香港特別行政區 訴 馮秀華

HCMA 692/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2013年第692號

（原粉嶺裁判法院案件2013年第2374號）

判案書

1. 上訴人在暫委裁判官許淑儀（裁判官）席前經審訊後裁定一項「協助經營沒有有效牌照的按摩院罪」[1]罪名成立，判處罰款5,000元。上訴人不服定罪上訴。

案情概述

2. 2013年4月23日，卧底警員到大埔廣福道一間名為「喜足堂正宗足底保健按摩中心」的按摩院假裝光顧，分別由一男一女接待。該名女子先和卧底警員講好價錢[2]，然後由該男子致電安排按摩師給卧底警員。之後上訴人到達按摩院，帶卧底警員進入一間房間按摩，包括他的背部和腰部。

3. 該按摩院證實是沒有有效牌照經營。上訴人和該兩名男女被起訴，該男子被起訴「經營沒有牌照的按摩院罪」，而上訴人及該名女子則被起訴「協助經營沒有牌照的按摩院罪」。

4. 案情顯示，上訴人除了把卧底警員帶進一間房間按摩之外，在完成按摩之後還有叫卧底警員到櫃台支付320元。

5. 上訴人在審訊中作供說她只是一名兼職按摩師，並不知道按摩院沒有牌照。

上訴理由

6. 上訴人於審訊時由大律師代表，現親自行事。上訴人在上訴聆訊時表明，她現在唯一的上訴理據是她只是一名兼職按摩師，並沒有「協助經營」該按摩院。

7. 有關上訴人的行為是否足以構成「協助經營」，裁判官援引Kung Oi-Ho[3]一案，作出以下分析：

“34. 本案涉及第266章按摩院條例第 4(1) 條，「協助經營沒有牌照的按摩院」罪，本席參考The Queen v. Kung Oi-Ho, Leung Wing-Kwong, Wu Sung-Ping, HCMA747/1985一案，案中涉及3名被告人，就D3上訴庭指：

‘As to D3, the words uttered by D2 to PW1 at the Hoi Shing Steam Finger Care in the presence of D3 and the instructions given by D2 to her to take PW1 to the Sun Hoi Bun Villa, all of which she tacitly accepted without demur, coupled with what she herself said to D1 and with the massage she performed, amounted to clear evidence that she knowingly assisted in the management of a massage establishment. Her appeal therefore also fails.’

35. 本席小心考慮本案案情，案情顯示上訴人所扮演的角色為按摩師，按摩師的角色足以構成經營按摩院一個最主要的元素。本席亦知道上訴人只是一名兼職按摩師，不過兼職或全職並不重要，問題是當時上訴人是否「協助經營」該按摩院。

36. 根據控辯雙方承認事實，上訴人不只做按摩工作，而且還帶控方證人1入房，上訴人的行為與HCMA747/1985一案的D3相似。雖然上訴人在庭上指收錢是第二被告人，她不會理，但從承認事實顯示，上訴人並不是沒有理，上訴人在按摩後着控方證人1就全身按摩服務支付港幣320元，這些證據顯示上訴人非單單是替人按摩，而且還有接待客人的責任，她亦知道按摩服務的收費，還要肯定客人支付有關費用，上訴人的行為是「協助經營」該按摩院，而該處是沒有領牌。

37.   本席考慮上訴人的證供，本席認為上訴人的證供不可信，亦不可靠，她不是講事實的真相，本席不相信她不知道「喜足堂正宗足底保健按摩中心」為客人按摩身體是無領牌，本席亦裁定上訴人有協助經營該沒有有效經營牌照的按摩院。”

8. 雖然裁判官在她的裁斷陳述書第35段表示她是在考慮上訴人是否有「協助經營」該按摩院，但是裁判官所依賴的案例卻是關於「協助管理」（“assisted in the management”）而非「協助經營」的。因為，在《按摩院條例》中「協助經營」的相對英文用字是“assisted in the operation” 。

9. 參考原審時辯方大律師的陳詞，他援引的案例，以及裁判官在裁斷陳述書中處理辯方大律師的論點時的分析，似乎裁判官在考慮此問題時混淆了「協助管理」和「協助經營」這兩個不同的控罪元素。裁判官在裁斷陳述書第23至33段所討論的案例和法律原則，全部都是有關於英文片語 “assisted in the management”，而非 “assisted in the operation”的。明顯地裁判官是誤以為英文的 “assisted in the management” 是等如中文的「協助經營」。

10. 本席認為裁判官所引用的案例和本案沒有直接關係，裁判官並沒有就條例中「協助經營」的定義作出正確的分析。由於雙方在第一次聆訊中沒有就「協助經營」的定義向本席提供任何案例或法律典籍以作參考，本席遂將聆訊押後，讓答辯人能就此方面協助法庭。

11. 代表答辯人的高級檢控官馮大律師在第二次聆訊中，表示從她的資料搜集中無法找到直接與《按摩院條例》中「協助經營」定義有關的案例，但她提出以《賭博條例》第5條的相關案例作為參考。因為《賭博條例》第5條將「營辦」和「協助營辦」賭場列為刑事罪行，而在該條例中，「營辦」的相對英文用字是 “operate”，和《按摩院條例》裏面「經營」的相對英文用字一樣。

12. 在Tang Wig Chung[4] 一案中，上訴庭就 “assist in the management” 和 “assist in the operation” 的分別作出了解釋[5]：

“In s. 5 the operator is put in a category by himself, distinct from the person who manages or otherwise has control. It seems reasonable to suppose that the legislature viewed the operator as the person in overall control, the person with the final say in how, where and when, and even whether, the enterprise is to be carried on. He may be remote from the day to day running of the business which can be left in the hands of a manager. If that is the proper way to look at the section, it may be that a person who cannot be said to assist in the management of the business might nevertheless be said, to assist in the operation thereof.”

13. 本席同意有關於《賭博條例》第5條的案例對於本案是有參考價值的。「營辦」一詞與「經營」一詞互相近似，而兩者的相對英文用字都是 “operate”。正如上訴庭的分析一樣，這兩個詞語的意思和「管理」一詞不同。

14. 上訴庭認為，有別於實際的日常運作管理，營辦者有著控制整個業務的角色。例如可在何時、何地，甚至如何經營該項業務方面作出最終決策。本席認為，同樣的理解適用於一個「經營者」身上。

15. 本席認為，從字面意思來說，「經營者」的角色相對於「管理者」是層次較高的。「經營者」在高層次的決策方面擔當著較為重要的角色。當然，一名「經營者」也可以同時是一名「管理者」，這要視乎他在業務中所起的實質作用而定。

16. 以上訴人而言，她是在收到通知後才到場工作，替客人按摩。雖然她曾經帶卧底警員至按摩房間，並提醒卧底警員須付320 元，但明顯地她的角色只是一名兼職按摩師，不會在與這按摩院業務相關的較高層次的問題上作出決定，例如按摩院的所在地、營業時間、和服務定價等等。所以上訴人不會是《按摩院條例》之下的「經營者」。

17. 但上訴人的行為，是否能說得上是「協助經營」呢？裁判官依賴Kung Oi-Ho案，指帶領客人到房間，提供按摩服務，以及告訴客人須付款項，已足以構成「協助經營」。正如上文指出，Kung Oi-Ho案所考慮的是「協助管理」，而非「協助經營」。再者，在該案中，相關被告人就安排按摩服務的參與程度，亦較上訴人為高。相關被告人在管理者和客人商議價錢和其他安排的時候在場，而及後又把客人帶到附近的一家旅館，亦即是該案所指的無牌按摩院，進行按摩。

18. 馮大律師陳詞指按摩師是按摩院業務中不可或缺的一環，所以按摩師必然是在經營按摩院業務上提供協助。本席並不認同。

19. 《按摩院條例》第4(2) 條列明，不知道按摩院沒有牌照不能成為抗辯理由。而根據條例第4(1) 條，「以任何身分協助經營任何沒有有效經營牌照的按摩院」，即屬犯罪。因此，假若給「協助經營」賦予一個如馮大律師所指這麼廣闊的定義，結果將會令條例的涵蓋面擴大至包括了所有有份替按摩院工作的人，例如清潔工人。本席不認為這樣是對這條例的適當演繹。

20. 本席認為，「協助經營」應只包括對經營業務方面提供協助的行為，例如在上文第14和第16段所提及的高層次的決策上，給予意見；或就該些決策，予以落實。

21. 本案上訴人是一名兼職按摩師，難以說得上她在「協助經營」按摩院上有任何參與。她所做的其他事情，包括帶客人進房，和提醒須付費用（服務費不是上訴人決定，亦不是由她收取。），都不過是她工作上附帶的事情，層次上不可能說得上是「協助經營」。

22. 雖然裁判官裁定上訴人是知道按摩院沒有牌照的，但是本席不認為這方面對上訴人的行為是否在「協助經營」該按摩院方面有任何影響。再者，本席亦認為裁判官達至此裁斷的理由欠缺說服力。

23. 裁判官裁定上訴人知道按摩院沒有牌照，理由如下：

“本席考慮上訴人的證供，本席認為上訴人的證供不可信，亦不可靠，她不是講事實的真相，本席不相信她不知道「喜足堂正宗足底保健按摩中心」為客人按摩身體是無領牌，本席亦裁定上訴人有協助經營該沒有有效經營牌照的按摩院。”

24. 裁判官因為不相信上訴人的證供，所以不相信上訴人不知道按摩院沒有有效牌照，換句話說，亦即是裁定了上訴人是知道按摩院是沒有有效牌照的。裁判官沒有就為何她認為上訴人是知道按摩院沒有牌照作出其他解釋。本席認為，裁判官這樣做是變相把舉證責任錯誤地放了在上訴人的身上，因此這裁定是不可靠的。

25. 基於上述理由，本席認為沒有足夠證據證明上訴人「協助經營」無牌按摩院，裁定上訴得直，撤銷定罪及罰款令。