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CACC 78/2008
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
定罪上訴許可申請
刑事上訴案件2008年第78號
（原區域法院刑事案件2007年第1115號）
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| 主審法官： |
高等法院上訴法庭法官張澤祐 |
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高等法院上訴法庭法官楊振權 |
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高等法院原訟法庭法官湯寶臣 |
聆訊日期: 2009年1月22日
判案日期: 2009年1月22日
頒發判案理由書日期: 2009年2月23日
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判案理由書
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上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案理由書：
1. 申請人（LKS）被控七項猥褻侵犯（即非禮）罪。申請人否認控罪,案件在區域法院林鉅溥暫委法官席前審理，結果申請人被裁定第1至第6項控罪罪名成立，但第7項控罪罪名不成立。就六項定罪，申請人被判入獄共58個月。申請人不服定罪的決定，提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。經聆訊後，本庭駁回他的申請，以下是本庭的判案理由。
背景事實
2. 申請人和太太在國內結婚，婚後誕下3名子女，長女X在1992年1月29日出生，次女Y在1995年1月3日出生，而三子Z則在1998年10月12日出生。
3. 2007年7月，申請人的太太和三名子女移居香港後和申請人同住在柴灣興華邨一單位（以下簡稱“該居所”）。
4. 該居所有一客廳及兩間睡房，睡房原由申請人及其前妻各佔一間。申請人的太太和三名子女抵港後，睡在客廳。2007年8月，申請人的前妻搬離該居所後，X、Y共用申請人前妻的睡房，Z和母親則仍睡在客廳。
控方的指控及證據
5. 控方指申請人在2007年8月至10月期間多次進入X和Y的睡房非禮她們。第1、5、7項控罪的受害人是X，而第2、3、4、6項控罪的受害人是Y。
6. X指申請人在2007年8月一次及在10月兩次非禮她，包括摸其私處及乳房，其中一次更用手指插其陰道。Y則指申請人在2007年9月兩次及10月兩次非禮她，亦是包括多次摸其私處及乳房，而多次都有用手指插其陰道。X更指當她未移居香港，仍在國內居住時，申請人已有向她作出同樣的非禮行為。
7. 除了X及Y作供外，Z亦有作供指控申請人。X以錄影會面記錄為主問證言，並透過CCTV及在宣誓下接受盤問和覆問，但Y及Z都不足14歲，故根據香港法例第8章《證據條例》第4條，在未經宣誓及透過錄影會面記錄為主問和透過CCTV接受盤問/覆問作供。
8. X及Y作供時分別道出申請人3次及4次非禮她們的經過。Z則只能目睹申請人第一次非禮X的部份經過。
9. X第一次被申請人非禮後，曾向Y及母親投訴，但母親不接納。X在2007年10月兩次被申請人非禮後，亦有向Y投訴。事實上Y亦有目睹申請人在2007年8月非禮X的情況。
10. Y在首三次被申請人非禮後，沒有向任何人投訴，但在2007年10月24日被申請人第四次非禮後，她在事發當天天亮時有立刻向X投訴。
11. 2007年10月30日，Z向學校老師哭訴X、Y遭申請人侵犯，事件經X、Y確認後，學校報警處理，導致申請人被捕。在警誡下，申請人否認全部指控。
12. 病理學醫生檢驗過Y後，證明其陰道內的兩處傷痕，與手指插入造成的傷痕相符，但醫生不能肯定傷痕是一次還是多次造成的。
申請人的答辯理由及證據
13. 申請人否認控方的全部指控，更指是X、Y及Z串通一起說謊誣告他。申請人指X、Y、Z在國內時已一起串同偷錢，而X更曾偷取舅父和申請人的錢，結果要知會公安。
14. 申請人亦指Z在香港曾遭老師投訴。申請人強調自己身體狀況不佳，加上家中地方狹窄，故很難作出如女兒所指稱的侵犯行為。
15. 申請人亦有傳召其長媳婦證明X和Y曾說過謊，而他曾聽老師說過Z有過冒他人簽名的行為。
原審法官的裁決
16. 原審法官裁定申請人雖然沒有刑事記錄，但並非一名可信的人。雖然申請人和X及Y關係不好，但原審法官裁定她們不會為了搬家和報復曾遭體罰而揑造非禮事件來誣告申請人。
17. 原審法官指出X和Y的證據詳盡清楚，並非是編造的謊言，而就案發的細節，有不少地方獲得其他證據吻合。
18. 原審法官強調X、Y、Z三姊弟都不是主動向老師作出投訴，而他們分別作出對申請人的指控前，其他兩人是不知情的。
19. 原審法官特別指出為了害怕入睡後申請人會侵犯她們，X和Y晚間會輪流入睡，一人“站崗”。顯示她們有介心，和她們對申請人的指控吻合。
20. 原審法官認定X、Y、Z指控申請人的證言都是誠實可靠，值得依賴。所以根據她們的證供裁定申請人首六項控罪成立。但就第七項控罪，基於X只能說申請人“好似”侵犯她，而亦沒有其他佐證，故就該項控罪，控方未能達到毫無合理疑點的舉證標準，故裁定申請人無罪。
21. 作出上述事實裁決時，原審法官多次強調在考慮X、Y和Z的性格是否真誠時，光是看她們證言的謄本不足夠，但如果能同時參聽她們作供時的錄音，就會更能清楚事件的真相。
22. 原審法官特別指出X和Y作供時要複述事件，聆聽她們作供時哭訴痛苦的經歷會比書面記錄更為清晰。
23. 原審法官強調他絕對沒有懷疑X、Y、Z所說的證言，原審法官裁定她們的證言全部都是真相。
上訴理由
24. 代表申請人的馬家颿大律師提出多項理由支持其申請。
25. 馬大律師指原審法官沒有明確指出他處理針對申請人的7項控罪時，會獨立考慮每一項控罪，而以整體的證據去考慮。馬大律師指原審法官的做法漠視適用於陪審團審理案件時，主審法官要提醒他們要獨立考慮每一項控罪的要求，亦違反了K v Hon Shun On (unreported CACC 502/1996)案所定立的原則。
26. 在其書面陳述，馬大律師指當原審法官表示單看謄本不足夠顯示X、Y、Z的性格，而參聽錄音會更清楚時，原審法官沒有就證人的真誠度作出裁決，而是要閱讀裁決書的人士去自行找答案。馬大律師力稱原審法官的做法不但是沒有履行法官應有的責任，更沒有彰顯公義，將審訊公開於大眾並把裁決宣之於口，而非藏於心中。
27. 馬大律師更指當原審法官強調X、Y、Z作供時的神態，而不依靠事件的常理，會導致其定罪的決定不穩妥。向法庭陳述時，馬大律師收回他指原審法官沒有作出裁決的指控而改指原審法官給予X、Y、Z作供時神態表現的比重，遠較他們證言的或然性或可能性為高，對申請人不公。
28. 馬大律師力指X、Y、Z都不是誠實的證人。為了加強其說法，申請人要求本庭採納一些新證據。本庭處理申請時，有將該些新證據考慮在內。
29. 該些新證據和Z在另一宗案件指證申請人前妻和他們的一名兒子梁某有關。控方指梁某曾向Z游說要他不要在本案開審時在法庭指控申請人。事件導致梁某和另一人被控意圖妨害司法公正罪。在該案審理期間，Z在作供時承認會誇大事實，包括自稱在申請人毆打母親和姊姊時會用手擋開申請人，保護她們，和自稱有警察每天都前往探訪他和姊姊，目的是顯示威風。
30. Z亦承認曾代同學簽署手冊，但老師查問時，他卻否認，他亦承認曾在未得母親同意時，就拿取少量金錢購買零食，但事後卻否認。
31. Z更承認誇張及否認事實是習慣成自然，是不能自制的行為，目的是保護自己。
32. 處理梁某案件的主審裁判法官以Z的證供不可靠，裁定梁某無需就有關控罪答辯。
33. 在上述情況下，馬大律師指原審法官根本不應，亦不能倚賴Z的證供。馬大律師指事實上原審法官有多番強調Z的證供，假若原審法官知悉Z證供的弱點，他很可能亦不接納X和Y的證供。
34. 馬大律師力稱在涉及梁某案件的新證據下，裁定申請人有罪是不穩妥的決定。
35. 馬大律師亦指原審法官不應根據一些陳年而又無關宏旨的往事來指申請人的證供不合信而否定他的證供。馬大律師強調原審法官不但沒有屏棄一些無關的證供而更依賴該些無關，甚至是不存在的證供來針對申請人。馬大律師所指的是原審法官有說過X曾指申請人在國內曾侵犯過她，但到了香港後是第一次，所以X並非一名亂說話的人。在其書面陳述，馬大律師指X從來沒有說過申請人在國內有過非禮她的行為。向法庭陳述時，馬大律師則改稱即使有該些證據，原審法官亦不應給予該些證據過高比重。
36. 馬大律師指原審法官的處理方法對申請人構成不公。
討論
37. 在刑事案件，當一名被告被控多項罪名時，法庭需 將每一項控罪分別根據和該項控罪有關的證據來決定該項控罪是否成立。法庭不能將只對某一項控罪有關的證據用作針對被告人被控的其他控罪，更不能因被告人某一項控罪成立而裁定其他控罪亦成立。
38. 當案件是由法官會同陪審團審理時，主審法官必需根據上述法律原則向陪審團作出適當指引，協助他們裁決，否則陪審團的定罪決定可能會被視為不妥而遭推翻（見上述Hon Shun On案）。
39. 但本案並非是法官會同陪審團審理的案件，而是由法官單獨審理。審理案件時，原審法官担當法官的角色，處理法律問題，亦同時担當陪審團角色，處理事實問題。
40. 一般而言，法官無需在判案書內列明他有就法律問題提醒及指引自己。法官是職業法官，上訴法庭必須假設法官知悉有關法律原則，特別是每項控罪須分別處理的基本原則，並根據該原則行事。法律並無規定刑事案件的主審法官必需在其判案書內詳細列出有關的法律原則及法官作出裁決時的心理歷程。Blair-Kerr法官在R v R E Low [1961] HKLR 13案指出：
“Mr How力稱區域法院法官根據《區域法院條例》第30條製定的判案書和法官向陪審團指引相比是合適的。對此，本席不認同。區域法院法官的法定責任是將一個簡短的判決理由作記錄，而非將和案件有關的全部法律原則列出或將全部證據重新考慮。”
41. 在R v Chan Shiu-sing [1980] HKLR 310案，上訴法庭裁定區域法院法官無需在刑事案件明確表示有向自己提醒一些基本的法律原則，例如舉證責任和舉證標準等。
42. 除非有資料顯示主審法官在法律觀點上犯了錯，否則主審法官沒有在判案書內列出有關的法律原則不能構成要求推翻定罪決定的有效上訴理由。
43. 在本案原審法官列出7項控罪，亦分別列出了與7項控罪有關的證據，特別是X和Y分別就7項控罪指控申請人的證言。原審法官裁定申請人第7項控罪不成立，已顯示他確有獨立考慮每一項控罪。
44. 當然原審法官要考慮的部份議題和七項控罪都是有關的，例如X、Y、Z的可信及可靠性，他們是否有動機說謊誣告申請人等。在原審法官處理上述議題時，他無需就每項控罪逐一處理。原審法官必需將所有證據一并來考慮，以決定有關控罪是否成立。
45. 馬大律師指原審法官沒有獨立考慮每一項控罪或沒有明確表示他有這樣做的立場不成立。本庭亦駁回該上訴理由。
46. 主審法官要決定某證人的可靠性及可信性時，除了要考慮有關證言的或然性或可能性外，亦必須考慮該證人作供時的舉止神態。
47. 當然法官不應單憑證人的舉止神態而全不理會其證言的固有可能性來作出事實的裁決。馬大律師援引的R v Ng Wing Ming [1994] 2 HKC 464案只是突顯了上述原則。
48. 原審法官在裁定X、Y、Z的證言誠實可靠時明確表示他有考慮他們證言的或然性或可能性。原審法官指出X、Y和申請人的關係不佳，原審法官亦有小心考慮和分析X、Y、Z就每項控罪所作的證言。原審法官指出他們的證言清楚、細微、一致，理由亦完全符合邏輯。原審法官特別指出X及Y因害怕申請人在她們入睡後來侵犯她們，故輪流入睡，一人“站崗”。原審法官強調，X及Y沒有主動向老師投訴，不可能捏造一些謊言，包括細節來誣告申請人。
49. 原審法官述及參聽X、Y、Z證言的錄音原文更能清楚顯示他們的性格，只是表明他們證言的或然性及可能性不但合信，而他們作供時的神態舉止都顯示他們都是誠實可靠的證人，所以接納他們的證供。
50. 馬大律師在其書面陳述所指，原審法官沒有履行責任，沒有彰顯公義，作出應作的裁決屬全無根據的指控，馬大律師不應作出該指控。他向本庭陳述時所採取的較溫和立場，指原審法官給予X、Y、Z作供時神態的比重過高，亦不具說服力，本庭不接納。
51. 事發時，Z是一名不足10歲的小童。在某些事項，Z會誇張，甚至說謊不足為奇，但不表示他在任何事項都不能信賴。Z承認為了顯威風，他曾自稱當申請人毆打母親和姊姊時，他會保護她們，他亦承認自己操行不佳而當某些行為被拆穿時，他會作出否認。
52. 該些行為，雖然不妥，但以一名不足10歲的小童而言，亦可能被視為正常。Z在該些不妥行為犯錯，不表示他指控申請人性侵犯其姊姊時，他是在說謊誣告申請人。
53. Z在針對梁某案件的證供不獲接納，梁某並因此獲判無需答辯，顯示法庭認為不能依賴他的證言行事，但本庭不能忽視，在上述案件，針對梁某的證據，全部源自Z，並沒有其他人指證他。
54. 在本案，Z的證言只屬輔助性質，針對申請人的主要證據源自X和Y。馬大律師亦同意Z的證言只和第一項控罪有關而和其他控罪無關，原因是Z只能目睹第一項控罪的部份過程而在其他控罪發生時，他並不在場。
55. 原審法官是經過小心分析X、Y和Z的證供後，才裁定他們是可信及可靠的證人，而接納他們針對申請人的證言，並根據該些證言來裁定申請人6項罪名成立。
56. 裁定X、Y和Z的證言可信及可靠，必然顯示申請人並非一名誠實可靠的證人。原審法官亦有詳細列出他為何否定申請人的證言的原因。本庭認為原審法官的裁決是有根據的。
57. 馬大律師在書面陳述中指沒有證據顯示申請人曾在國內非禮過X，馬大律師的陳述明顯和事實不符。原審時，X在錄影會面時所作的證言，經控辯雙方商議及作出適當刪改後，呈堂為證，該些錄影會面內容明確述及申請人有在國內向X作出同樣的非禮行為。馬大律師在書面陳述中指原審法官依賴一些不存在的證供來針對申請人的說法是錯誤的。馬大律師隨後改稱不論如何，該些證據和控罪無關，故原審法官不應將該些對申請人不利的證據考慮在內。
58. 本庭不同意馬大律師的立場，申請人曾在國內作出過非禮X的行為，顯示其在本案的罪行，只是他在國內不當行為的延續，亦構成與控罪密切的相關背景資料，更解釋了X和Y在抵達香港後，為何對申請人採取了一些防範行為。
59. 本庭不能忽視馬大律師提出反對的證據在原審時，是雙方同意向法庭呈交的證據。馬大律師不應在上訴階段以該些證據和控罪無關，故原審法官不應考慮為理由，要求本庭推翻原審法官所作的定罪決定。
60. 本案的裁決全建基在原審法官對有關證人的可信性及可靠性作出的決定。該決定屬事實上的決定。
61. 一名主審法官在證人作供時能耳聞目睹他們的舉止神態，故處於最佳位置就他們證供的可信性及可靠性作出裁決。一般而言，上訴法庭只會在極為例外的情況，才會推翻主審法官在該些議題上的決定。
62. 作出不利申請人的裁決時，原審法官亦有詳細考慮及分析事件的固有可能性。本庭認為原審法官裁定申請人六項罪名成立的決定是有基礎，亦是正確的。
63. 本庭不認為有關定罪的決定有任何不穩妥之處，因此本庭駁回申請人的上訴許可申請。
| （張澤祐） |
（楊振權） |
（湯寶臣） |
| 高等法院上訴法庭法官 |
高等法院上訴法庭法官 |
高等法院原訟法庭法官 |
申請人：由傅雨康律師行轉聘大律師馬家颿代表。
答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員冼佩霞代表。
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