香港特別行政區 訴 梁錦進及另二人

HCMA 589/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第589號

(原沙田裁判法院傳票2012年第4166-4168號)

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判案書

背景及控罪

1. 第一至第三上訴人(即原審時7名被告人中的第五至第七被告人)向法庭承認一項沒有遵從規劃署強制停止通知書罪，違反香港法例第131章《城市規劃條例》(下稱《條例》) 第23(6)條。2012年8月8日，裁判官馬漢璋判他們罰款80,000元至100,000元。就有關判罰，三名上訴人提出上訴。

2. 涉案的場地位於新界古洞坑頭大布第92約數個地段的一幅土地(〝該場地〞) 。它是在 1990年8月17日刊憲的「古洞南中期發展審批地區圖」內，劃為作農業用途。該場地主要為植被地，面積約為1,811平方米。

3. 2011年6月1日，規劃署署長根據《條例》第23(1)條的規定，發出一份強制執行通知書，規定各被告人須在2011年8 月1日或之前中止通知書內所指的有關事項，即貯物用途及工場用途。發出強制執行通知書之後，該場地內仍發現存放有挖土機、鏟車、機械零件，以及多種工場工具。該場地仍用作貯物用途及工場用途。2011年8月1日至2012年3月2日期間(合共213天)，各上訴人未有遵從通知書的規定中止有關事項。

4. 在其判刑理由書中，裁判官説:

"3.  本案的三位上訴人來自同一家庭：父親為第二上訴人；母親乃第三上訴人；第一上訴人是他倆的兒子。他們三人擁有的土地共佔整個場地約67%的面積，第一上訴人佔一半，父母親各佔四份之一。該場地的總面積為1,181平方米。因此，三位上訴人所擁有的土地的面積約為780平方米，或8,300平方呎。本案的所涉及的違例日期共213天。法例訂明，法庭有權在基本罰款以外，加處每天罰款。在量刑時，為省卻計算方面的不便，本席直接將違例的日數計入總罰款之内。

4.  有關條例初犯的最高罰款為500,000元，另每天罰款50,000元；再犯的最高罰款為1,000,000元，另每天罰款100,000元。

5.  本席參照不同的判刑案例。在R v Tai Tong Lychee Valley Co. Ltd. [1997] 2 HKC 的上訴案中，有關的上訴人經審訊後被判罰款60, 000元。高院裁定有關的判刑並没有涉及錯誤的量刑原則或明顯過重。本席特別留意到有關的上訴人並没有同類的紀錄。

6.  更具參考價值的，是在Tang Ying Yip & Another [1995] 2 HKC上訴案中，高院法官列顯倫 (他當時的官階) 有以下的意見：若要有效地執行有關的法例，阻嚇性乃其中一個重要的考慮；高額罰款，可鼓勵有關業主加強警覺，避免作出違例發展 (Deterrence is an important consideration if the legislation is to be effective.  Heavy fines could encourage land owners to be more vigilant to prevent unauthorized development.)。

7.  第二的和第三上訴人並沒有定罪紀錄，但第一上訴人有一次相同紀錄，日期為2008年1月23日。换句話説，第一上訴人所面對的是最高1,000,000元的罰款。

8.  在量刑的過程中，本席並特别考慮到三位上訴人曾經擅自將本人和他人的土地租出，透過更改土地用途，謀取不當的利益。

9.  本案的另外四位被告人(第一至第四被告人) 皆為同一祖堂的四位司理，他們共同擁有一塊祖堂的土地，位置是在三位上訴人的土地的旁邊。他們在求情時指稱三位上訴人擅自將上述兩塊土地(即本案的場地，三位上訴人的共佔場地面積約三份之二，其餘四位被告人共佔約三份之一) 租出作貯物及工場用途，他們並不知情，更從未收取任何租金。對此，三位上訴人直認不諱。代表三位的第二上訴人(父親) 承認該場地已租出有八年的時間，每月的租金有4,000多元，全用作他們三位的家庭開支。本席單以4,000元的租金計算，八年的租金總收入應為384,000元(4,000x12x8) ；在量刑過程中，法庭再進一步採納一個較低的數額作為考慮，即350,000元。

10.  在香港特別行政區訴鄧金大及其他人HCMA 572/2010案中，當時的原訟庭暫委法官陳慶偉特别指出，此等案件判刑的首要考慮是要剝奪非法更改土地用途的得益，另外亦需要加上一定懲罰，以阻嚇以身試法的人士。三位上訴人的行徑尤為嚴重，他們收取的租金，其中的三份之一，即十多萬元，乃擅自和非法將他人的土地租出而取得的利益。若以350,000元的租金，再加上一個數額的罰款計算，他們三位最少應共被罰款400,000元。

11.  本席亦曾考慮過三位上訴人是否有能力應付較大額的罰款，但本案有其特殊性。他們既已取得350,000元以上的非法得益，且共同擁有約8,300平方呎(約780平方米) 的土地，並非孑然一身之輩。本席認為適當的刑罰方式是定出一個恰當的罰款額，然後給予各上訴人合理的時間交付。法庭經考慮後，對沒有紀錄的第二和第三上訴人各罰款80,000元，因第一上訴人已有一次相同紀錄，罰款100,000元。代表他們三位的第二上訴人並沒有提供一個付款期限，只稱對交付被判處的罰款有困難，本席最後給予他們三個月時間繳付罰款。

12.  法庭亦考慮到其他四位被告人是在不知情的情况下被他人將他們的土地租出，亦沒有收取租金，他們雖然亦應負上法律責任(因疏忽管理祖堂的土地以致土地用途被改變), 但其刑責應遠低於三位上訴人。他們四位皆紀錄良好。本席特别從寬處理，對每一位判處罰款5,000元。” (劃線為本席後加。)

上訴理由

5. 代表上訴人的曾敏怡大律師提出三項上訴理由：

(1)   裁判官沒有或沒有充份地考慮三名上訴人的經濟狀況及是否有能力支付有關罰款。

(2)   裁判官錯誤地考慮了案情及傳票以外的證據而作出判刑。

(3)   三名上訴人的刑罰明顯過重。

上訴理由(1)

6. 曾大律師指：根據R v Leung Yee Keung [1988] HKC 569的裁決，法庭須確保所判處的罰款為被告人的財政能力所能承擔的合理範圍之內。聆訊時，上訴人沒有對他們的經濟狀況作出陳述，裁判官亦沒有加以提問，只分析三名上訴人曾在八年間賺取了約$384,000元租金和是有關地段的業主。

7. 本上訴開始時，本席向曾大律師表明，裁判官對三名上訴人的經濟狀況作出分析並無錯誤。只因上訴人等單向裁判官說〝冇能力俾得咁多錢〞，而並無向他提供證據或陳詞，證明自己清付罰款有經濟上的困難。裁判官沒有特別指明要上訴人證明他們的經濟狀況，但是當他詢問上訴人等有沒有求情陳詞而又問及他們為何說沒有能力清付罰款的議題時，他們卻無具體作答。在本席前，就算有大律師代表，又試圖向本庭申請把上訴人各自有關財政的誓章納入為證，但該等所謂財政誓章也沒有提出任何支持其所稱無力清付罰款的證據，只稱沒有收入或收入微薄，而又不想賣了涉案祖傳之地，但連一紙銀行賬户月結單、存款簿，更遑論任何資産證明都付之厥如。曾大律師獲上訴人指示後，並無提供資産資料，只是放棄上訴理由(1)。

上訴理由(2)

8. 曾大律師指，涉案時段只是由2011年8月1日至2012年3月2日(共213天)，是約7個月的時間。案情內並沒有證據指在2011年8月1日至2012年3月2日以外的時間有關地段當被作違例發展。因此在考慮違法的得益時，原審裁判官應採納2011年8月1日至2012年3月2日(約7個月)的時間，乘第三上訴人所指每月$4,000元的租金收入，得出$28,000元。原審裁判官所計算出的$384,000元得益是明顯超越了控罪的範圍。

9. 代表答辯人的高級檢控官梁寶琦律師回應說：原審裁判官並無錯誤地考慮了案情以外的證據作判刑，即三名上訴人曾把涉案的地點出租。

10. 就本案控罪的判刑原則，上訴法庭法官列顯倫法官(當時官階)在R v Tang Ying Yip & Anor [1995] 2 HKC 277，288H 一案指出，阻嚇他人干犯同類型控罪是一個重要的考慮因素：

“Deterrence is an important consideration if the legislation is to be effective. Heavy fines could encourage land owners to be more vigilant to prevent unauthorized development…”

11. 另外，高等法院原訟法庭暫委法官(當時官階)陳慶偉在香港特別行政區訴鄧金大和另十一人HCMA 572/2010 認為，同類型的案件為經濟上的犯罪，故為了阻嚇土地持有人犯案，剝奪他們從非法更改土地用途取得的得益是最有效的方法：見判辭第8段。

12. 梁律師指，由上述案例可見，涉案的地點有否被出租及有關從出租土地的得益是與判刑有關。因此，原審法官在判刑時考慮了涉案地點曾被出租這因素並沒有在原則上犯錯。

上訴理由(3)

13. 曾大律師指，與其他案例比較，本案三名上訴人的罰款嚴重過高。曾大律師運用裁判官在其判刑理由所援引的案例的判刑作出比較。

14. 在R v Tai Tong Lychee Valley Co. Ltd. [1997] 2 HKC 的上訴案中，有關的上訴人經審訊後被判罰款60,000元。Tang Ying Yip & Another [1995] 2 HKC 277上訴案其實是包括兩宗裁判法院上訴案，其中一案涉及4幅土地，裁判官判處被告兩人25,000元，另加147天每天罰款100元(共14,700元，總共39,700元。另一宗案則涉及1幅土地，另一位裁判官判處單名被告人20,000元。兩宗都是把農地改為作存放貨櫃之用，而被告人都是審訉後被判罪而非認罪的。列顯倫法官認為判刑並無違反原則，也非明顯過重。上述案件所涉罪行與本案的一樣，但是當時條例所適用的懲罰是初犯的最高罰則是罰款100,000元及每天10,000元。然而，該兩案并沒有記載有關量刑的具體案情，對本案的量刑細節沒大幫助。

15. 1995年6月30日，條例的罰則提高了5倍：初犯的最高罰則是罰款500,000元及每天50,000元，再犯的是1,000,000元及每天100,000元。

16. 原訟庭暫委法官陳慶偉所審理的鄧金大HCMA 572/2010上訴案是於2010年12月31日判決的，當時的最高罰則已是初犯罰款500,000元及每天50,000元，再犯罰款是1,000,000元及每天100,000元，跟本上訴案3名上訴人所面對的無異。代表答辯人的梁律師尋找到該案原審裁判官的判刑理由書，讓本席對該案的判刑有加深的了解。

17. 該案原審時為沙田裁判法院案件編號STS 5190-5207/2010，共18個號碼，名為香港特別行政區訴鄧添勝及其他17人。也是馬漢璋裁判官審理，於2010年6月23日判刑。該案涉及池塘及被植地，已被平整、鋪築及圍起而改用為貨櫃存放及修理工具的工場，部分堆叠到4、5層高而近出入口處放置了風煤樽。該地盤面積約為10,358平方米(超過110,000平方呎) ，違例從2008年9月2日至2010年3月20日共563天。所有被告人均有同類的定罪記錄，由1次至12次不等。他們在涉案地盤於2007年3月10日至8月3日，共約146天，干犯相同違例事項。在2007年10月17日，他們認罪後被罰款2,500元至15,000元不等。

18. 馬漢璋裁判官考慮到被告人等承認控罪和他們已採取適當的措施減少重犯，把18名被告人分為3組處刑：第一組佔地0.6%至2.33%，各人罰款30,000元；第二組佔地4.6%至5.88%，各人罰款60,000元；第三組佔地9.16% 至16.61%，各人罰款100,000元。所以，18名被告人判處以下刑罰：

被告人和(其同類刑事記錄次數)[有資料者]	每人所佔面積比率	總面積為10,358 平方米：每人所佔面積約數	罰款
第一、第二	2.33%	241.34 米	30,000元
第三	9.16%	948.79米	100,000元
第四(3)、第五(3)及第六(5)	10.73%	1,111.41米	100,000元
第七(5)	16.61%	1,720.46米	100,000元
第八(7)、第九(7)及第十(7)	0.95%	98.40米	30,000元
第十一(1)	1.10%	113.94米	30,000元
第十二(2)	4.60%	476.47米	60,000元
第十三(2)	0.60%	62.15米	30,000元
第十四(3)、第十五(4)及第十六(1)	2.67%	276.56米	30,000元
第十七及第十八	5.88 %	609.05米	60,000元

19. 以上述的量刑方法，本案的3名上訴人共佔該土地的1,181米，其中包括其他4名被告人的土地，所處刑罰應約為130,000元(即約240米罰30,000元而約948米罰100,000元) 。當然每案的情況不同。可能本案3名上訴人因為未得其他4名被告業主同意而把他們的土他一併租出，所以招致裁判官重判。然而，裁判官的判刑理由書并無以上述原因加重刑罰。判刑理由書只指出阻嚇性刑罰的重要性為由，對3名上訴人重判。其實，本案與鄧添勝及其他17人(上訴時稱鄧金大及其他人)案相比，很多方面情況較佳：(1) 鄧添勝案牽涉土地面積為10,358平方米，而本案牽涉土地面積為1,181平方米；(2) 鄧添勝案的非法存放、修理的貨櫃叠起了4、5層之高，而本案有貨櫃叠起成兩層；(3) 鄧添勝案的各被告人有1次至12次不等的相同刑事記錄，本案的第一上訴人只有1次相同刑事記錄，而第二和第三上訴人更是初犯； (4) 鄧添勝案違例時期為563天，而本案違例時期為213天，比該案的違例時間少了350天(幾近一年)、短了超過62%、只是該案的違例時間的38%。這違例時間的長短是這種案件的重要量刑因素，因為條例本身訂下了每天違例罰款的規定，越長越罰得多。

20. 在鄧金大案中，陳慶偉法官指出，這類案件的量刑應首要考慮要剝奪非法更改土地用途的得益，再加上一定懲罰，以阻嚇以身試法的人為基礎，亦應考慮其他加重／減低刑罰因素，包括：

·  對環境的影響：包括對附近居民生活的影響；景觀上的障礙；噪音的增加；空氣質素的下降；道路交通流量的上升；水源、泥土的污染；動植物生態環境的負面影響；

·  過住相同的紀錄；

·  過住同一幅土地相同的紀錄；

·  若裁判官不打算就每日的違反作出罰款，則需考慮違規時間的長短；

·  事後有否補救措施；

·  事後有否獲批更改土地用途的臨時許可／許可等。

21. 除上述各項因素外，當然要注意所涉土地的面積，以及是否牽涉危險物品或危險操作等。

本席意見及結論

22. 以同是馬漢璋裁判官約兩年前所處刑的鄧添勝 案看來，就算本案的刑罰要就通脹作上向調整，本案所判之刑罰仍是明顯過重。至低限度，裁判官的判刑理由書沒有充分解釋為何本案的刑罰比鄧添勝 案加重了很多。可能只有這個理由，就是根據該案的上訢鄧金大案陳慶偉法官所說的首要考慮，即為了要剝奪非法更改土地用途的得益。但是陳法官只駁回該減刑上訴，并沒有說該案的判刑過輕。

23. 裁判官從第二上訴人在要求輕判求情時承認了租出了該場地8年而計得上訴人等的得益為不少於350,000元而以之為量刑基準(上訴理由(2))，這樣的做法是有違原則的，因為涉案的違例時間只有213天，約7個月，并無理據去採用8年非被控違例的收益而也一併計入用以量刑，否則對上訴人不公。

24. 本案所涉情況是，該場地的總面積為1,181平方米。雖然上訴人三人擁有的土地只共佔整個場地約67%的面積，第一上訴人佔一半，父母親各佔四份之一，但是他們挪用了其他4名被告人的土地租給用户，因此，他們不單需為其擁有的土地約780平方米 (約8,300平方呎)的面積負責，亦需為整塊土地負責。以他們的擁有率計，第一上訴人所佔之一半應算為590.5米，而第二及第三上訴人每人所佔之四份之一應算為295.25米。本案的所涉及的違例時間共213天。上訴人等所收租金每月約為4,000元，213天約為7個月，整段被控違例的時間的非法得益約為28,000元。以初犯者每天每人罰款100元計，則每人罰款21,300元，便會剝奪他們的非法得益及罰了多於得益一倍。若另加整案而不是每天計的罰款一個大約等同的金額，已可充分反映法庭的阻嚇用意。本席認為，考慮本案所有有關情況，判處初犯之第二和第三上訴人每人共罰款40,000元，已經大大超過了他們在違例的213天所獲得的非法利益以及對他們嚴懲。因為第一上訴人有一次相同記錄，而他所佔地率多其父母一倍，罰款提高為80,000元，會是更大阻嚇，警告他及有關人等不可一犯再犯。本席認為這些懲罰已適當地顧及本案各方面的情況和充分反映各量刑原則及因素。因此，本席判三名上訴人的上訴得直，撤銷判刑，而代之以上述的刑罰：即第一上訴人罰款80,000元、第二和第三上訴人各罰款40,000元。各上訴人須於3個月內，即於2013年4月23日或之前，把罰款付清。