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HCMA 319/2019
[2019] HKCFI 2987
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2019年第319號
(原九龍城裁判法院刑事案件編號2019年第429號)
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| 聆訊日期 ： |
2019年12月6日 |
| 最後上訴方補充文件日期 ： |
2019年12月18日 |
| 判案書日期 ： |
2019年12月31日 |
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判 案 書
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前言
1. 上訴人經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122（1）條，被裁判官判處監禁兩個月但獲准保釋。上訴人現不服定罪，提出上訴。
控方案情
2. 根據女子X的證供，她是一名註冊護士，於2018年9月14日下午4時10分，乘坐東鐵線粉嶺站往香港方向。約4時46分，港鐵到達九龍塘站，女子X下車，這時她感到有人緊貼著她，之後她感到有隻手在其後方觸摸其陰道口位置，該接觸歷時1秒鐘，力度不大，她不感到痛楚，於是她向左後方望，見一名身穿粉紅色上衣的男子（後知為上訴人），與她距離約半步遠，即由膊頭至膊頭距離10至12厘米，X感到不安，向前加快腳步，但她再次感到有人觸摸其陰道口。她感覺此乃手指，歷時也是1秒鐘，不感覺痛楚，只是觸碰，她立即轉頭查看，也是看見上訴人，他仍在其左後方，X想捉着他，但他向左前方離開，於是X叫停上訴人，X說：「你做咩嘢摸我？」然後X捉着上訴人的右衣袖，上訴人回應說：「人多啫。」X說：「你摸咗我兩次！」上訴人說：「對唔住。」又說：「不要報警，對不起。」
3. 女職員將他們帶到一名男職員處，X請求男職員為她報警，這時上訴人說：「不要報警。」他阻止男職員：說「不要報警，息事寧人，我好後悔，報警會有很大的損失。」
辯方案情
4. 上訴人選擇不作供，但傳召了其妻子作證，譚女士與上訴人結婚已經有35年，二人育有一名兒子，上訴人為人有責任感，對自己及譚女士的父母也十分好，她認為此非禮的事件十分荒謬。
裁判官的裁斷
5. 裁判官在其裁斷陳述書清楚表明，控方有責任舉證，須至毫無合理疑點地步，而上訴人毋須證明任何事情。上訴人過往並無任何刑事定罪紀錄，上訴人選擇不作供，這是他的權利等等。
6. 裁判官指出她有機會耳聞目睹控辯雙方證人的證供，X作供時態度誠懇，直接回答，證供清晰率直，不偏不倚，對事情描述細緻深入，若自己記不清的話，X會坦白直言。另外，X在作供時沒有誇張躲閃，所說均是合情合理，她在庭上的表現沒有半點令人不妥。裁判官接納X是誠實可信的證人，並信納她就本案所知所見所聞向法庭直言。
7. 裁判官也考慮到X在作供時關於上訴人著長褲的問題上出錯，但認為此部分的證供微不足道，不足以影響X的可信性。
8. 至於X指出當時上訴人曾經說過：「不要報警，息事寧人，我好後悔，報警會有很大的損失。」但PW2港鐵職員的證言卻只聽到上訴人說：「不要報警，息事寧人。」對於此分歧，裁判官接納X的證供，因她是當事人，對事件有較深切的記憶是可以理解的；但PW2有其他事項要關注，包括通知站長室報案，未能聽到整段談話內容是絕對有可能的。
9. 至於X的書面供詞上並沒有記錄「報警好大損失。」裁判官認為這些瑕疵看來並不會影響X整體證供的可信性，更明言X的證供簡單直接，裁定其證供是可以倚賴的。
10. 裁判官進一步裁定X指出她的陰道口被觸碰，上訴人在她的左肩後方，用右手從下而上觸碰她的陰道口。辯方力陳，若X所言屬實，上訴人的動作大，該處人流多，可信性程度低。裁判官考慮到觸碰的時間短暫迅速，只歷時1秒，加上周圍有行人的關係，除非旁邊的行人蓄意留意，否則其動作實在不容易被人察覺。
11. 至於PW3即警員，X曾對他說是臀部被觸碰，裁判官接納X的解釋，因為當時人數眾多，她感覺尷尬及不安，但X也記不起有沒有提及臀部，那時她的手在震動及感到驚慌。
12. 而就上訴人的會面紀錄，否認曾經非禮過X，他要求X冷靜點，並問X是否認錯人。裁判官拒絕接納上訴人的辯白部分，不予任何比重，因辯白部分既非在宣誓下作出，亦沒有受到盤問的測試。
13. 裁判官亦考慮到，辯方不爭議上訴人當天是穿著粉紅上衣，從沒有向X指出她認錯侵犯者，但由於上訴人在其會面紀錄曾質疑X認錯人，因此裁判官倚頼R v Turnbull [1977] QB 224的指導下特別小心考慮，尤其指出證人因為他們自己對某些事情堅信無疑，或會令人對這些事情也會覺得可確信無疑。但這些證人且同樣可能會犯錯等等。裁判官考慮後認為X對上訴人近距離觀察，每次也是緊接的，認為可以安全地接受X對被告的辨認是正確無誤的。
14. 裁判官考慮過上訴人太太作為品格證人的證供，但對於上訴人於案發當天怎樣在月台上發生過甚麼事情，她的知悉是有限的，因此對於上訴人是否有觸碰過X並無幫助，認為X的證供未被動搖。
15. 裁判官亦考慮了上訴人向X表示自己好後悔，她考慮了圍繞該陳述作出時的整體環境情況，尤其X向他清楚說明自己遭上訴人非禮，上訴人表示自己好後悔，裁判官裁定可合理地構成與案相關事實的招認，予以絕對比重，裁定上訴人曾觸摸X的陰道口兩次。
16. 裁判官最後亦裁定上訴人在短時間內觸摸X的陰道口兩次，這位置的範圍細小，但上訴人卻能精確地觸碰目標，裁定上訴人是蓄意行事，絕不是意外。再者，X當天所穿著的是薄身棉質半截裙，上訴人要作出此猥褻的舉動並非難事。
17. 裁判官進而接納X的證供，並裁定上訴人是蓄意侵犯X的，他觸摸X的陰道口兩次；一般合理思想的人會認為此作為屬於猥褻的及上訴人是有意圖作出上述侵犯行為，因此滿意控方已於毫無合理疑點的證案基準下，證明上訴人猥褻侵犯X，裁定上訴人「猥褻侵犯」罪罪成。
18. 代表上訴人的余承章資深大律師提出下列上訴理由：
(1) 原審裁判官沒有考慮到本案關鍵證供完全來自控方第一證人，尤其涉及猥褻侵犯案件，指控容易作出，難以反駁，卻從來沒有提醒自己需要特別嚴格衡量及分析控方第一證人的證供；
(2) 原審裁判官錯誤裁定控方第一證人為可靠的證人，詳情如下：
(a) 控方第一證人證供與證物P2及P3 (月台錄影片段) 中顯示的客觀情況出現明顯分歧，原審裁判官卻沒有充分考慮當中分歧；
(b) 控方第一證人及控方第二證人於上訴人案發後是否有說「我好後悔」出現分歧，原審裁判官卻沒有充分考慮當中分歧，尤其是上訴人感到後悔的說法與其在會面紀錄P4中的說法截然不同；
(c) 縱觀本案證據所顯示的環境及情況，控方第一證人所指稱的猥褻侵犯行為實在難以發生，違反常理；
(d) 原審裁判官錯誤應用Turnbull的原則及測試，並錯誤信納控方第一證人的證供，指稱觸碰其陰道口(如有的話)的人是上訴人。
(3) 原審裁判官錯誤裁定上訴人被指稱於現場向控方第一證人作出的陳述屬入罪招認，並接納為可呈堂證供及給予絕對比重；
(4) 本案沒有直接證據證明按控方第一證人指稱觸碰其陰道口的是甚麼事物，原審裁判官錯誤裁定該觸碰（若曾發生）屬猥褻；
(5) 原審裁判官錯誤理解證供，即控方第一證人證供並非指上訴人右手從上而下觸碰她的陰道口；
(6) 原審裁判官錯誤理解上訴人原審時的辯護方向，原審時辯方沒有以上訴人的環保袋不小心觸碰作辯護理由。
上訴理由(1)
19. 余資深大律師指出本案證據完全來自控方第一證人於庭上的證言，沒有其他佐證。
20. 法庭一般會加入警告或指引，指稱曾成為性罪行受害人者有時會說謊，並可基於不同的理由而說謊，而這種虛假的指稱易於作出，但卻經常難以反駁，即使被針對的是完全無辜者亦然。因此，單憑申訴人的證據而裁定上訴人罪名成立的做法是危險的。
21. 但無論在口頭裁決或書面裁斷陳述書，原審裁判官在分析控方第一證人的證供時都沒有向自己作出以上警告或指引。
上訴理由(2)
月台上的情況
22. 本案案發地點為地鐵月台，控方證物P2及P3（即涉案月台的閉路電視片段）客觀呈現案發時月台的狀況。P2及P3顯示的內容一樣，只是速度有異。該片段清楚顯示控方第一證人從車廂步出月台後，其身旁前後左右都有其他乘客，包括站在月台等候上車的乘客，不獨上訴人。但直至控方第一證人步行越過盲人輔助線，其背後被其他多名乘客遮擋後，都沒有出現據其形容上訴人「不必要地緊貼」的情況。
23. 兩人當時且保持一定距離，沒有出現控方第一證人指稱的觸碰行為。這與控方第一證人指「落車行幾步，隨即感覺被人摸陰道口」的描述大相逕庭。
24. 而當控方第一證人行過盲人輔助線1-2秒後，她身後或身旁除了上訴人外，亦有其他乘客，他們距離控方第一證人與控方第一證人與上訴人之間的距離不相伯仲，並非控方第一證人所說「距離一啲都唔近」。
25. 上訴人指出上述分歧足夠令法庭產生合理疑點，在這人多擠逼的地方，所指稱的觸碰是否意外；該觸碰是否真的有發生；和該觸碰如有發生的話，是否由控方第一證人身旁的其他乘客作出等等。
26. 至於在案發後上訴人的說話，余資深大律師認為控方第二證人屬獨立證人，與本案沒有利害關係，法庭應當對其證供給予較高比重。
27. 況且在考慮上訴人在現場曾否說出「我好後悔」說法時，原審裁判官忽略了上訴人期後在會面紀錄已對非禮指控全盤否認。
上訴人指稱觸碰有違常理
28. 上訴人指出從相片P1 (1) - (2)可見，控方第一證人案發時所穿的裙屬鬆身設計，長度及小腿末端。
29. 從P2及P3片段所見，在控方第一證人及上訴人被後方乘客遮蔽前一刻，兩人相隔約半個身位距離，即使其黑裙屬薄身，黑裙的長度亦會令黑裙有一定重量。而從身理構造而言，女性站立時，陰道口應該向下。因此若觸碰控方第一證人的陰道口此一動作十分困難，侵犯者理應需要十分大的動作，才能達到如此目的。但現場人多擠逼，要作出如此大的動作，更近乎不可能。P2及P3的閉路電視理應能拍攝到這個大動作或旁人因這動作出現的即時反應。
Turnbull及侵犯者的身份
30. 上訴人亦指出此案當辯方不爭議案發時被告在場，法庭便不需要給予Turnbull指引。裁判官作此考慮，無疑是失焦。
上訴理由(3)
31. 余資深大律師亦引用終審法院HKSAR v Zhou Limei (2017) 20 HKCFAR 71一案，指出原審法庭在處理曖昧招認時應採取的步驟。
32. 但本案上訴人即使曾說「我好後悔」，本身是語焉不詳的一句說話，因為它不能顯示講者為何後悔及對誰人感後悔，原審裁判官理應拒絕將之接納為可呈堂證供。
33. 況且，即使將「我好後悔」一說放進案發時的語境，上訴人有合理可能只是為了控方第一證人息事寧人，放棄報警，減少自己麻煩，故此以「我好後悔」一說安撫懇求控方第一證人不要報警，該說法並不一定有招認自己曾非禮控方第一證人的意思。原審裁判官不應將其視為與案相關的招認，即上訴人招認自己非禮了控方第一證人，並對之給予絕對比重。
34. 因此原審裁判官應考慮Zhou Limei一案，考慮當時環境，「我好後悔」一說有可能存在非招認的意思，及考慮應運用其剩餘酌情權將之剔除。
上訴理由(4)
35. 上訴人指案中不單沒有直接證據證明侵犯者是上訴人，更沒有直接證據證明觸摸控方第一證人陰道口的是甚麼。控方第一證人指被觸摸時是隔著黑裙及內褲，憑感覺認為觸碰物件屬手指，並描述觸摸的動作，這一方面的證供是十分不可靠的，法庭根本不能肯定觸摸控方第一證人的是手指或是甚麼物件。
上訴理由(5)及(6)
36. 不論在口頭裁斷還是書面裁斷，原審裁判官皆描述控方第一證人指稱的侵犯行為是上訴人用右手「由上而下」觸碰其陰道口，這說法不太可能是口誤或手民之誤。
37. 在裁斷陳述書，原審時裁判官更指辯方案情是上訴人的環保袋可能不小心觸碰，但上訴人根本沒有指出有可能是其環保袋觸碰到控方第一證人。
38. 因此原審裁判官理解錯誤，對案情不能清楚掌握，尤其是抗辯方向，這令人質疑原審裁判官有否正確理解及處理本案的爭議點。
本席的考慮
39. 就上述所有上訴理由，似乎較為重要的考慮是在乎錄影片段所顯示的是否與Ｘ的證供有所予盾或不符，余資深大律師在庭上亦重新播放相關片段P3向法庭指出，及如後來呈遞的截圖所顯示，當X已步出與月台相當的距離時，上訴人與X仍有多個身位的距離，直至後來從影片也才看見上訴人逐漸與X較接近，但當時其實還有其他眾多乘客看來與X也非常接近，因此並非如X所說只有上訴人不必要地緊貼她。
40. 誠然，從X主問中她說過第一次接觸是從車箱中行出3-4步，然後第2次觸碰是再行了4-5步。
(見上訢宗卷第63, 65, 78, 79頁)
「問：我哋首先集中講咗第一次嘅觸碰先。
答：好。
問：當時，頭先你嘅口供就係話，落車之後行咗幾步喇。
答：係。
問：係大約行咗幾多步呀，記唔記得?或者去到個月台嘅邊個位置，你記唔記得?
答：我諗可能行咗三步、四步喥，咁應該去個月台過咗黃線嘅位置嘞。
問：係，咁你就提到話覺得就有人緊貼住你喇，可唔可以詳細啲講下你點樣感覺到。
答：你會覺得你背脊係畀人黐住，即係係一種不被--不必要嘅緊貼囉。。
問：係，咁頭先你就提到隨後就感覺到有人就摸你嗰個陰道口喇。
答：係。
問：係，咁由你開始感覺到，第一次，而家講緊第一次，有人緊貼住你，到你第一次畀人摸，嗰段時間中間大約隔咗幾耐?
答：好短時間，我諗幾秒內。
問：幾秒即係大約兩、三秒吖，多過兩...
答：兩秒喥喇。
問：可唔可以形容下嗰個觸碰，你係觸碰--嗰個觸碰有幾耐。
問：由你第一次畀人摸，到你第二次畀人摸，中間大約隔咗幾耐?
答：我諗我嗰陣時係行緊嘅，仲行得--即係加快咗少少腳步，我行咗四至五步喥。
官：咁第一次同第二次嗰個時間相距有幾耐呀?
答：我諗喺一分鐘至一分半鐘之內。
答：我都係感覺到有人用手摸我嘅陰道口。
答：係。
而在進一步盤問下，X則說
問：咁準確嘅描述呢，點解頭先我哋知道你承認咗呢，三步、四步呢啲唔係準確嘅描述呀?
答：律師大人，我希望你明白，我嘅...
問：我唔大，大嗰個係法...
答：Sorry。律師先生，我希你明白我嘅專業係一個護士，對於身體構造嘅部分我比較執著，我並...
官：等等吓。
問：等等，法官要寫低你寫啲嘢。
答：係。
官：對於咩嘢話?
答：對於身體嘅構造，我係執著嘅，而我唔係一個司機，或者我唔係一個測量師，我對於距離嘅計算，並不專業。
官：所以呢，你最好講兩句停一停，咁讓我記低，然之後繼續作供。
答：可以，而我嘅專業並唔係一個司機、測量師，或者成日揸住把尺周圍度嘅人，或者我唔係一個識得數自己步數嘅人，並不是專業，所以我好難可以好準確描述我行嘅位置、行嘅步數。」
41. 顯然，從上述審訊謄本中可理解，X對距離步數甚或時間等並非是準確的描述，若細心的比對片段，顯然是隨後X再往前走多一些的時候才看到X捉着上訴人，因此上訴人現在所強調及展示的片段，指上訴人和X距離很遠，這根本並非案發的時間。然而其後當片段看見上訴人更靠近X的時候，由於角度問題，已難以可靠地判斷雙方或與其他人的距離了。因此，若以此片段來指出與X的證言是大相逕庭的，這顯然並不成立。
42. 其次是，上訴人指出裁判官沒有正確地處理有關X與PW2就上訴人有否說過「我好後悔」的分歧，但其實裁判官已清楚指出原因並指X對事件是有較深切的記憶，這絶對是可理解及接受的，況且裁判官已表明不接納上訴人在會面紀錄中的辯白。
43. 再者，就所指稱發生的事有違常理，難以發生，裁判官已考慮了所碰觸的時間短暫且迅速，這根本也並非有違常理之舉動。
44. 至於裁判官在這情況下仍然使用Turnbull指引，這只是非常謹慎的做法，一般而言，情況既非驚鴻一瞥，而且X兩次轉身並立即看見上訴人及後更當下捉住了他，這指引其實毋須作出，但無論如何，這並不構成任何對上訴人不公之處。
45. 因此，就上述上訴理由，並不成立。
46. 就理由3所指入罪招認的比重，上訴人在現場回應「我好後悔」，余資深大律師指出這回應語焉不詳，不知向誰及為何後悔。可是，當時上訴人已被截停及被X清楚地指控為何摸她，更摸了兩次，上訴人這樣的回應根本是指向他知道自己好後悔曾經非禮X，並無歧異之處。況且，從整體的證供來看，即使完全不考慮此招認，X的證供已是充份說出了當時的侵犯過程。
47. 就理由4-6，X的證言清楚指出，如上訴宗卷第67頁審訊謄本所顯示，
「問：係，我啱啱見到你用手示範咗個動作，就係成隻手掌咁向上。係，咁當時你感覺係其實係--因為頭先你就話係感覺到一隻手指喇，咁係一隻手指吖，定係成個手掌吖，定係點，可唔可以解釋?
答：我感覺到係手指。
問：係，有冇話幾多隻手指?
答：應該係一隻。
問：係嘞，頭先你就手部有個動作喇，咁但係因為法庭係冇錄影嘅。
答：係。
問：咁我可能--你介唔介意做番次頭先嗰個動作，咁我可能形容番，入番入法庭嘅紀錄入面?
答：我感覺到嘅係有人用手由下而上，咁令到我感覺到佢隻手指係可以隔住我條裙同埋我嘅內褲嚟掂到我嘅陰道口。
Mr So：係，咁啱啱證人隻手呢，就係五指係合--四指吖，即係除咗拇指之外，四指就合埋，咁就手掌向天嘅，係嘞，嗰個動作就係。」
48. X確實指出所感覺到的是手指，而且是從下而上的，顯然在裁斷陳述書中第39段所寫的從上而下，只是手文之誤，其實裁判官早在第18段已清楚說明兩次的觸碰也是從下而上的。
49. 最後，就上訴人指裁判官誤解上訴人的案情為環保袋可能不小心地碰到對方，但從審訊謄本中 (上訴宗卷第84頁)，卻可見在辯方的盤問中：
「問：被告嘅講法係咁，你睇下你同唔同意，或者部分同意咁，話畀法庭聽，好唔好?
答：(沒有可聽到的回答)
問：佢同你有個對話，佢話「如果我啲嘢掂到你，對唔住，唔好報警喇」咁。
答：唔係，佢冇咁講。」
50. 誠如答辯人所回應，從錄影片之所見，上訴人確實在左手是拿着環保袋的，因此裁判官作出上述有關對辯護方面的理解是完全合理的。
51. 因此，上述上訴理由4-6均並不成立。
52. 最後就理由一所指稱，裁判官沒有特別考慮到這些指稱較易作出卻較難反駁，雖然在裁斷陳述書中確實沒有明言，但原審裁判官已具多年審訊經驗，絶對可以肯定她已知悉這方面的危險，況且從其對X證供的細心分析與及處理所有對X證供的批評，顯然她已清楚考慮及衡量了X所有證供的可靠性及可信性了。
結論
53. 事實上，終審法院在Chou Shih Bin v HKSAR (2015) 8 HKCFAR 70, 77E-78G中明確指出裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠 (Raymond Chen v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 728, 731)。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。
54. 在此案中，裁判官接納證人的證供而不接納上訴人在會面的紀錄中的辯白，這純是裁判官決定的範疇，本席看不出其裁斷有何有違邏輯內在或然性，裁判官亦已相當清楚地考慮案中雙方案情作出分析及交待詳細理由，當中並無不穩妥之處。
55. 而本席亦考慮了案中所有證供以及上述所有上訴理由，但全不成立，裁判官並無任何犯錯之處，此上訴被駁回，維持原判，判刑須予即時執行。
答辯人：由律政司高級助理檢控專員黎嘉誼代表香港特別行政區。
上訴人：由歐湯曾律師行轉聘余承章資深大律師帶領吳政煌大律師及崔浩泉大律師代表。
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