葉德偉 訴 香港警務處潘潔生警司

HCAL27/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

憲法及行政訴訟2005年第27號

----------------------

----------------------

判 決 書

1. 申請人要求批予許可，就答辯人在其紀律聆訊中所作的程序決定，提出司法覆核申請。

案件的事實背景

2. 申請人自1992年加入香港警隊，任職警員。

3. 2004年12月31日，警務處就17項違反《警察通例》及《總部通令》的控罪，通知申請人擬對他展開紀律聆訊。

4. 紀律聆訊在2005年1月10日首次召開。答辯人是聆訊的適當審裁體（簡稱「主審官」）。在此之前，申請人在2005年1月5日向答辯人以書面提出下列要求：(1) 准許他聘請執業律師作為辯護代表；(2) 如上述要求不被批准，則由非警隊人員的公務員出任辯護代表；以及(3) 如上述兩項要求均不被批准，則准許一名當時正在停職的林達明督察出任辯護代表(統稱「申請人有關辯護代表的要求」)。

5. 在2005年1月10日聆訊中，答辯人向申請人解釋《警察(紀律)規例》中有關辯護代表的規定，並將聆訊押後至2月14日正式開審。在2005年2月14日當天，聆訊再次押後。

6. 基於答辯人其後已調職，申請人的紀律聆訊現已由另外一位警務人員出任主審官。紀律聆訊現時暫定在2005年11月29日重新召開。

7. 2005年2月22日申請人提出本申請，要求就下列事項申請司法覆核：

「於2005年2月14日，在香港警隊紀律聆訊中，主審官潘潔生警司不容許林達明督察、香港高等法院傳譯主任張國標先生或一名執業律師擔任本人的辯護代表。於同日，潘潔生警司亦不合理地拒絕本人申請押後聆訊。」

申請人同時要求頒令暫時禁止繼續進行他的紀律聆訊，直至司法覆核有最終結果為止。

8. 2005年2月22日，本席指示以訴訟各方到庭形式，就許可申請和暫時禁制令的申請進行聆訊。由於申請人的法律援助申請問題，聆訊延至本年11月3日進行。

押後許可聆訊的申請

9. 申請人在2005年10月24日致函法院要求押後11月3日的聆訊。本席指示該申請在聆訊日作出。

10. 申請人要求押後聆訊主要是要待New World Development Co. Ltd v. Stock Exchange of Hong Kong Ltd [2005] 2 HKLRD 612一案在終審法院審結為止。申請人同時也稱需要更多時間回應答辯人代表大律師的書面陳詞和引用的歐洲人權法庭案例。

11. 經聆聽雙方陳詞後，本席拒絕押後許可聆訊。首先，New World Development Co. Ltd在終審法院的裁決不影響申請人現時的申請，原因如下 ：

(1)	申請人認為上訴法庭在New World Development Co. Ltd一案的判決對他有利，並因此要求修改其表格86A的申請理由。在終審法院未有推翻上訴法庭的判決前，該案中上訴法庭的判決對本庭有約束力。
(2)	郭大律師陳詞時表示，為使本申請得以迅速和有效地進行，他願意假設警隊紀律聆訊的審裁體可被視為《基本法》第35條所述的「法庭」。

12. 至於郭大律師的陳詞，它只是以書面回應申請人在表格86A的申請理由和陳述。郭大律師是要待申請人按「實務指引」規定須存檔和送達書面陳詞大綱的期限過後，才送達他的書面陳詞大綱，這在程序安排上是無可厚非的。再者，郭大律師的書面陳詞相當簡短，並以中文撰寫。雖然他引用的案例，Pellegrin v. France (2001) E.H.H.R. 26是以英文撰寫，但有關的法律原則和援引它的原因已在其陳詞第11和12段清楚說明。

13. 申請人親自進行訴訟，基於他沒有法律專業訓練，在處理和回應法律觀點出現困難在所難免。但法庭有責任對所有訴訟人一視同仁，不能單因為訴訟人沒有律師代表便給予特殊處理。此外，法庭不會期望沒有法律專業訓練的訴訟人對法律和案例進行研究或作出分析回應。法庭一般取態會較為主動，從多方面去考慮和衡量有關的法律和案例。因此，申請人在聆訊前一天收到答辯人的書面陳詞這點，不構成應押後聆訊的理由。

2005年2月14日聆訊的錄音

14. 就2005年2月14日聆訊中，答辯人有否拒絕申請人有關辯護代表的要求，以及聆訊是在甚麼情況下押後，申請人表示有爭議。他在2005年11月1日存檔補充誓章，夾附了11卷紀律聆訊的錄音帶，要求在本申請聆訊中播放和引用。

15. 答辯人的說法是由於申請人單獨出席1月10日和2月14日的聆訊，沒有帶同任何辯護人，他未能就辯護人身份作出查證，所以並沒有就申請人有關辯護代表的要求作出決定。他是因為申請人表示身體不適，所以押後了2月14日的聆訊。

16. 申請人同意他沒有帶同辯護代表出席。他的說法是答辯人沒有正面拒絕他的要求，但在行為上卻拒絕了他有關辯護代表的要求。而且答辯人押後聆訊，並非是讓他安排辯護代表。

17. 綜上而言，本席不認為申請人與答辯人就2月14日的事實有重大或具影響性的分歧。再且，郭大律師的陳詞亦是在假設答辯人已拒絕了申請人有關辯護代表的要求，以及要求押後聆訊的申請的基礎上作出。在此情況下，沒有需要在本聆訊中參考2月14日紀律聆訊的錄音。

18. 本席同時也得指出，如果申請人有需要引用紀律聆訊的記錄，他應將相關的部份抄錄成謄本，夾附在誓章作證物，而非將全部紀律聆訊的錄音帶附於誓章存檔。在司法覆核申請的案件中，法庭只有在極例外的情況下才會聽取口頭證供，或在聆訊中播放錄音或錄像。

申請人的理據

19. 申請人在表格86A中提出下列理由，以支持其擬提的司法覆核申請 ：

(1)	答辯人以林達明督察在停職中，拒絕讓他出任申請人的辯護代表是違法，並否定申請人選擇辯護代表的權利。
(2)	《警察(紀律)規例》第19(1)條的規定違反《香港人權法案條例》第10條中有關平等的規定。
(3)	答辯人拒絕申請人有關辯護代表的要求，是違反《香港人權法案條例》第10條有關獨立無私的法定管轄法庭的規定。
(4)	答辯人拒絕申請人的押後要求，違反了《警察(紀律)規例》第9(8)條的規定。

20. 申請人在2005年11月2日存檔的誓章內要求修改表格86A，增添一項新的申請理由，即 ：

(5)	《警察(紀律)規例》不容許申請人聘請律師作辯護代表，違反了《基本法》第35條的規定。

答辯人不反對申請人加入這項修訂。因此本席在考慮許可申請時會把它一併考慮。

判決理由

(1)  本申請是否適時？

21. 本席首要考慮的是申請人在現階段提出司法覆核申請是否得當。

22. 申請人提出本申請時，其紀律聆訊已押後，須另定日期繼續。直至目前，該紀律聆訊仍未完結。

23. 終審法院在Financial Secretary v. Wong [2003] 6 HKCFAR 476, 487C­­–488C指出，法庭在司法覆核案件中只具監督的作用。司法覆核機制的用意不在於管控從屬審裁處或行政決策者的一舉一動，故此除在絕無僅有的例外情況下，不應用以覆核純粹關乎程序而非最終結果的裁決。

24. 申請人在本申請所挑戰的，是答辯人在2005年2月14日聆訊中的兩項決定。第一項是有關申請人辯護代表的安排。這明顯是一項純粹關乎程序的決定，不屬於實質的決定。

25. 就這方面而言，申請人的情況與鄧強康對香港警務處潘潔生警司(案件編號HKAL3/2004)中的申請人並無兩樣。張法官在該案中裁定申請人在紀律聆訊未完成前，就辯護人代表問題提出司法覆核申請是過早。張法官指出若紀律聆訊最終結果是違紀控罪不成立，則司法覆核申請便是浪費時間和毫無意義：見第3段。本席同意張法官的分析。再者，有鑑於在司法覆核申請中，是否頒發濟助，屬法庭的酌情權力，因此當法庭考慮是否批予許可時，所涉司法覆核申請是否具有實質意義是一項重要的考慮因素。

26. 申請人在表格86A中表示他的情況有別於Financial Secretary v. Wong一案。他稱該案針對的是整個聆訊的過程，而他的申請是針對一個明確的「決定」，即答辯人錯^誤詮釋《警察(紀律)規例》第9(11)(a)條，以及他獲得公平審訊的權利。申請人更指一旦他在聆訊被入罪，屆時他可能為口奔馳無暇進行司法覆核。

27. 本席不同意Financial Secretary v. Wong案中，有關司法覆核機制的運用的法律原則，不適用於本案。雖然申請人挑戰的是答辯人據稱作出的「決定」，但在本性上該決定仍是一項程序上的裁定。至於申請人日後如控罪成立可能不會提出法律程序一點，這並非法庭在決定本申請是否得當應考慮的因素。

28. 至於申請人擬司法覆核的第二項決定，是答辯人拒絕押後聆訊讓他尋找辯護代表。然而不管怎樣，不爭的事實是紀律聆訊在2月14日並沒有繼續進行。申請人這項挑戰既沒有需要，也缺乏實質作用和意義。在此情況下，不應批予許可以啟動司法覆核的機制。

29. 基於上述分析，本席認為本申請是過早和不適時，亦不得當。單就這個原因，法庭便得拒絕批予司法覆核的許可。

30. 此外，本席亦已就申請人提出的申請理由加以考慮。適用的測試標準是這些理據經進一步考慮後，是否有潛在可爭辯的情況：Ho Ming Sai v. Director of Immigration [1994] HKLR 21。

(2)  申請理由(1) ：停職警務人員可否出任辯護代表？

31. 在關被停職警務人員可否在紀律聆訊出任辯護人一點，法庭的案例清楚顯示一名警務人員如遭警務處長按《警察條例》第17條停職，他不具資格代表違紀者在紀律聆訊中進行辯護：見上訴法庭在何建民訴香港警務處陳健雄警司及其他人(CACV145/2005)第59-63段的判決，和原訟法庭法官張舉能在鄧強康對香港警務處潘潔生警司HCAL3/2004第8-13段的判決。

32. 因此，即使答辯人已作出拒絕申請人要求由當時正停職的林督察出任辯護代表的決定，這亦沒有違法之處。而且也不構成否定申請人選擇辯護人的權利的情況。

(3)  申請理由(2)：《警察(紀律)規則》第19(1)(a)條

33. 申請人稱《警察(紀律)規則》第19(1)(a)條限制了他選擇辯護代表的權利。事實上，該條文祇適用於督察級的警務人員，並不適用於申請人。 有關初級警務人員的紀律聆訊的程序載於該規則的第9條。而第9(11)條是關乎辯護代表的規定；它指明違紀者可由以下人士代表進行辯護 ：

(a)	他所選定的督察或其他初級警級人員；或
(b)	他所選定的任何具有大律師或律師資格的其他警務人員。

34. 申請人指警司職級的警務人員可由警隊以外的公務員出任辯護代表，而他卻因為是初級警務人員，故祇能在警隊裏挑選辯護代表。他因而認為這是違反《香港人權法案條例》第10條中「人人平等」的規定。

35. 警司級以下的警務人員與警司級或以上警務人員在紀律聆訊方面的安排是有所不同。警司級或以上的高級警務人的紀律研訊是按《公務人員(紀律)規則》進行。他們可選擇不具法律專業資格的公務人員作辯護代表。

36. 基於實際需要考慮，包括因為警司級或以上的警務人員人數有限和須考慮主審官、主控人員和辯護代表的職級，警司級或以上的紀律聆訊有必要在警隊外處理：見陳國雄訴香港警務處處長曾蔭培，HCAL86/2003第32段。

37. 本席認為，不能單因為就辯護代表有不同的安排，便認定是存在不公平待遇的情況。首先，辯護代表只是整個紀律聆訊程序的一部份。如郭大律師指出，《警察(紀律)規例》第9條臚列了多項紀律聆訊程序的安排，對違紀者有清晰明確的程序保障。其次，警司級以下的警務人員與警司級或以上的警務人員的紀律聆訊是兩套不同的機制，除辯護代表的人選外，尚有其他不同之處。簡單而言，警司級以下警務人員的紀律研訊是在警隊內處理，主審官和主控人員都是由警務人員出任。在此情況下，違紀者的辯護代表由警務人員出任乃是合適，沒有不公平之處。另一方面，警司級或以上警務人員的紀律研訊，由於是在警隊外處理，因此有關的研訊人員、研訊委員會和協助人員都是由公務人員出任。是故，辯護代表由公務人員出任乃是合乎邏輯和適當的安排。

38. 此外，歐洲人權法庭在Pellegrin v. France (2001) E.H.H.R. 26，第65-67段，裁定在一般情況下，《歐洲人權公約》第6(1) 條，不適用於獲授權行使公權的公務人員的行為和活動的爭議，其中以軍隊和警隊人員的情況最為明顯。公約第6(1) 條與《香港人權法案條例》的內容相若。該案指出，這些行使公權的公務人員，實際上是分擔了國家的管治權力。他們肩負維護國家和公共機關整體利益的責任。在此情況下，國家的合理權益要求他們保持忠信的聯繫，而不須受制於第6(1) 條的規定。

39. 基於上述理由，申請人指《警察(紀律)規則》第9(1) 條下有關辯護代表的規定，存在不公平和違反《香港人權法案條例》第10條的申請理由，沒有值得爭辯的地方。

(4)  申請理由(3)：答辯人的決定違反《香港人權法案條例》第10條？

40. 申請人這項理由載於其表格86A的第23至26段。當中指出申請人有合理期望，其紀律聆訊會採用公平公正程序和刑事舉證標準。該部份進一步說答辯人不容許正停職的林督察、非警務人員的   張國標先生或一名執業律師出任辯護代表，使申請人得不到公正審訊，所以要求法庭裁定答辯人的決定違反《香港人權法案條例》第10條。

41. 即使答辯人如申請人所說，作出了拒絕讓林督察、張先生或執業律師出任辯護代表的決定，答辯人也是按《警察(紀律)規則》第9(11)條的規定行事。這不能導致申請人得不到公平審訊的結論。

42. 申請人存檔的文件和口頭陳述都沒有具體說明，單就答辯人的決定而言，它如何使申請人得不到公平審訊，以致有違《香港人權法案條例》第10條下「獨立無私」的規定。再者，假若申請人所指稱的是答辯人並非「獨立無私」，不應由他出任主審官，則他是有權在正式聆訊前提出反對。按《警察(紀律)規則》第6 條，申請人一旦提出反對，答辯人不得開始聆訊，而必須把反對的事情轉介一名高級警級人員，以便另外委派主審官。唯是申請人從沒有作出這樣的申請。

43. 申請人這項申請理由全然缺乏理據。

(5)  申請理由(4)：答辯人拒絕押後聆訊的決定

44. 申請人指答辯人拒絕押後聆訊，以便他尋找合適的辯護代表。即使答辯人確實作出了這項決定，不爭的事實是聆訊在2月14日沒有開展，而是押後另訂日期。如前所述，就此進行司法覆核乃是沒有實際意義和徒然的。

(6)  申請理由(5)：《基本法》第35 條

45. 申請人新增的理據是，他在《警察(紀律)規則》下被剝奪聘請律師代表的權利，是抵觸了《基本法》第35條的規定。

46. 《基本法》第35條規定：

「香港居民有權得到秘密法律諮詢、向法院提起訴訟、選擇律師及時保護自己的合法權益或在法庭上為其代理和獲得司法補救。 香港居民有權對行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟。」

47. 郭大律師同意在處理本許可申請時，法庭可假設警隊紀律聆訊可被視為第35條下的「法庭」，因此本席無須就此作出裁決。

48. 在New World Development Co. Ltd一案中，上訴法庭確認尋求法律意見和獲得律師代表出席法律和法庭程序的重要性。一般而言，除卻有強而有力的原因外，不限制獲得《基本法》第35條的權利。上訴法庭同時指出《基本法》第35條不表示在研訊過程的每一個環節，接受研訊者都必然有權以律師代表行事。在考慮所涉研訊是否有抵觸《基本法》第35條時，法庭必須衡量所涉審裁體的程序，從整體而言，有否充份反映第35條所賦予的保障。這又涉及一個「比例是否適當」(proportionally)的問題，見判案書第113-115段。

49. 由此得見，法庭不能祇因為警隊的紀律聆訊，不容許違紀者由執業大律師代表辯護，便總論說這是抵觸了《基本法》第35條。誠如上訴法庭在New World Development Co. Ltd一案所強調，法庭必須衡量每宗個案的情況，不能一概而論。

50. 上訴法庭在該案同時指出，一如《香港人權法案條例》第10條一樣，《基本法》第35條的核心問題，是接受研訊者是否獲得公平審訊。就如在普通法下的原則一樣，衡量公平審訊須從多方面考慮，包括 ：

(1)	控罪的嚴重性和可能引致的判罰；
(2)	聆訊是否涉及法律觀點；
(3)	涉案人士自我表述的能力；
(4)	程序方面的困難處；
(5)	合理迅速地作出裁決的需要；和
(6)	在涉案各方之間取得平衡的需要。

51. 申請人的紀律研訊目前尚未開審。不能由律師作辯護代表，是否會對他做成損害，仍是言之過早。再者，申請人存檔的文件和所作的陳詞都沒有就其紀律研究可能涉及的議題和程序問題等加以說明。法庭無從評估申請人如果沒有律師出任辯護代表會否得不到公平審訊，和他在《基本法》第35條下的權利會否遭到削弱。

52. 另一方面，值得注意的是在警隊紀律研訊中，主審官和主控人員都並非專業律師。相反，違紀者卻可以選擇有法律訓練的警務人員出任辯護人。因此申請人指《警察(紀律)規則》否定違紀者委託辯護代表的權利的說法不確，而且違紀者縱使不能聘請執業律師代表辯護，這不等同他在聆訊中不能獲得法律方面的意見和協助，而且亦不等同必會對違紀者造成不公平之處。

53. 本席認為，以本申請的情況，這項申請理由沒有值得爭辯的情況。

總括

54. 基於上述原因和分析，本席認為不應酌情批予進行司法覆核申請的許可。本席因而拒絕申請人的許可申請。

55. 按一般訴訟常規，敗訴一方需付勝訴一方的訟費。在本申請中，申請人在表格86A除卻要求就其許可申請召開聆訊外，亦提出中期禁制令的申請。在此情況下，法庭不得不以訴訟各方到庭形式處理許可和禁制令的申請。在此情況下，申請人應付答辯人的訟費。本席因此頒下暫准訟費令，申請人須付答辯人本申請的訟費；如雙方不能就金額達成協議，可交法院評估。