這自然構成「罔顧」這個元素。當然正如上文所分析上訴人亦根本並非真誠相信梁振英先生同意被襲擊。

50.  就案中證據作出考慮，雖然三文治沒有擊中梁振英先生，但他作供時多次指出當時的情況令他恐懼驚慌，及促使他快步離開現場進入室內。很明顯，梁振英先生是憂慮他在現場會遭受到即時的非法武力侵犯。毫無疑問，上訴人的行為構成對梁振英先生的普通襲擊。

51.  裁判官是在「惡意轉移」的基礎上裁定上訴人普通襲擊控方第二證人罪名成立。在裁斷陳述書，裁判官並沒有作出分析「惡意轉移」的原則如何適用於本案。這是可以理解的，因為這似乎不是原審的爭拗點，而亦非這次上訴時所提出的上訴理由。

52.  這個「惡意轉移」的相關證據主要來自控方第二證人及拍攝到案發經過的網上新聞片段。控方第二證人作供指一件物體向他的方向飛過來，梁振英先生迅速地彎低身體避開，而他嘗試用雙手的手背去「擋格」。但他並沒有解釋他「擋格」的目的,更重要的是他沒有說明如果他不「擋格」的話，這物體是否會擊中他。

53.  在新聞片段中可以見到有物體向梁振英先生飛去，而他向前彎身，物體在他上方飛過。在他身後的控方第二證人曾狀似移動他的雙手，但因為一切發生得很快，本席多番以不同播放速度察看新聞片段，都看不清楚控方第二證人「擋格」的情況。這物體移動的速度很快，根本上看不到物體落下的情況，再加上片段的畫面缺乏立體感，沒有足夠的景深去判斷，到底在控方第二證人不伸出手或移動雙手去「擋格」的情況下，會否擊中控方第二證人。

54.  「惡意轉移」是一個確立了一段長時間的法律原則。在R v Latimer (1886) 17 QBD 359一案中，Lord Coleridge CJ於第361頁說：

「It is common knowledge that a man who has unlawful and malicious intent against another, and, in attempting to carry it out, injures a third person, is guilty of what the law deems malice against the person injured, because the person is doing an unlawful act, and has that which the judges called general malice, and that is enough.」

55.  雖然英國上議院在A.G.’s Reference (No.3 of 1994) [1998] 1 Cr App就這個原則作出批評，但仍接受將其保留。在HKSAR v Sze Kwan Lung and Others (2004) 7 HKCFAR 475，香港終審法院談及「惡意轉移」：

「This is the principle as to which it is said in Archbold Hong Kong 2004 at p.940 para. 16-16 that 『It is well established that if a man by mistake, or, e.g. by bad aim, causes injury to a person or property other than the person or property which he intended to attack, he is guilty of a crime of the same degree as if he had achieved his object.』」

56.  由此可見，要引用「惡意轉移」的話，有關的罪行必須在那原來並非是目標的第三者身上完成。在本案中，控方必須證明上訴人針對梁振英先生的普通襲擊行為由控方第二證人承受了。即是說上訴人所投擲出的三文治必須是擊中控方第二證人或令控方第二證人憂慮當場會遭受即時的非法武力侵犯。

57.  如上文所指出，控方第二證人作供時，沒有說出如果他不「擋格」的話，這個飛來的物體會否擊中他。如上文所述的種種原因，本席在新聞片段中只看到控方第二證人曾移動雙手，未能看到控方第二證人如何「擋格」這飛來的物體，及未能看到如果控方第二證人不「擋格」的話，這物體會否擊中他。控方第二證人也沒有說出他當時心理狀態。他完全沒有說到他有否憂慮被這物體擊中。至於他用手「擋格」這一點，他並不是說他憂慮被這物體擊中。他是這樣說（上訴卷宗第102頁B行）：

「當時我嘅反應——自然反應係擋格。我就係咁樣做。」

58.  雖然，他後來也有提及被這個物體擊中，但指出只是擊中手背，完全沒有說到如他不用手「擋格」，物體會否擊中他的手背或身體其他部位。雙方的律師在提問的時候也有用到物體擊中控方第二證人之類的說話，但說的都不是證據。

59.  事發時可以出現不同的情況。首先可以是這物體會擊中控方第二證人，而是因為他用手「擋格」才沒有擊中他身體的其他部位。第二個情況可以是這物體雖然不會擊中控方第二證人但與他相當接近，以至他憂慮被擊中而用手去擋格。第三個情況是事情發生在電光火石間，控方第二證人不知道物體會否擊中他，但憂慮會被擊中而伸手去擋格。在這三個情況下，上訴人都觸犯了普通襲擊控方第二證人的罪行。

60.  第四個情況是物體不會擊中控方第二證人而他是知道的，只是如他作供所說他是自然地，或因為他所受的訓練驅使，伸手去「擋格」。第五個情況是物體不會擊中控方第二證人，但他當時判斷不到，而他只是與第四個情況所指的相同理由伸手去「擋格」，並非因為憂慮會被物體擊中。在新聞片段之中，看見他輕描淡寫，態度從容地前行，只稍為郁動雙手，完全沒有停步或遲疑，根本看不到半點憂慮當場被即時襲擊的表現。如果控方第二證人知道三文治根本不會擊中他，亦沒有憂慮當場被即時襲擊，但主動地伸手去「擋格」這個物體，這當然不構成普通襲擊。因此，在這第四及第五個情況下，控方第二證人並沒有受到襲擊，「惡意轉移」並不適用。

61.  案中並沒有有關本案是屬於那一種情況的證據。當然，控方負有舉證的責任去證明上訴人有罪。裁判官亦沒有就這些情況作出分析，考慮和作出裁決。本席認為上訴人的定罪是不安全和不穩妥的。

62.  有一點令本席大惑不解的，就是為甚麼控方不直接控告上訴人普通襲擊梁振英先生而選擇以控方第二證人作為受襲擊者。如上文所分析，案中有充足的證據證明上訴人觸犯了普通襲擊梁振英先生的罪行。如果因為梁振英先生是當時的特首，檢控當局為了要避免傳召他作為控方證人而作出這樣選擇的話，那檢控當局就是因為一個人的原故或要遷就一個人而作出一個表面看來不合常理的檢控決定。這做法明顯地是值得商榷和令人不安的。當然本席必須指出，本席不知道真正的原因亦不會作出揣測。

結論

63.  本席認為控方並未能在毫無合理疑點下證明上訴人觸犯了普通襲擊罪，遂裁定上訴人定罪上訴得直，定罪及監禁刑期撤銷。

64.  上訴人就刑期的上訴已變得學術性，本席因此不會作出處理。