香港特別行政區 訴 葉俊傑

HCMA 455/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第455號

(原觀塘裁判法院刑事案件2015年第2334號)

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判案理由書

1. 上訴人在聆訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 122(1) 條，被判監禁21 日，他不服定罪的上訴已被判得直，判刑擱置，以下是理由。

控方案情

2. 控方案情指，事發時控方第一證人在一輛74X 巴士的上層右邊約第 5至6 排近窗邊座位就坐，上訴人期後在觀塘APM 站登車，坐在控方第一證人左邊的座位，並把手持公事包放於其大腿上。控方第一證人指之後巴士行駛期間她閉目休息，但先後感覺到有些東西觸碰其左邊大腿，每次約1 至2 秒，力度屬輕，她以為是其背包帶引致，後來她收起放在其大腿上背包的帶，並移近窗邊位置，但之後再次感覺被觸碰，控方第一證人完全清醒過來，她指當時其左邊大腿距離上訴人的公事包約30 釐米。

3. 她從玻璃窗的反光見到觸碰著她的是上訴人右手第 4至5 隻手指，觸碰約2 秒後，上訴人把手縮回。控方第一證人感到驚恐，即時發短訊告知其男朋友即控方第二證人，及按控方第二證人的指引質問上訴人為何「篤」她，並向他指稱她感覺到被觸碰、亦從車窗倒影目擊到上訴人觸碰她。上訴人否認，後來控方第一證人把電話交給上訴人與控方第二證人對話。

4. 最後控方第一證人和控方第二證人在大埔廣福邨站下車，等待警員到場，期間上訴人曾向控方第一證人說「我誠懇同你道歉無下一次」。

5. 控方第三證人是接報到場警員，他表示控方第一證人向他稱感到被觸摸大腿約3 至4 分鐘之長，亦因被觸摸一段時間才突然張開眼睛。

6. 上訴人在警誡下的會面記錄表示，他在車上睡着了，可能期間其右手手背碰了控方第一證人的大腿一下。

辯方案情

7. 上訴人選擇不作供。辯方傳召上訴人友人林成龍為辯方證人。林成龍拍攝了D2 (1‑6)。辯方亦依賴D3 (1‑11)。

上訴理由

8. 上訴理由如下：

(1) 裁判官錯誤裁斷上訴人對控方第一證人的觸碰是刻意的；

(2) 裁判官未有對上訴人的會面記錄作全面考慮，未有考慮其辯解可能是真的；及

(3) 定罪不安全及不穩妥。

答辯人回應

9. 答辯人回應指，雖然上訴人大律師力陳二人當時距離很近，身體接觸時間短暫、亦不排除上訴人當時正在睡覺，有關的觸碰，並不能排除意外成分。但是，答辯人大律師表示，「一個人要伸手觸碰鄰座乘客根本合上眼睛也能做到」、有「慢慢咁伸過黎」的動作，根本與正在睡覺之說不能磨合。即使事發後上訴人雙眼是合上、控方第一證人需要拍醒上訴人始能質問，亦不一定可支持他正在睡覺的說法，因為這兩者是可以偽裝出來的。

10. 至於上訴人的會面記錄的開脫部分，即上訴人表示當時他正在睡覺和觸碰是否屬意外，亦是本案爭議之處，裁判官在分析整体證供後，自有權拒納上訴人在會面記錄中的辯解，實無須再累贅的寫出不接受會面記錄的開脫部分的理由。

11. 答辯人指，定罪並無不穩妥之處，上訴應予以駁回。

判決

12. 裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行：參看案例周時彬(譯音)訴香港特別行政區[1]。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作出裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

13. 上訴方的陸資深大律師指，裁判官在裁斷陳述書的以下段落中就上訴人的會面記錄作出的法律指引可顯示，她在全沒有分析的情況下，對上訴人所稱可能是他睡着了的意外觸碰的辯解不屑一顧、心存偏見，不由分說地拒納開脫的說法：

「19. ……會面記錄屬混雜陳述。本席可就開脫性的陳述不給與比重，對入罪性的陳述給予絕對的比重。」

14. 此外，陸資深大律師亦指，控方第一證人所指，上訴人在觸碰她後當她轉過頭去望他的時候即時縮手一點，是她在被盤問下才第一次説及的，目的是營造可供法庭作出蓄意侵犯的推論的證供。裁判官忽略了控方第一證人這突如其來的轉變，卻照單全收、以此為據作出這是上訴人刻意的動作的裁斷，在處理證供時犯錯。

15. 裁判官接納了控方第一證人所述，她是看見上訴人的手慢慢伸到其大腿上「篤」了一下，而當她轉過頭望上訴人時，上訴人隨即把手縮回，從而作出上訴人有侵犯的意圖而非意外觸碰、拒納上訴人在警誡供詞所指因睡着而可能掂到控方第一證人大腿之説。誠然，這兩個說法不能並存，前者乃有意識之作為，後者純屬意外。

16. 然而，裁判官是否曾仔細考慮和分析控方第一證人的證供呢？

17. 其實，除了陸資深大律師所指出的部分外，控方第一證人所稱，她是看見上訴人的手慢慢伸到其大腿一點，也是在盤問下才突然出現的。控方第一證人稱她是從窗的倒影看到上訴人的手指觸碰她的，她説是上訴人的第 4 隻手指和尾指的指頭(上訴宗卷第 114 頁Q 行)、她形容是「篤」，不過後來她說不是手指心，示範表示是第 4 指和尾指第一節的右側位置，但當辯方大律師質疑若非以手指心何以是「篤」時，她卻第一次表示「係慢慢咁過嚟……同我有接觸嗰下係短嘅……因為我見到之後我就即刻擰過去就縮咗喇」(上訴宗卷第 115 頁R 行)。這一點即上訴人的手慢慢移到她的大腿上一點，無論是在她的兩份書面口供甚至主問證供均不曾出現。

18. 除此以外，就觸碰的性質，雖然控方第一證人稱拍醒上訴人對質時是問他為何「篤」她，但她在第一份書面口供卻稱之為「撩」，第二份口供卻又再指是稱被「篤」。事實上，以控方第一證人在庭上的示範，非以手指心而是用尾指和無名指側何以做出「篤」的動作實是耐人尋味。而當辯方大律師問她「揩到啫，係咪呀，同唔同意呀」，她堅稱是「篤」，而辯方質疑何手指側面「篤」她時，她在該階段才第一次表示上訴人的手慢慢移到她的大腿上。

19. 本席認為就觸碰的性質及過程的描述，控方第一證人的證供實有欲蓋彌彰，言過其實、誇大其詞之嫌。本席難以明白裁判官何以忽略這些事實而作出「『撩』及『篤』均涉及用手指作出的動作，控方第一證人供稱是指頭的觸碰，兩者吻合亦沒有抵觸」的裁決。本席認為第 4 指和尾指第一節的右側位置的短暫觸碰實不能排除意外觸碰的可能性、即辯方大律師向控方第一證人所指「揩到啫」的可能性。但可惜裁判官卻以控方第一證人「僅描述最重要議題」、「被辯方於盤問期間問到案發細節時才詳細地描述被襲前後發生的事情」來輕輕帶過，實不足夠。重要的是，控方第一證人何以在盤問下才首次提及如這些有助證明意圖的證供，她有否一邊作供一邊修改增加證供以自圓其説？看來裁斷陳述書並沒有顯示出這些不一之處有被充分分析，說穿了，就是裁判官完全無視控方第一證人證供中這些分歧及上訴人在警誠供詞中的辯解，大刀濶斧地選擇把可供作出刻意觸碰的證供全盤接納。

20. 另一點則是控方第三證人於其警員記事冊內記錄控方第一證人憶述「自己感到被人觸摸一段時間先突然張開眼」及「被摸大腿約有3 至4 分鐘之長」。由於此部分證供與控方第一證人的證供不符，因為根據她自己的證供，她甚至不能肯定之前數次被觸碰的感覺源自何物，她還以為是背囊的帶子。明顯地正是如此，控方第一證人在控方第三證人作供後再被傳召。但當被問及她曾向警員表示被摸大腿約有3 至4 分鐘，她三番四次表示不記得。不承認亦不否認。但裁判官是如何處理的？她説：

「控方第一證人被襲後驚恐，在控方第三證人作初部[原文如此](“步”)調查時沒有巨[原文如此](“鉅”)細無遺地道出整個被襲過程及多次被觸碰亦不足為奇。」

21. 裁判官是如何得出上述結論、或在甚麼證供下徑自替控方第一證人作出辯解，實不得而知。事實上，這議題並不涉及控方第一證人有沒有是鉅細無遺道出整個過程的問題，而是涉及控方第一證人可信性、她有沒有在不同階段說不同的事實、有沒有一邊作供一邊修改她的證供、當被盤問及前後不符之處她是直認不諱還是態度迴避？摸大腿約有3 至4 分鐘之長與「篤」、「撩」了1 至2 秒根本是南轅北轍，既然她已經表示不能肯定之前她感到的觸碰是來自甚麼，她何以向到場的警言確切地表示被摸了3 至4 分鐘？在上述的證供層面下，本席難以明白裁判官何以仍能裁定「控方第一證人在作供時坦白直接，在盤問下堅定作答，沒有動搖，是一個誠實可靠的證人」。

22. 本案的基本事實為何，控方第一證人的證供含糊不清，根本不能供法庭作出上訴人具侵犯意圖的唯一合理推論，亦未達至被接納後可完全摒棄上訴人的警誡供詞的辯白部分的程度。在此需要一提的是控方第一證人指稱上訴人的道歉，在本案也起不了關鍵作用，因為根據控方第二證人的證供，他在電話中向上訴人說過，無論他有或無做都麻煩他向其女友道歉，因為他女友很驚。上訴人之後的道歉並不能被視作清晰明確對指控的招認。

23. 定罪不穩妥。上訴得直，本席頒下上訴聆訊的訟費令，如雙方不能就金額達成協議，則由聆案官釐定。