香港特別行政區 訴 姚國樑及另一人

HCMA833/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2005年第833號

(原屯門裁判法院案件2005年第229號)

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判 案 理 由 書

1. 兩名上訴人經審訊後以共犯身份被裁定一項「在賭場以外的場所營辦賭博」罪成立，違反香港法例第 148 章《賭博條例》第 13 (1) 條，同時被處入獄4 個月(緩刑 2 年)及罰款10,000 元。兩名上訴人不服，現就定罪提出上訴。

控方案情

2. 以下是控方的說法，原文見裁判官的書面判詞：

「由警員矯裝成賭客的第 1 證人，到達一個街市平台(“平台”)，觀察該處是否正進行非法賭博。第 1 證人於中午 12 時36 分先抵達平台，十餘名男子與首被告正圍聚平台的石枱、櫈，第1證人混進入群中，發現首被告與眾男子，正進行“十三張”之賭博，首被告負責派牌及莊家之角色，賭博者以棋子作掩飾，顯示賭注大小，此局完結後，共有現金$900的交收，首被告且抽起共$12佣金，該筆佣金被首被告撥開，擺放於石枱上，此時首被告詢問第1證人是否正在尋人，第 1 證人訛稱是來賭博的。在第二局“十三張”開始時，次被告取代首被告之位置，負責派牌，並詢問第1證人是否下注，且聲明需抽取『零貳水』，即等同賭注額百份之二之佣金。第 1 證人沒有下注，只注視第二局的賭博過程，結果此局共涉及數百元的賭注及$18佣金，這筆佣金，同被撥開一旁，與較早前的佣金放於同一位置，後第1證人藉故離開人群，通知支援之警員。

第3證人同樣是假扮賭客的警員，他約中午12 時39 分抵達平台，他正擬混入人群中時，卻被次被告喝令離開，第3證人無奈，只有在平台上的另一地方坐下，暗中觀察。約12 時50 分，第3證人看見次被告從人群中步出，此際，由於支援隊伍抵達平台，次被告以手示意，着眾賭客離開。

第2證人約於12時42 分，扮成賭客，到達平台，他成功地混入十餘名男子的人群中，他看見首被告派牌，亦看見第1證人已混於人群中；但當次被告留意到第2證人時，第2證人遭次被告驅趕離開，第2證人惟有步向平台出入口，此際約為12時50分，當後援同僚到場時，他看見次被告着上述的人群散開。結果，連同首、次被告在內，共12 人因與非法賭博有關的控罪，而被拘捕。

第4及5證人則分別為本案案件的主管，及賭博專家，而大批賭具，如啤牌、現金、棋子、及懷疑累積佣金共$74硬幣，被檢取為本案證物。」

辯方案情

3. 再下面是辯方的說法：

「(叁)(1) 兩被告均選擇不予作供，保持緘默乃被告的權利，本席並沒因此而對他們作出任何不利的猜測。

(叁)(2) 辯方指沒有足夠的證供，證明兩被告為“營辦”非法賭博者，並強調(i)涉案的佣金，只被撥開擺放一旁，根本不知誰人是那些佣金的得益者，(ii)由於次被告於現場，曾與第 4 證人有所爭執，故不能排除其下屬，即第1至3 證人，作供時誇大喧染兩被告的角色；(iii)辯方質疑為何第 1至3 證人的證供，多處不脗合；(iv)縱使次被告曾驅趕第 2、3 證人，控方仍不能排除次被告只屬土豪惡覇之身份，而非“營辦”者。基本上辯方只要求控方舉證。」

裁判官的裁斷

4. 最後，裁判官還是裁定兩名上訴人罪明成立。

5. 對於這個裁決，他有以下的說明：

「(肆)(1) 由於《賭博條例》中，沒有列明“營辦”非法賭博的釋義，故本案的核心問題，乃怎樣可構成“營辦”非法賭博的罪行。在R v Tang Hang-chung Crim. App. 565/82 一案，當時的McMullin V-P 已清晰指出，『(譯)……“營辦”者是操控着整個賭博場所的人，此人可最終决定(它)如何、何時、何地(運作)，甚至乎可决定應否讓該場所繼續營辦下去，此人在日常的(賭場)運作中，可能(退居幕後)遙不可及，而假手於經理或經理級以下的職員……』。本案雖並不涉及“營辦”賭場，但從Archbold Hong Kong 2005，第38-72及38-73段指，無論涉及賭場或賭場以外的場所與否，“營辦”者的演繹方式，仍以上述Tang Hang Chung一案作基礎(亦可參看R v Leung Hing (1993) 1 HKC 209)。

(肆)(2) 首被告的角色 —— 首被告在首局的“十三張”，負責莊家、幫莊、派牌、賭注的現金交收、處理佣金等的事項。

(肆)(3) 次被告的角色 —— 次被告在第二局的“十三張”賭博過程中，除充當派牌、處理賭注及佣金交收外，更曾邀請第 1 證人下注。此外，次被告亦曾質詢第2證人到平台之目的為何，且語帶威嚇地表示『此處是我睇的，唔比睇，你走啦！』次被告亦對第3證人作出相類的驅趕。

(肆)(4) 兩被告是否共同干犯本案 —— 兩被告於賭博過程中，充份顯示互有默契，分工合作，互相呼應，兩位一體，證供明確顯示，兩人乃一丘之貉。

(肆)(5) 佣金 —— 從計算佣金的方式(即注碼的百份之二的比率)，至處理佣金的方法(即把佣金撥放於枱上一旁之舉)，加以次被告曾分別向第 2、3 證人嚴詞驅趕，反映兩被告穩操平台處一人一物的動向，試問誰敢擅取擺放枱上佣金的一分一毫？涉案佣金數目不大，故以硬幣交收，不難推算，當佣金累積至一定數目時，兩被告自會有處理之法。

(肆)(6) 賭博的方式，五花八門，收取佣金的程式，任君而定，兩被告在平台時，毋須徵詢任何人仕之意見，而以十三張形式賭博，誰是莊家，抽佣比率等，亦早已有所決定，至於誰能參予賭博，誰被拒諸門外，亦全由兩被告決定；期後警員掩至，次被告在這一刻決定終止賭博，着眾賭博者離開之舉，正符合在上述Tang Hang Chung 一案所指“營辦”非法賭博的定義，因兩被告正正是作出賭博應“如何、何時、何地及是否繼續下去”的決策者，只因本案賭博規模不大，兩被告逼得事事親力親為而已。

(肆)(7) 第4證人乃案件主管，他帶領支援隊伍到場，經調查後釋放了部份人仕，亦逮捕了共12 人，由於證物繁多，警方且在平台即場向被捕人仕錄取會面紀錄，故逗留在現場達兩個多小時，期間，部份被捕者要求前往洗手間，第4 證人因警方人力資源不足，只允許有關人仕在平台附近小便，次被告對此安排不滿，遂與第4證人爭吵。辯方故指警方誇大在庭上的證供，藉此針對兩被告，本席細嚼各證人的證供，大綱與細節互有銜接，證供中肯可信。再者，縱使兩被告乃兄弟關系，但只有次被告與第4 證人有所磨擦，矛頭不必延禍至首被告。

(肆)(8) 辯方盤問第1至3證人時，重點質疑他們所見所聞，為何存有分歧。第1至第3 證人，在不同時空到達平台，當第1證人開始混入人群後，他沒有再留意所戴手錶所顯示的時間，只忙於觀察在場的人及事物，第2及3證人則被次被告驅趕，分別由平台不同的角度及距離，觀察涉案人仕的行為，又忙於裝傻扮懵，掩飾身份，他們所見所聞，略有不同，故作供時的着墨點各異，反是自然不過的事，如各證人的證供，刻劃點一致，反令本席不安。本席接納各控方證人，均是誠實可靠的。

(肆)(9) 綜合第1至3及第5證人(即賭博專家)的證供，直接顯示兩被告正進行“非法賭博”，而平台處是屬“一個賭場以外的場所”。而兩被告在本案審訊前，亦已承認及同意“非法賭博”之事實，加上上文第 (肆)(1)至(6) 段，本席裁定兩被告乃“營辦”者這點，控罪的每一元素，均被控方於毫無合理疑點之標準，一一證實。」

上訴理由

6. 上訴方一共提出了六個具體的上訴理由。

7. 理由(1)指：

「原審裁判官在沒有任何或沒有充份証據支持下，裁定兩名上訴人是共只同干犯本案，繼而錯誤地在考慮每一名上訴人的個別案情時將另一名上訴人的行為歸咎於對方。」

8. 上訴方在陳詞中指出，控方案情只涉及兩個賭局。上訴人 (1)參與第一個，上訴人 (2)則參與第二個。每一賭局皆為獨立的賭博遊戲，每一位參與賭博的人士，包括兩名上訴人，也在各自的賭局最後階段結賬，即俗語所謂的「舖舖清」。

9. 此外，無論上訴人 (2)向控方證人 (2)或 (3)說話，又或示意聚賭者離開時，案中都沒有證據可證明上訴人 (1)與上訴人 (2)的行為有任何關連，也沒有證據可證明他支持或同意上訴人 (2)的行為。原審裁判官在缺乏共同犯案的基礎下，以上訴人 (2)的行為來裁定上訴人 (1)是營辦者，並不穩妥。

10. 上訴方更引用R. v. Petters and Parfitt [1995] Crim LR 501等案例說明，若果有兩人各自意圖(separately intending)犯法，那麼縱使他們同時作出犯案的行為，也不構成共同犯案。相反，控方須要毫無合理疑點地證明這兩人互相以各自的行為讓雙方知道他們懷著相同的意圖(common intention)，才算足夠。

11. 本席對上述的案例，並無異議，卻不能認同上訴方對本案證據的看法。本席認為，綜合控方各證人的觀察所得，兩名上訴人肯定懷著相同的意圖。其中最明顯一點，就是兩者都曾把佣金抽起，放在一邊。

12. 試問，上訴人 (1)若不是心知有同伙看守，他會在第一局完結後，置佣金不顧，離開石枱，往洗手間走去嗎？(見上訴卷宗第 68 頁 U)。同樣，上訴人 (2)若不是與上訴人 (1)有關，他也不會於後者離開不在的期間，貿然接過他的角色，並把第二局的佣金撥到同一位置。

13. 上訴理由(2)指：

「原審裁判官錯誤地作出不是唯一合理的推斷及裁定除了兩名上訴人之外，沒有第三者會取走該賭博的利益。」

14. 他們在陳詞中解釋，在賭博進行期間沒有人敢擅取那些佣金，不等如較後時間沒有其他人去取。況且，警員只有觀察了兩局共約 14 分鐘，所以不能推算兩名上訴人是最終的佣金獲益者。

15. 本席認為，這個說法也不成立。相反，警員所見的，已足夠作出上述推論。如硬要說兩名上訴人不是佣金的獲益者，難道他們在義務替人收取嗎？這樣做的目的何在？

16. 上訴理由(3)指：

「原審裁判官錯誤地把兩名上訴人知道賭博的規則視作等同兩名上訴人定下該些規則。」

17. 上訴方的意思是，原審裁判官在應用Tang Hang Chung(見上)一案時，指兩名上訴人「毋須徵詢任何人仕之意見，而以十三張形式賭博，誰是莊家，抽佣比率等，亦早已有所決定」，並依賴這些證據來裁定兩人是賭博的「決策者」(書面判詞第肆(6)段)，是錯誤的。原因是，知道賭博的形式和抽佣的比率是一回事，定下這些規則卻是另外一回事。反正在整件案件中，控方就沒有一個證人能說出誰是這些規則的制定人。

18. 本席認為，這個說法，可謂完全斷章取義。以書面判詞第肆 (6)段為例，裁判官下一句說話即為「至於誰能參予賭博，誰被拒諸門外，亦全由兩被告決定」。一言蔽之，綜合種種證據看來，兩名上訴人明顯在操控着一切。把證據續一分割，不顧全局地偏面加以評擊，實在沒有意義。

19. 上訴理由(4)指：

「原審裁判官誤解了上訴庭副庭長McMullin大法官在R v Tang Hang Chung……一案中對營辦者的解釋。原審裁判官錯誤地裁定第二上訴有權決定終止賭博，繼而錯誤地引用該案例來裁定第二上訴人與及第一上訴人為營辦者。」

20. 上訴方的意思是，原審裁判官忽略了以下一點，即任何非法賭博進行期間，如遇上有警員掃蕩，也會像今次事件般停止下來。其實，McMullin法官所指的「最後決定權」(final say)，是指在一般正常情況下(in the ordinary course of business)，而不是指在警察掃蕩等特殊情況下的決策權。因為在警察掃蕩時，根本沒有任何人可以決定賭博應否繼續或停止。事實上，賭博是被警員的出現而被逼中斷了，而不是任何其他人或營辦者可以左右的。

21. 至於上訴人(2)示意其他賭博者離開，只是任何一名賭博者也會同樣做出的自然反應。當時他們每一位也知道自己和在場每一人正在參與非法活動，若果其中一位是最先發現警察蜂擁而至，他自然會示意其他人停止該非法活動和離開現場。這並不表示他必定是該處的決策者或營辦者。

22. 然而，裁判官指上訴人 (2)決定終止賭博，源出於他書面判詞的第肆(6)段，亦即包括其他上訴理由談論過的證據的那一段。

23. 本席重申，裁判官的裁決，是從案件整體所得出的結論。上訴人 (2)無聲地接過上訴人 (1)的位置，其他人不但沒有異議，反而照賭如而，而且自願地被抽取佣金。期間，上訴人 (2)不但曾驅逐過某些喬裝的警員，還在最後示意各聚賭者離開。這才是裁判官推定兩名上訴人乃同伙，並一同營辦賭博的事實依據。

24. 上訴理由(5)指：

「原審裁判官在沒有充份證據支持下，錯誤地假設本案的賭博規模不大，繼而假設兩名上訴人是沒有能力備用別人的營辦者。」

25. 上訴方解釋，本案中沒有證據證明上訴人 (1)和 (2)有僱用他人來經營非法賭博。原審裁判官嘗試自圓其說，解釋「只因賭博規模不大，兩被告逼得事事親為而已」(書面判詞第肆(6)段)。可是，整個控方案情也沒有清楚顯示賭博的規模確實有多大或多細，更加沒有證據(如數簿等)讓事實的審裁者達致毫無合理疑點地相信賭博規模實在是細小致營辦者不得不親力親為。相反，縱使是一個規模大的賭博，營辦者也可以親力親為。所以賭博規模大與小根本無關重要。原審裁判官在這裏考慮了及依賴了他不應考慮的因素來裁定兩名上訴人是營辦者。

26. 正如本席在上面指出過，上訴方投訴的，只是裁判官在判詞第一段說過的多句話中的一句，而且不能抽空來加以評論。事實上，每局只抽取十元廿塊佣金的賭博，規模有多大實不辯自明，裁判官的推論因此絕對有理。

27. 上訴理由(6)指：

「原審裁判官沒有考慮兩名上訴人的角色可能只是協助他人去營辦或協助他人去管理該賭博，也沒有考慮兩名上訴人可能只是過份熱心的賭客。」

28. 上訴方指出，無論控罪是指犯案者營辦、管理或是協助他人去營辦或管理，控方必須提出證據來證明犯案者將所指的犯罪活動視為業務(as a business)來積極參與(taking an active part)：Abbott v. Smith [1965] 2 QB 662。然而，兩名上訴人在本案只是做了莊家應做的瑣碎或慣常的職責(menial or routine duties)，因此只能證明他們視該活動為一賭博遊戲，並不可以證明他們視為為業務。另一方面，控方證人的觀察時間實在太短，看見的賭局和各人的賭博活動也太少。這樣薄弱的證據，實在令人難以下一結論，去決定他們是營辦者、管理者或只是從旁協助他人營辦或管理。他們甚至可能只是過份熱心去擔當一些瑣碎和慣性的工作的賭客。原審裁判官亦沒有在這方面去指引自己去作出適當的考慮。如果他有這樣指引自己和考慮過被他忽略了的案情，有實質可能他最終達至另一結論。

29. 然而，本席認為賭博既在公眾地方(元朗大橋街市平台)進行，根本不須要成本，抽取佣金肯定不能與到酒樓「抽水打麻將」等事相提並論，相反也肯定是「業務」。再者，裁判官已表明過，由於涉案的賭博規模較少，上訴人只可能是營辦者本人，這點本席亦認為合理。

裁決

30. 本案的上訴理由，甚為牽强，理應駁回。