香港特別行政區 訴 陳卓男

HCMA 504/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

命令上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第504號

(原觀塘裁判法院刑事案件2013年第987號)

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判案書

1. 上訴人陳卓男針對暫委裁判官戴昭琦拒絕其訟費申請的命令提出上訴。本席現頒下判決。

案情概要

2. 上訴人被控一項盜竊罪，經審訊後被裁定無罪。

3. 事主在櫃員機作出500元提款指示之後，忘記取去現金。有關櫃員機之交易記錄顯示，事主作出提款指示後1分鐘，緊接是上訴人的提款卡提取3,000元之交易。

4. 上訴人在大律師陪同下，到警署出席警誡下之錄影會面。會面記錄是混合性的供詞，上訴人承認取去500元，但找不到事主，而當晚他因酒醉忘記了進一步處理該款項。

5. 辯方反對會面記錄呈堂，指稱上訴人是被警員誤導下才參與會面，否則他會保持緘默。

6. 辯方傳召陪同上訴人到警署的李懷德大律師及律師樓文員鄭超華作供。李大律師指他向女警（第一證人）要求先觀看提款機之閉路電視錄像，才決定會面與否。第一證人指要求不合程序，但可以說錄像清楚見到上訴人偷錢。

7. 鄭先生則指他問另一警員（第二證人）是否有閉路電視拍到當時情況，警員說他們是有閉路電視清楚影到上訴人偷錢。鄭先生要求先看才決定是否會面，第二證人則說他不負責案件，不能話事，要問第一證人。之後李大律師向第一證人作出要求。

8. 其實，當時有關錄像已損毀，警方知銀行不能提供片段。

9. 裁判官就特別事項有以下之裁決：

「8. 考慮過整體情況，若被告人曾作出招認，法庭滿意控方已在毫無合理疑點下証明其自願性；但基於以下原因，在公平審訊的大前題下，法庭行使酌情權把有關會面紀錄摒除：

  (i)  被告人指若錄影片段只拍下他提款而沒拍到他曾找尋受害人，便會向警方解釋，因此作出要求，從此點可反映被告人的思路；

  (ii)  當時李大律師與PW1商討錄影片段的問題後，曾向被告人再次講解保持緘默的權利，他選擇向警方解釋。這是他清楚自己的權利而作出的決定；

  (iii)  錄取會面紀錄時，法庭不能排除警方可能曾表示有閉路電視錄影片段的存在，手法有欠公允；

  (iv)  若此屬實，在警署代表被告人的法律團隊既不清楚有關法則，又沒有向PW1進一步詢問程序上哪一方面出錯，未有盡力保障被告人的利益。」

10. 裁判官引述下列有關訟費的原則：

「8 (a) 《刑事案件訟費條例》第9條賦予法庭不受任何束縛 的酌情權，審訊所需的舉證標準並非所需。（見 The Queen v Kwok Moon Yan [1989] 2 HKLR 396）；

(b) 「…如果被告人為某些控罪受審而後來獲判無罪，在正常情況下，他顯然應當獲得補償，由公帑支付他為抗辯該等控罪而招致的訟費。當法官行使酌情權，考慮是否即使有該一般原則，也應判被告人不得獲付全部或部份訟費時，很明顯，法官必須整體審視被告人的行為，但大前提是該等行為須與被告人的控罪有關，這不得局限於某段時間。一般而言，與斟酌事項最有關的行為，必定是被告人在接受調查及審訊的行為：諸如被告人最初對調查人員有何反應，面對指控時如何應對，其應對與其後的抗辯是否一致。最後還須考慮的是：對被告人不利的理據的強弱，以及被告人在何種情況下獲判無罪。法官行使酌情權，判定被告人不得獲付訟費時，凡此種種均屬需要考慮的因素，但大前提是法官並非因個人看法明顯有別於陪審團的觀點及無罪判決所反映的看法，而要藉此以間接方式懲罰被告人。最有資格衡量上述種種事宜的人，很明顯就是法官本人。」（見Tong Cun Lin v HKSAR (1999) 2 HKCFAR 531, Hui Yui Sang v HKSAR (2006) 9 HKCFAR 308）；

(c) 被告人在調查或審訊期間自招嫌疑，是行使訟費酌情權最關鍵的行為，但並不是唯一考慮。被告人在調查或審訊之前的行為，包括構成控罪的背景，亦可以構成自招嫌疑，但酌情權之行使不能侵犯無罪推定，亦不能與無罪的事實裁定存有差異（見Ting James Henry v HKSAR (2) (2007) 10 HKCFAR 730）；

(d) 法庭緊記控方有理由對上訴人提出起訴，並不必然代表他自招嫌疑（見Lai Kwok Fai v HKSAR FACC 3/2012）；

(e)  在某些情況下，法庭可考慮被剔除的警誡供詞。在起訴一名被告人前，雖然要考慮所掌握的證據強弱，但控方無從估計該等證供會否被法庭接納，因此必須考慮被告人的行為。（見Wong Pak Nin [2000] 1 HKLRD 74, HKSAR v Chau Chiu Wong HCMA 91/2000, Li Lai Yu Jane v HKSAR HCAL 40/2003）；…」

11. 裁判官指出考慮到上訴人的整體行為及獲判無罪的原因，認為上訴人自招嫌疑，及誤導控方以為針對他的案情更為有力：

(1)  上訴人在律師代表下向警方承認管有事主之500元，更詳細解釋來龍去脈，令控方相信案情強而有力；

(2)  至審訊日上訴人仍未向警方交還500元，行為極為可疑；

(3)  控方證據還有不受爭議的提款紀錄。事主與上訴人戶口之交易相差僅1分鐘，可說是緊接的。沒有證據顯示上訴人的提款卡曾報失、被盜用、或他曾授權他人使用。因此，毫無疑問當時以上訴人提款卡提款的正是他本人。但在這1分鐘內是否上訴人取去現金則存在一個極渺小的疑點。

(4)  證物D2號顯示，辯方律師曾要求控方以簽保守行為形式處理本案，意旨上訴人願意承認他曾挪佔他人的財產。

上訴理由

12. 修訂的上訴理由概括如下：

（1）  裁判官考慮已剔除的會面記錄内容，犯了原則性錯誤；

（2）  裁判官錯誤地裁斷上訴人是緊接女事主提款的人；

（3）  裁判官指上訴人未向警方交還500元與無罪裁決相違背；

（4）  裁判官將簽保守行為的建議錯誤詮釋為上訴人願意承認挪佔他人的財產；

（5）  裁判官不應以無罪判決乃「技術上取勝」而拒絕訟費。

有關原則

13. 當被告人被裁定無罪，通常他應由公帑償付抗辯的訟費，除非有積極的原因拒絕部份或全部訟費，例如：（1） 被告人的行為自招嫌疑；（2）被告人誤導控方以為針對他的案情比事實更為有力（Tong Cun Lin案判詞第14段）。

14. 法官行使酌情權時，應考慮被告人的一般行為，但最關鍵是調查與審訊階段的行為，例如查問時的答案、面對指控時的回應、該些答案與其辯解是否一致、針對他案情的份量、及被判無罪的情況（Hui Yui Sang案判詞第13段）。

15. 被告人在調查或審訊期間自招嫌疑，是行使訟費酌情權最關鍵的行為，但並不是唯一考慮。被告人在調查或審訊之前的行為，包括構成控罪的背景，亦可以構成自招嫌疑，但酌情權之行使不能侵犯無罪推定，亦不能與無罪的事實裁定存有差異（Ting James Henry (2)案判詞第16段）。

16. 審理上訴的法庭絕不能以被判無罪的被告人理應被定罪而拒絕給予訟費，因為這會為違反無罪推定（Tsang Wai Ping v HKSAR (2005) HKCFAR 80案第17-18段）。

討論

I.  被剔除的警誡供詞

17. 代表答辯人的葉律師指出，裁判官裁定警誡供詞屬自願，只是基於公平考慮酌情剔除。因此，警誡供詞之內容可於訟費申請。

18. 代表上訴人的關大律師則指，雖然裁判官裁定會面記錄是自願的，但基於裁判官不能排除警方可能曾表示有閉路電視錄影片段的存在而剔除，這存在不誠實誤導的可能，等於不自願的招認。

19. 葉律師引述案例Wong Pak Nin案，高等法院法官貝珊（Beeson J）指出，即使警誡供詞被裁定不可接納呈堂，有關其出處或內容可能顯示被告人自招嫌疑。裁判官在某些情況下可以一個角度以作為可接納的考慮，但以另一角度作為訟費申請之考慮。

20. 於Chau Chiu Wong案，該上訴人被警方發現推着一籃子違犯版權的影音光碟。高等法院法官阮雲道引述Wong Pak Nin案，指不被接納的口頭招認顯示上訴人知道紙盒內藏有違權光碟，可與其行為一拼作訟費考慮。

21. 於Li Lai Yu Jane v HKSARHCAL40/2003, 該申請人在區域法院被判無罪，案中唯一證據是其警誡口供。暫委法官認為所施行的警誡未足以令申請人明白所面對的控罪，因此剔除。原審法官指警誡口供顯示被告人自招嫌疑，拒絕其訟費申請。申請人申請司法覆核，指法官引用不被接納之警誡供詞。高等法院法官朱芬齡（當時官職）提及Cheung Bik Kwong v AG & Anor[1999] 2 HKC 870案，該案有關情況與Li Lai Yu Jane案相同。高等法院法官梅賢玉（當時官職）（Mayo J, as he then was）撤銷原審法官的訟費決定。

22. 朱法官亦引述Wong Pak Nin及Chau Chiu Wong兩案，指出就是否可以引用不被接納呈堂之招認有兩種觀點。然而，朱法官指出Cheung Bik Kwong案是在律政司沒有反對，法庭沒有聽取相反論據下判決的，因此認為暫委法官未有遵從該案，沒有犯錯。

23. 朱法官指出，當警誡供詞不被接納，引致裁決的理由是相關及重要的。若警誡供詞是基於暴力、誘使、威嚇或壓迫而被剔除，則考慮其內容是不恰當的；但若警誡供詞是因為程序或技術上的理由被剔除，而對其根源或可信性不構成疑問，則引用其內容是可以的。暫委法官並非基於暴力、誘使、威嚇、或壓迫下錄取剔除警誡供詞，認為警誡供詞內容是申請人所言及可靠的，而因其招認，自招懷疑。因此，司法覆核申請之理據不成立。

24. 誠如朱法官所言，於訟費問題上是否可以考慮不被接納的警誡供詞須視乎剔除的原因。歸根到底，訟費酌情權涉及與訟雙方的公平性問題，雙方的行為均需要考慮。

25. 葉律師指出裁判官沒有明確表示不信納控方證人。然而，若裁判官沒有就反對接納呈堂的指稱逐一裁斷，則訟費裁決應以無罪判決的基礎來了解。既然裁判官不能排除警方可能表示有閉路電視錄影片段存在，就是不排除警方以失實陳述回應上訴人及其法律代表，問題是後果是否關鍵。即使上訴人的律師大可以建議他先看錄像才決定會面與否，基於受查人士的緘默權不應受到不當的影響，不能排除失實陳述並沒有誤導，或其影響並不關鍵。

26. 就本案而言，本席認為有關警誡供詞的剔除情況涉及控方證人的可信性，應屬Li Lai Yu Jane案不予考慮之列，不然並不公平。

II.    「不損害原則」（Without Prejudice）的通訊

27.  裁判官指證物D2號清楚列明，上訴人的法律代表曾請控方考慮以簽保守行為形式處理本案，意旨上訴人原意承認曾挪佔他人的財產。

28. 證物D2號是一封日期為2013年3月12日，由上訴人的代表律師發給觀塘裁判法院高級檢控主任，抬頭註明「不損害原則」（Without Prejudice）的信件，內容指上訴人願意以簽保守行方式代替審訊以了結案件。

29. 關大律師指出，若辯方在不損害原則下向控方提出以承認案情及簽保守行為而不得到訟費，這會令辯方在審前與控方的答辯商討有所顧忌，不利於司法公義的施行。

30. 根據英國參考典籍Bankim Thanki on The Law Of Privilege（法律特權法）（2011年第2版）指出，「不損害原則」的法律特權是一項規管證據可接納性的規定，用以豁免所有旨在真正達成和解的口頭或書面協商被呈堂為證據 [1]（第7.01段）。有關的法律特權不適用於開放的通訊（第7.08段）。若信件註明「不損害原則」的標籤，便會構成一個可被推翻的規定。相反地，沒有加上「不損害原則」標籤的信件，亦可以被證明是真正地不損害原則的通訊（第 7.11段）。不損害原則的特權屬於與訟雙方，在沒有雙方同意下不能向法庭出示（第 7.39段）。在訟費問題上是不可以考慮不損害原則的通訊的 [2]，但與訟一方可以加上「除卻訟費以外」的字眼，以保留在訟費問題上引用信件的權利 [3]（第 7.28段）。

31. 本席同意認為不損害原則特權適用於簽保守行為的商議。正如關大律師所指，證物D2號是不損害原則的信件，旨在真正地以毋須審訊方式處理案件，並無在訟費問題上引用信件的保留，裁判官在裁斷訟費時，不應考慮其內容。

32. 然而，葉律師申請提出一項新的證據。即一封日期為2013年5月13日，辯方代表律師寫給觀塘裁判法院高級檢控主任的信件，及信件附上的一份上訴人的精神評估報告。上訴人的精神評估報告指上訴人對精神科醫生指出他拿了櫃員機的500元後，因酒醉而忘記交往警署的解釋可能是真。辯方要求控方同意以《刑事訴訟程序條例》（第221章）第65B 條的書面陳述提出證明程序處理，毋須傳召醫生親身出庭作供。他指出該信件沒有冠以「不損害原則」的標簽。

33. 葉律師指出，終審法院案例Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 20就上訴時接納附加證據列出以下原則：

(1)  新證據相當可能可信；

(2)  新證據在下級法庭本將已獲接納；

(3)  新證據與上訴所涉的爭議點有關；

(4)  有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(5)  法庭信納該證據將構成上訴理據。

34. 葉律師指出，原審時裁判官在毋須控方陳詞下拒絕訟費，控方沒有機會出示證據。正如Tong Cun Lin案所指出，訟費聆訊往往在判決後匆匆進行，審理訟費上訴的法庭對附加證據應較彈性處理。

35. 關大律師則指出，該信件最終沒有呈堂。既然控方拒絕以第65B 條呈堂，則現在指該新證據相當可能可信是自相矛盾。

36. Mohammad Mahabobur Rahman案所訂立的原則，基本是就定罪上訴及《刑事訴訟程序條例》第83V 條有關上訴法庭收取證據而定的。本席認為，就訟費上訴而言，附加證據應以較彈性處理，可根據民事案例Ladd v Marshall [1954] 1 WLR 1489 (CA) 的原則處理：

(1)  原審時不能在合理盡力下獲得；

(2)  如被信納的話會對法庭的想法有重要影響；

(3)  並非屬於固有不可能之類。

37. 2013年5月13日的信件是沒有冠以「不損害原則」抬頭的開放式信件，辯方表示將會在審訊中採用上訴人的精神評估報告，要求控方的同意以《刑事訴訟程序條例》第65B條處理，不涉及簽保守行為的商議，不屬於不損害原則特權的範疇。況且，辯方以開放方形式向控方披露並表示會使用該信，即使原本應有的任何特權，包括不損害原則特權及/或法律專業特權，應視為已被放棄。

38. 本席認為原審時控方並未被邀請，而非故意不提出證據屬合理解釋。至於可信與否，上訴人的精神評估報告是混合性質陳述。一般而言，對自己不利的承認會較為可信，試圖開脫的解釋則反之。即使用更嚴格的準則也符合。因此，本席批准答辯人的新證據申請。

39. 上訴人的精神科報告指出，上訴人是有取去有關提款的，只是種種原因未能及時交回警署，上訴人實在自招嫌疑。而辯方指他們有意在審訊時使用該報告，亦是令控方信納其案情會更強。

40. 基於上述理由，其他上訴理由毋須討論。訟費上訴駁回。

41. 最後，本席對關大律師及葉律師的陳詞致意。