証劵及期貨事務監察委員會 訴 楊麗萍

HCMA87/2010

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2010第87號

(原東區裁判法院傳票2009年第32078號)

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判案書

1.  上訴人在聆訊後被裁定一項「未獲發牌照進行受規管活動職能」的指控罪名成立，違反香港法例第 571 章《證券及期貨交易條例》第 114(3)(a)及114(9) 條。她現不服定罪﹐提出上訴。

2.  控方案情指，上訴人於控罪指控的期間，無合理辯解而就一間法團(澳門灝天)以業務形式進行的受規管活動，即槓桿式外匯交易，執行受規管職能，而她當時未獲發牌照進行該等職能。

控方案情

3.  香港灝天為一間香港註冊成立的公司，自2004 年起獲發牌可經營條例所指的第 3 類受規管活動，即槓桿式外匯交易。

4.  澳門灝天為一所在澳門註冊成立的公司，澳門灝天在香港和澳門，均從沒獲發牌進行槓桿式外匯交易。

5.  灝天金融集團是在香港註冊的集團，並持有香港灝天和澳門灝天不少於百分之九十九已發行的股份。該集團亦未獲證監會發牌進行槓桿式外匯交易。

6.  上訴人並沒有牌照執行有關受規管的職能﹐即槓桿式外匯交易。

7.  控方第一證人温紹文(“温先生”)先是透過上訴人於「亨達」開戶，參與投資活動，後跟隨其經紀Win Ko轉往「香港灝天」，進行投資。當時上訴人和Win Ko為男女朋友關係，他指是上訴人給他簽署香港灝天的開戶文件的，他曾將港幣30,000 元轉帳至上訴人的戶口作投資，他全權授權Win Ko先生和上訴人進行投資，而上訴人曾多次向他匯報投資的交易。最後，他的投資失利，有關的結餘只剩港幣千多元。上訴人先後在2008 年1 月及6 月曾出席證監會的會面。

8.  上訴人選擇不出庭作供，辯方倚賴證物以茲證明當案發之期間，上訴人另有工作。

上訴理由

9.  上訴理由，現綜合重組如下：

(1)	裁判官席前缺乏可顯示控方第一證人在澳門灝天曾進行任何槓干式交易的證供，即使上訴人曾交過開戶文件予控方第一證人簽署或控方第一證人曾將港幣30,000 元轉帳至上訴人的戶口作投資，控方仍未能證實上訴人是「就」澳門灝天執行受規管職能；
(2)	裁判官錯誤裁定，控方毋須證實上訴人是以業務形式執行受規管職能執行受規管職能、及毋須證實上訴人作為執行受規管職能的人和澳門灝天有任何業務上的如受僱用的連繫；
(3)	裁判官錯誤裁定，在本案的情況下，上訴人沒有合理辯解。

答辯人回應

10.  答辯人同意，控方須證實上訴人和澳門灝天有業務上的聯繫。有關條例第 114(1)及(2) 條列明，任何人不可以經營受規管活動、包括槓桿式外滙交易的業務。通常干犯第 14(1) 條的，均為沒有獲證監會發牌、擅自經管槓桿式外滙交易的業務的公司。至於第 114(3)、(4)(a)及(9) 條所針對的，卻是沒有獲證監會發牌、擅自協助有牌或無牌經管槓桿式外滙交易業務的公司執行受規管職能的人士。

11.  答辯人指，根據第 113(1) 條就「受規管的職能」一詞所作的釋義，執行受規管職能的人士必須是為該人(或代該人或藉與該人訂立的安排)執行任何與該類活動有關的職能。而控方對上訴人指控，是她「幫(為、代或協助)有關進行受規管的活動的法團執行受規管的職能」。答辯人認為，控方並毋須證明上訴人是有關法團的員工、經紀或投資顧問，或受僱於有關法團，法例亦覆蓋了「駁脚」、獨立承包者等人士。一經證實她是無牌執行受規管職能，她已掉入法網。而根據裁判官接納的事實，上訴人不單為温先生落盤投資買賣、她亦有在互聯網代客戶落盤投資買賣、向客户滙報投資結果。答辯人指該些行為一般由經紀或投資顧問進行，雖然控方未能在毫無合理疑點下證實，温先生曾在澳灝作出交易而有關交易是上訴人就澳灝而執行受規管的職能的，但法例所指的範圍是「任何與該類活動有關的職能」，並沒有硬性規定幫客人開戶後必須曾進行實際交易才納入法例規管的範圍。答辯續指，本案有充足證據顯示上訴人確曾帶温先生進行交易，即使温先生主觀地認為上訴人乃以朋友身份相助，客觀而言、上訴人的作為，實遠超過朋友間閑話家常所給予投資意見的情況，並不構成任何「合理辯解」。裁判官正確裁定上訴人是為有關法團執行受規管的職能，定罪並無不穩妥之處，上訴應予以駁回。

判決

12.  根據《證券及期貨交易條例》第 114(3)(a) 條：

「任何人不得就任何以業務形式進行的受規管活動，執行任何受規管職能。」

第 114(9)(a) 條表明任何人如無合理辯解的話，即屬犯法。

13.  裁判官說：

「法庭亦同意『業務形式』這一詞，在第 114(3)(a) 條而言，是針對了『受規管活動』而已，並不伸延到執行職務的該人。

3. 事實上，《證券及期貨條例》的『詳題』是『本條例旨在綜合和修訂關於金融產品、證券期貨市場及證券期貨業的法律，關於規管和金融產品、證券期貨市場及證券期貨業有關連的活動、及其他事宜的法律，關於保障投資者的法律，以及關於附帶和相關事宜的法律，並就有關連的目的的訂定條文』，明顯地，保障投資者是此法例重要和首要的目的和功能。

第 114 條的標題為『在經營者受規管活動的業務的限制等』，清析的目標是針對任何以業務形式經營受規管活動的情況。本席認為，如投資者的利益要得到最大的保障，必定是要求業務經營者進行受規管活動時，必定是由持有牌照的人士進行，不論該人是否該業務的受僱人士，原因是我們可以預見，亦正如控方於陳詞所指的情況，即一些經營業務的人士以非受僱形式、或任何其他形式，容許其他沒有持牌人進行受規管的活動，這樣，那些人便可繞過此條文的監管，這必定違反了立法的原意。」

14.  上訴人大律師倚賴證券及期貨事務監察委員會訴余家德，HCMA62/2007一案以下的段落，而指出控方須證明上訴人是以業務形式執行若干受規管職能，即上訴人的執行受規管職能必定是為業務形式：

「第 114 條標題是『對經營受規管活動的業務的限制』，法例並不容許任何人在無獲發牌或註冊情況下經營或以業務形式執行若干受規管職能。第 114(3) 本身並不是罪行條文。一名人士單單違反 114(3) 並無犯罪，祇是在『無合理辯解』下而違反 114(3) 才屬犯罪。本席裁定『合理辯解』是罪行元素之一。」(見有關判詞的第26段)

15.  上訴人和答辯人大律師均公平地認為上述段落屬「附帶意見」(obiter dicta)。余家德案所涉的主要爭議是「無合理辯解」是否該條例第 114(3)及(9) 條罪行元素之一，雙方律師從沒就本案爭議事項作出陳詞。答辯人大律師表示，該案法官亦沒詳細解釋上述判詞第 26 段的立論基礎，看來對「受規管職能」與「受規管活動」兩者有所混淆，與本案不能相提並論，有關判詞部份對本案須決定的事宜並沒有約束力。

16.  上述條例第 113(1) 條就受規管的職能有以下釋義：

「“受規管職能”就任何人以業務形式進行的某類受規管活動而言，指為該人(或代該人或藉與該人訂立的安排)執行的任何與該類活動有關的職能(通常由會計員、文員或出納員履行的工作除外)。」

17.  由此可見，「就任何以業務形式」乃形容「進行受規管活動」，而不是形容執行任何受規管職能的情況，此闡釋在條例的英文版本更為清晰及一目了然：

“(3)…no person shall

       (a) perform any regulated function in relation to a regulated activity carried on as a business…”

18.  此闡釋與鍾偉華案亦是一致的：

「從條文看到，控方須證明上訴人在無合理辯解下執行(perform)因以業務形式進行受規管活動而衍生的受規管職能。」(第18段)

19.  控方必須證明上訴人是「幫(為、代或協助)有關進行受規管的活動的法團執行受規管的職能」，當中自包括了上訴人和有關的法團必須有業務上的聯繫。賦以「業務上的聯繫」廣泛的釋義，可包括但並不止於僱傭關係的固定聯繫。上訴人大律師所提出，投資戶口持有人自己進行交易會觸犯法例的荒謬情況，並不存在：首先，該條例是規管執行任何受規管職能，而第 113 條的釋義清楚指出「執行」乃指為他人(或代該人或藉與該人，訂立的安排)，上訴人大律師所指的投資戶口持有人自行進行交易根本不算是執行任何受規管職能，並不會觸犯法例，但假如他利用自己的投資戶口代他人進行交易，則又作别論。鍾偉華案第 24 段對一些可構成「執行受規管的職能」的證供有頗詳盡的分析，不在此贅。而第 113(1) 條的釋義把執行受規管的職能解釋為「任何與該類活動(即指受規管活動)有關的職能」，明顯地不把情況局限於實際曾作出交易的情況，而亦包括了事前準確可導致交易的情況。再者，上訴人在會面下承認在網上代温先生落盤、久不久會向他滙報戶口情況，温先生在作供時亦稱，上訴人曾多次向他滙報投資結果，他把30,000 元交上訴人投資後最終輸剩千多元。在此層面下，本案有充分證供顯示上訴人的作為，屬「執行受規管的職能」。

20.  余家德案就着「合理辯解」一點作出分析：

「控方指答辯人無牌照。若答辯人指他有牌照，他須在何者可能性較高基準下證明他有牌。若他行使權利不作證，辯方便無提供證據顯示答辯人是有合理辯解的了。在此情況下，法庭亦可因應控方提舉的證供證據裁定是否能達致唯一合理推斷答辯人是『無合理辯解』而違反 114(3) 條。」

21.  雖然上訴在會面中力陳她並不知悉有關交易是否曾進行或於澳門灝天進行，本案上訴人並無作供，會面紀錄之辯白部在證供支持，亦沒有經過盤間的測試，法庭毋需賦予比重。裁判官正確指出：

「『合理辯解』正好防止一些有無辜原因而進行此等活動的人士，而誤墮法網的危險。」

22.  以朋友身份相助、透過閑話家常给予的投資意見的情況，是否可構成「合理辯解」，當然要視乎情況而定，但本案上訴人所涉的作為不僅止於、實遠超於上述情況。温先生的主觀印象並非與裁判官作出「上訴人並無合理辯解」的唯一合理推斷相悖的證供。裁判官正確裁定控方巳證實上訴人並無合理辯解。定罪並無不穩妥之處，上訴駁回，維持原判。