香港特別行政區 訴 陳曜暉

CACC 284/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2011年第284號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2010年第387號）

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判案理由書

上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  申請人（陳曜暉）被控一項強姦罪。他否認控罪並在高等法院原訟法庭暫委法官陳慶偉會同陪審團席前受審。

2.  2011年7月11日，申請人被裁定罪名成立及被判入獄6年。申請人不服定罪，由陳偉彥大律師代表，要求獲准就定罪上訴。2012年1月20日，經聆訊後，本庭駁回申請，維持原判。以下是本庭的判案理由。

控方案情及證據

3.  案件受害人是一名陳姓女子。她認識了申請人5至6年，但雙方只是普通朋友，並沒有任何親密關係。受害人亦沒有向申請人表示過好感。

4.  2009年12月19日晚上，申請人和一班朋友在旺角一酒吧慶祝生日，出席者包括申請人的女朋友、受害人、阿昇和阿威等。酒吧在早上6時多打烊後，申請人、受害人、阿昇和阿威一起前往阿威位於大埔圍頭村102號的村屋（“該村屋”）休息。當時申請人醉酒而抵達“該村屋”後，便立刻在洗手間嘔吐，並在洗手間睡着。

5.  受害人、阿昇和阿威則在“該村屋”客廳的梳化床上睡覺。早上稍後時間，阿昇要離開“該村屋”前往協助其上司工作，而申請人則離開洗手間，到客廳及躺在受害人睡覺的梳化床上休息。

6.  當時，受害人因為醉酒而感到軟弱無力。根據受害人的聲稱，申請人睡在她身旁後，先觸摸她的腰部、胸部及下體，後更和她性交。由於受害人醉酒及疲倦，故只能作出輕微反抗，未能避開申請人的侵犯。

7.  受害人醒後，感到不開心，並在同日傍晚，向阿昇投訴。據受害人所稱，申請人曾跪在她和阿昇面前，要求原諒，並說：「我傷害咗XX，我唔想。」。經和阿昇和阿榮商量後，受害人決定報警求助。

8.  受害人強調，當申請人用手攬她的腰部時，她已用手撥開他的手，繼而轉身面向內，背向申請人，而當時申請人亦有收手。其後申請人觸摸她的胸部時，她亦有用右手放在胸前以作阻擋。當申請人觸摸她的下體時，她更屈膝將雙腳收往腹部及將雙腿合起。但最終申請人仍成功和她性交。受害人力稱她不願意和申請人性交，亦因此向阿昇投訴。

9.  阿昇亦確認申請人曾跪在他和受害人面前，雙手捉住他們的手道歉，表示不應“搞”受害人，並指是受酒精影響。當阿昇向他表示強姦和殺人都是大罪時，申請人更說：「知道，對唔住」。阿榮亦說在送申請人返家途中，有向他說：「咁大個人，做錯事就要認」，而申請人則說：「對唔住，我做咗啲咁嘅嘢」，「對唔住，我搞咗XX」等說話。

答辯理由

10.  申請人同意曾和受害人性交，但表示性交是在受害人同意下進行的。

11.  作供自辯時，申請人表示在生日會上飲醉而返回“該村屋”後，在洗手間嘔吐，更在內睡覺，直至凍醒。當時阿昇和其上司在場。其後阿昇表示要出外工作，受害人將身體移往阿昇睡開的位置，繼續睡覺，而申請人則“鑽”入梳化床“被竇”內，睡在受害人身邊。

12.  當申請人睡醒後，先用右手搭在受害人的腰上，後穿過受害人的上衣撫摸她的胸部及“錫”她的面和頸。申請人表示受害人只發出呻吟聲。申請人隨着用右手繞過受害人的臀部，觸摸她的下體而受害人亦只是發出呻吟聲。

13.  申請人指當他褪下受害人的內褲時，受害人將臀部稍稍提高，令他更容易將她的內、外褲褪落。申請人更指當他將自己的褲褪下後，受害人亦有觸摸他的性器官，而當他將性器官插入她的下體時，受害人更有將臀部靠近，配合他的動作。申請人的立場是受害人不但同意性交，在過程中，更作出配合動作，而性交更是在雙方有性興奮的情況下進行。

14.  申請人同意曾向阿昇道歉，但表示原因是阿昇是他的好朋友，而他卻和阿昇的前度女友發生關係。申請人指不希望事件複雜化，故向阿昇道歉。申請人亦同意阿昇有向他說過強姦和殺人都是罪大惡極，但強調當時自己不希望太多人知悉事件，亦不希望其他人知道他有傷害受害人，故只是不停認錯，而沒有想過如何解釋。

原審法官向陪審團的指引

15.  原審法官就案件的事實和法律議題都有向陪審團作出詳細指引。

16.  原審法官向陪審團強調他們要決定受害人是否願意性交，亦要決定申請人是否知道受害人不願意性交，或罔顧她是否願意性交。

17.  原審法官向陪審團表示，假若他們接納申請人的證供，即受害人願意和申請人性交是真的，或可能是真的，或申請人錯誤地認為受害人願意和申請人性交，則他們應裁定申請人無罪。

18.  原審法官向陪審團指出，他們要確定受害人不同意性交，而申請人亦知道她不同意，或罔顧她是否同意，而不顧一切繼續和受害人性交時，才能裁定申請人罪名成立。

19.  就如何處理申請人自辯的證供時，原審法官曾兩次對陪審團說他們必須採用考慮其他證據時同一的準則判斷他的證供。

20.  就申請人有向受害人道歉一事，原審法官向陪審團作出以下指引：

“唔爭議嘅證供顯示被告人係從冇喺呢個道歉嘅階段提及XX同佢係自願性交嘅，假若被告人當時只係為咗平息阿昇嘅怒氣唔提及，咁可能各位陪審員會諗點解佢又唔向阿榮表示呢？阿榮係阿昇嘅好朋友，向阿榮表示，希望透過阿榮向阿昇解釋，唔係好啲咩？假若你哋認為被告人嘅解釋係唔合理嘅，咁樣樣，亦都可能會影響到你哋對佢喺庭上證供嘅可信。當然，呢個完全係你哋各位陪審員需要決定嘅範疇嚟嘅。

…喺呢一次嘅事件面，除咗XX嘅證供之外，如果各位陪審員係接納嘅話，被告人亦都係曾經就住佢所犯下嘅罪行作出過道歉嘅。”

上訴理由

21.  陳大律師只提出兩點上訴理由，包括（一）原審法官就舉證責任與舉證標準向陪審團作出了錯誤的指引；及（二）原審法官就申請人曾道歉一事向陪審團的指示會令公眾覺得他對申請人存有偏見。

22.  陳大律師強調原審法官向陪審團指示考慮申請人證供的時候要採用同一準則時，會令陪審團誤以為和考慮控方證人的證供一樣，他們需確信申請人的證供是真的，才能接納及依賴他的證供。陳大律師認為原審法官的指引會令申請人喪失了“疑點的利益”。

23.  陳大律師力稱當原審法官向陪審團表示：“……被告選擇作供，佢同其他證人無分別，你哋應該用同一準則判斷佢嘅證供……”，他的處理方法有錯，原因是陪審員在考慮控方證人證供的時候必定要在毫無合理疑點的情況下才可以接納他們的證供，但是，在考慮申請人證供的時候，只要陪審員認為申請人的說法是真的或有可能是真的時，他們便必定要把疑點利益歸於申請人，採納申請人的說法並判申請人無罪。

24.  陳大律師亦指原審法官過份強調申請人曾就事件作出道歉，令陪審團認為申請人道歉是因為他確有強姦受害人。陳大律師更指當原審法官說：“被告人亦都係曾經就住佢所犯下嘅罪行係作出過道歉嘅”時，顯示案件未完結時，原審法官已認為申請人“犯了罪”，對申請人不公平，亦違反了“公義不但必須執行，而過程亦必須彰顯於人前”的原則。

討論

25.  當原審法官向陪審團表明，“……被告選擇作供，佢同其他證人無分別，你哋應該用同一準則判斷佢嘅證供……”時，原審法官並非處理舉證責任或舉證標準，而只是處理證人證供的可信性及可靠性的問題。原審法官亦並非如陳大律師所指，就控方證人和被告人的證供，在舉證責任及舉證標準的問題上向陪審團作出指引。

26.  原審法官指申請人的證供和“其他證人無分別”,原審法官只是向陪審團表明，他們在判斷申請人證供的可信性及可靠性時，所採用的準則和判斷其他證人證供的可信性及可靠性相同。

27.  當陪審團考慮證人證供的可信性及可靠性時，不能因為個別證人的背景、身份、職業或其他因素而採納不同的準則。例如他們不能因為證人是警員，或是其他執法人員而認為他們較可信及可靠，更不能認為被告人會為了開脫罪名而說謊，而裁定被告人較其他證人不可靠及不可信。

28.  不管證人是甚麼身份或背景，陪審團必需同樣地根據證人作供時的神態、他們證供的性質及內容並和其他證供及證物互相引證來判斷他們證供的可信性和可靠性。

29.  假若主審法官向陪審團直接或間接表示他們判斷被告人的證供的可信性及可靠性時，所採用的準則和判斷其他證人的可信性及可靠性時不同，則主審法官的處理方法必然是錯誤的。

30.  本庭同意，當原審法官單單地向陪審團說被告人選擇作供，他和其他證人沒有分別，而陪審團應用同一準則判斷他的證供，確會做成混亂，有可能令他們誤以為要確信辯方證據，才能依賴該些證據。

31.  終審法院在HKSAR v Law Chung Ki and Another (2005) 8 HKCFAR 701案，就上述議題已有詳細討論。Law Chung Ki案涉及兩名販毒罪犯，他們作供時都將罪責推到對方身上。主審法官就他們的自辯證供向陪審團作總結時說：

“The defendants in this case have both chosen to give evidence and, members of the jury, you must judge that evidence by precisely the same fair standards as you apply to any other evidence in this case. You must decide this case only on the evidence that has been placed before you. When you have decided what evidence you are sure is proven, it is for you to decide what conclusions to draw from that evidence.”

“本案的被告人都選擇作供。各位陪審員，你們必須要和處理本案的其他證據一樣，採納同一公平準則來裁斷他們的證供。你們只能根據在你們席前呈現的證據就案件作出裁決。當你們決定那一些證據你們確信已獲證實，你們可根據該些證據來推論及作出結論。”（非官方翻釋）

32.  終審法院認為主審法官對陪審團的上述指引違反了Liberato and Others v R (1985) 159 CLR 507案定下的原則，就是即使陪審團並不確信辯方證據，假如該證據在某爭議點上足以產生合理疑點，則他們仍不能在該爭議點上作出與該證據相悖且對被告人不利的裁決。

33.  終審法院的判決是不難理解的，原因是當主審法官向陪審團指示他們要採納和處理其他證據同一公平準則來裁斷被告人的證供時，同時向他們指示他們要根據一些他們確信已獲證實的證據來作出結論。

34.  主審法官的指引，極大程度會誤導陪審團，令他們以為如不能確信被告人的證供已獲證實時，便不能根據被告人的證供行事。主審法官的指引明顯和上述Liberato案定下的原則有抵觸。

35.  本庭不同意本案的情況能和Law Chung Ki案相提並論。首先本案並非是兩名被告人作供自辯時，將罪責推到另一名被告人身上。原審法官向陪審團說他們要用同一準則判斷申請人的證供時，並沒有同時指出他們要確信某些證據已獲證實才能根據該些證據行事。

36.  事實上原審法官向陪審團指示他們要和考慮其他證據時所採納的同一公平準則來判斷申請人的證供時，原審法官明顯所關注的只是案件中的事實爭議，而非舉證責任和標準的問題。

37.  原審法官有多次及重複地向陪審團表明如申請人的證供是真的，或可能是真的，或對他有利的證據或情況是真的，或可能是真的，他們都必須裁定申請人無罪。原審法官亦多次提醒陪審團他們必須肯定申請人有罪，即在毫無合理疑點下證明申請人犯了強姦罪，才能將他定罪。原審法官更有提醒陪審團即使他們完全不接納申請人的證供，也不等於申請人有罪，因為他們必須考慮控方的證據及信納該些證據能足夠令他們肯定申請人有罪時才能裁定他有罪。

38.  本庭認為整體而言，原審法官向陪審團的指引足以符合Liberato案的要求，即假如被告人的無罪證據是真的或可能是真的，他理應被判無罪及即使陪審團否定被告人的證據，亦不能因此而裁定他有罪。陪審團必需根據控方證據，確信被告人有罪，才能將他定罪。

39.  但本庭要強調，主審法官向陪審團說他們必須採用和考慮其他證據時同一公平準則來裁斷被告人的證供一事，已多次受非議及受上訴法庭和終審法院的審視。除了上述Law Chung Ki案外，在HKSAR v Kwan Chi Wing（CACC 201/2008）案，上訴法庭就“同一公平準則”用詞有以下評論：

“The phrase ‘the same fair standard’, we understand to have been intended to guard against a jury assuming that the applicant’s evidence was less reliable than other witnesses because he may have had a particular motive to lie so as to exonerate himself. Taken in that sense the phrase is harmless. Nevertheless, it is, stated baldly, a vague and contextually meaningless phrase unlikely to be of assistance to a jury. It is also a phrase which was specifically criticised in Law Chung Ki as early as November 2005 as running counter to the principle expressed in Liberato to which we have referred.”

“‘同一公平準則’一詞，據本庭理解目的是避免陪審團假設被告人的證供較其他證人的證供不可靠，原因是被告人可能會有動機說謊以和洗脫罪名。如以該方法理解，‘同一公平準則’一詞無害，但如該詞不當使用時，屬含糊不清及從語境而言，是毫無意義的，亦難以對陪審團有任何幫助。該詞更早在2005年11月，已在Law Chung Ki案遭特別評為有違Liberato案所定下，而本庭亦已提及的原則。”（非官方方翻譯）

40.  本庭希望在高等法院處理刑事案件的法官能關注事件，在採用“同一公平準則”一詞時要多加留意，避免無謂爭拗。

41.  申請人曾就他向受害人作出過的行為道歉是不爭的事實，申請人亦有就他道歉一事解釋。假若陪審團接納他的解釋，他們當然不會因為申請人曾道歉一事而作出對他不利的推論或結論。但假若陪審團不接納申請人的解釋，則該決定不但影響申請人的可信性，更可以支持控方指申請人有強姦受害人的立場。

42.  上述的結論是合理及顯而易見的，而陪審團亦不難理解上述的因果關係。

43.  就申請人有就事件道歉一事，原審法官只是作出了一些簡單、合邏輯的評論及表達一些溫和的意見。原審法官亦有向陪審團表明雙方大律師有權就案情作出評論而原審法官在引導陪審團時亦會就案情及證據表達個人意見，但陪審團有權不同意大律師及原審法官的說法及不採納他們的意見。原審法官有向陪審團指出即使原審法官在總結時沒有向他們提及某些證據，但只要他們認為需要考慮該些證據時，他們都應該適當地考慮該些證據及給予該些證據適當比重，原因是陪審團才是事實的唯一裁決者。原審法官就申請人有道歉一事向陪審團作出的指引是法律所容許的。（見終審法院在Lin Ping Keung v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 52案判案書裁決簡要第一段）

44.  本庭不同意原審法官就申請人曾作出道歉一事向陪審團表達的意見會令一名合理及知情的第三者覺得他對申請人存有偏見，或覺得他有偏幫控方的感覺。

45.  本庭同意代表答辯人的陳淑文署理高級助理刑事檢控專員的說法。原審法官指“被告人亦都係曾經就住佢所犯下嘅罪行係作出過道歉嘅”的說法稍欠妥當。較為合適及中肯的說法是“被告人曾為他作出的行為道歉”。

46.  但本庭認為原審法官向陪審員作出的總結，整體而言是合適、是平衡及公正的，亦沒有對申請人構成實質及嚴重不公平。

47.  陳大律師提出的上訴理由不成立。

48.  對申請人被裁定強姦罪罪名成立，本庭不察覺有任何不穩妥之處。因此本庭不批准申請人就定罪上訴。