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HCMA 671/2012
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件2012年第671號
（原九龍城裁判法院案件2012年第2215號）
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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訴 |
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| 上訴人 |
莊偉賢 |
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| 聆訊日期 ： 2013年3月6日 |
| 判案日期 ： 2013年3月6日 |
| 判案理由書日期 ： 2013年3月19日 |
判案理由書
1. 上訴人莊偉賢在暫委裁判官李紹豪席前經審訊被裁定一項「猥褻侵犯罪」有罪。他不服定罪上訴。
2. 本席即席批准上訴，頒令重審，現頒下理由。
控方案情
3. 2012年3月31日，控方第一與第二證人齊到酒吧消遣。第一證人為年輕女子，第二證人為警員。第一證人認為第二證人有意追求她，但還未發展至男女朋友關係。第一證人不知第二證人已婚。兩人在酒吧遇上第三證人，第三證人亦為警員。稍後，上訴人到達。上訴人亦為警員。第一、第二、第三證人與上訴人同枱耍樂。第一證人喝了十幾杯啤酒和威士忌， 有少少醉，但清醒。
4. 淩晨3時，第一證人上廁所，見女廁/傷殘廁門鎖上，便在外等候，見上訴人從女廁出來，便步入女廁。第一證人準備關門，上訴人突然用手按著她的手臂，推她到牆邊，強吻她最少10 秒鐘。第一證人反抗，推上訴人一下，行離牆邊。第一證人對上訴人說：「唔可以咁樣」。上訴人用手按著第一證人強吻，然後上訴人離去。
5. 第一證人當時「好嬲」，留在廁所約5 分鐘，思索上訴人的侵犯行為，覺得他的行為「不好」，想出去找他，在廁所門外見到第二證人。第二證人問她為何花那麼久，第一證人腦海仍「好嬲」，沒有回答。兩人回到酒吧，第一證人還是「好嬲」，便拿起杯酒潑向上訴人身上。第二證人將他們分開，拉開第一證人問查。第一證人情緒激動，指上訴人在廁所強吻她。第一證人要求第二證人傳話，若上訴人道歉，便不會追究。
6. 第二證人問上訴人發生了什麼事，及到底有無做過件事，但上訴人兩次否認。第二證人沒有向上訴人傳遞道歉的信息，因為他認爲自己身為警員，若有罪案發生，不應該私下解決。他回覆第一證人上訴人不肯道歉。隨後，第一證人報警。
7. 約3時55分，警員到達。女警（第四證人）向第一證人查問時，她情緒激動，不斷地哭，並指稱很亂，記不起細節。
8. 上訴人以非禮罪被捕。警誡下，他說：「我無做過」。
9. 案發後19日，上訴人自願地與警方進行警誡會面，紀錄呈堂為證物P2 號：上訴人指第三證人約他到酒吧，與第一、第二及第三證人等10多人同枱猜枚飲酒。其間第一證人與他有眼神交流，他直覺第一證人對他有好感。因男廁多人，他上女廁，離開時第一證人進入。第一證人用手捉著他的左手，他下意識轉身。兩人面對面，第一證人將「個頭埃埋來」，便意會她想接吻。他們接吻約10 秒鐘，他覺得第一證人想嘔，口有酒味，便推開第一證人，並指責她口臭，自己繼續回酒吧玩樂。當第一證人將酒潑到他身上時，他思疑第一證人酒醉，沒有理會便走開，直至軍裝警員到場，才知道事件。
10. 控方第三證人指在酒吧玩樂期間，見上訴人與第一證人曾經親吻。
辯方案情
11. 上訴人選擇不作供，但援引他的警誡供詞為辯解，盤問時亦指第一證人令上訴人相信她同意接吻。
12. 辯方盤問指第二證人沒有查問上訴人他是否對第一證人作出侵犯。第二證人主問只說問上訴人發生什麼事，因爲主控官沒有問他有沒有查問上訴人。盤問時他說問上訴人：「你到底有沒有做過」， 及有沒有做過件事，上訴人否認。他的證人口供沒有提及查問。並解釋證人口供可以隨意刪改，所以他在庭上補充並沒有問題。
裁判官的理由
13. 裁判官考慮到第一證人供詞與口供之出入，但信納她到達警署時心情還未平服，加上喝過酒、疲倦，所以記不起詳情（由於案件發還重審，本席對第一證人證供不加以評論）。
14. 裁判官引述終審法院案例Leung Chi Keung v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 526，指出性罪行的新近投訴並非證明投訴内容是真確，而僅作爲顯示投訴人行爲與其證供的一致性，以加強其證供的可信性（判詞第21段）。
15. 裁判官引述香港特別行政區訴李錦成案CACC 153/2004，指出性罪行事主有較早的機會可以投訴而沒有投訴，單獨這點不會令相關投訴不被接納成為新近投訴，法庭得看所有情況來決定是否接納該投訴為新近投訴（判詞第25至28 段）。
16. 裁判官指第一證人離開廁所時「好嬲」，所以沒有回答第二證人。至第一證人潑酒、向第二證人投訴，只不過1分鐘，接納是新近投訴證據，用以證明第一證人證供的一致性。
17. 裁判官認爲雖然第一證人不是披頭散髮、衣衫藍縷，但本案有第二證人陳述第一證人困擾的證據。
18. 裁判官引述Leung Chi Keung案，法庭須在無合理疑點下信納：（1）有關的困擾情況屬實而非虛構，（2）有關情況只與指稱的性罪行有因果關係而非由其他原因所致，才可給予有關困擾證據適當的份量。困擾證據對於案件的事實爭議點可能有舉證價值，並可給予份量，視乎案件性質而定。困擾證據不單可以證明有人干犯聲稱的性罪行，更可進一步證明是被告人干犯有關罪行如困擾證據屬新近投訴的主體部份，兩者同時發生，須清晰指引自己，二者的潛在用途有別。新近投訴只可用以加強事主證供的一致性，但困擾證據可對案件事實爭議點有舉證價值（判詞27 至31 段；37至41 段）。
19. 裁判官認定4項可接納的困擾證據為：
（1） 第二證人問第一證人爲什麽去廁所那麽久，她對這個簡單不過的問題卻沒有回應；
（2） 第一證人拿起酒杯，將酒潑到上訴人身上；
（3） 第一證人情緒開始變得激動，哭訴上訴人在廁所強吻她；
（4） 第四證人向第一證人查問時，她情緒激動，不停地哭，回答時說混亂和記不起。
20. 裁判官提醒自己，第（3）項困擾證據和新近頭投訴是同時發生的。他亦考慮第一證人是否可能被羞辱「口臭」，動怒向上訴人潑酒，虛構被侵犯和困擾。
21. 裁判官在無合理疑點下信納上述4項困擾情況屬實而非虛構，及有關情況只與指稱的性罪行有因果關係而非由其他原因所致。裁判官認定該等證據有舉證價值，並給予一定的份量。
22. 裁判官注意到第二證人的證供和第三證人不一致，但留心觀察他作供時的神態舉止，信納他是誠實可靠的證人。
23. 裁判官拒納上訴人警誡供詞開脫部份，理由為:
（1） 上訴人與第一證人素不相識，玩樂數小時便意會到願意與他接吻，絕不可信。
（2） 假使第一證人真的有捉住上訴人的手，將頭「埃」向他，可能是酒後步伐不穩所致，上訴人全無查問第一證人，便意會與一名相識極短時間的女子接吻，並不合理。
（3） 不爭的事實是第二證人已向上訴人查問是否侵犯第一證人，被告否認，還指直至軍裝差人來調查他才知事件，明顯與事實不符。
（4） 警誡供詞是沒有宣誓下作出的，亦沒有經盤問測試，不值一信。
24. 裁判官拒納第三證人供詞，因爲她與第一及第二證人供詞不符，還有辯方律師從未有向第一或第二證人指出第三證人所謂兩人曾在酒吧親吻。
25. 裁判官信納第一證人，裁定罪名成立。
上訴理由
26. 經修訂的上訴理由概括如下：
（1） 裁判官在信納第一證人的證供時犯錯：
(i) 接納新近投訴（recent complaint）的證據；
(ii) 接納困擾（distress condition）的證據；
(iii) 沒有持平考慮以致排除辯方説法的可能性（即上訴人指責第一證人「口臭」而非「強吻」）。
（2） 裁判官沒有持平地考慮上訴人的會面記錄，錯誤地拒納其中的辯解；
（3） 裁判官錯誤地信納第二證人的證供；
（4） 裁判官錯誤地拒納第三證人的證供；
（5） 裁判官沒有考慮上訴人「真實相信」（即真誠相信）第一證人同意接吻的可能性。
討論
27. 就困擾證據之沿革，Leung Chi Keung案指出以往法官須告誡陪審員單凴受害人的證供而無佐證之下裁定性罪行有罪的危險，但必須強制性告誡的法例已廢止，困擾證據這教條現已大為有限。
28. Leung Chi Keung案指出，倘若受害人作出投訴時出現困擾表現，前者只能被考慮為跟受害人作供時說法一致，後者是可以給予比重。然而，該給予多少比重，則取決於當時環境及情況，例如受害人是否已知被觀察而作出該困擾表現（判詞第23段）。如果困擾證據為投訴證據混為一體，則需要告誡陪審團只應賦予困擾證據輕微的比重（判詞第38段）。
29. Leung Chi Keung案引述英國案例Knight (1966) 50 Cr App R 122，指出投訴人的困擾不應被過分強調，除非有特殊情況，否則只應賦予些少比重（判詞第23至25段）。[1]
30. 在英國案例Redpath (1962) 46 Cr App R 319，該些受害被性侵犯後哭泣，表現極度困擾，在受害人不知情之下被他人觀察到，該困擾證據被法庭視為強力的佐證。
31. 英國案例R v Venn [2003] EWCA Crim 236 指出，若困擾證據只是投訴混為一體的部分時，則應該不賦予比重（第48段）。
32. 無論如何，英國案例R v Romeo (2004) 1 Cr App R. 30/417指出，困擾證據的比重有極大的差異。法庭應向陪審員作出告誡，必須毫無疑問困擾並非虛構，而有時困擾是虛構的風險非常之高。[2]
33. 代表上訴人的羅大律師指案中無可接納的新近投訴證據。第一證人在廁所外見到第二證人，但沒有主動向第二證人作出投訴；當第二證人問她爲何出了那麽久，她仍沒有投訴，沒有回答。到潑酒以後，被問爲何那麽做，才開始情緒激動，哭訴強吻，並不是真正的新近投訴，即使是，作用亦非常有限。
34. 本案是有新近投訴的證據，但問題是第一證人是否可信。
35. 羅大律師指裁判官所接納的4項困擾證據中，首兩項是憤怒的表現，並非困擾證據一般的驚慌、不安、不快的反應，在法律上不構成困擾證據。而尾兩項與新近投訴混為一體，作用有限。
36. 就“Distress”(困擾)的解釋，羅大律師引述《牛津現代高級英漢雙解詞典》(Oxford Advanced Learner’s Dictionary of Current English with Chinese Translation)：great pain（痛苦），discomfort（不適）和sorrow （悲傷），及Longman Dictionary of Contemporary English（朗文當代英語辭典）：extreme worry（極度苦惱）、pain（痛苦）、upset（煩亂）、shocked（震驚）和 anxious （焦慮） [3]。
37. 羅大律師綜合以往案例，性罪行中控方證人描述他們所觀察到受害人的困擾情緒為：哭泣、心情低落、不開心、苦惱、擔憂、驚慌、面色滄白、雙眼紅腫、全身斗震、衣衫不整、滿身酒氣。代表答辯人的金律師同意以上之困擾證據，但補充香港特別行政區訴王孟順HCMA 852/2011案中的精神恍惚、反應遲鈍、判若兩人。
38. 羅大律師指第一證人解釋她不即時回答第二證人的查問，和向上訴人潑酒，是因爲她「好嬲」（即憤怒）。然而從字面解釋抑或過往案例，憤怒並非困擾所涵蓋的行爲。
39. 金律師指第一證人沒有回答第二證人，除了憤怒外，還可以是如王孟順案中受害人般精神恍惚、反應遲鈍。然而，本案沒有這般證據。況且，第一證人要求第二證人傳達道歉就不追究的訊息，可見她並非神恍惚至不知如何反應。
40. 本席同意羅大律師的見解，第一證人出於憤怒而不回答問題和潑酒，並非可接納的困擾證據。「困擾」的涵蓋範圍不應擴濶。
41. 哭泣可以是困擾證據。但第3項困擾證據在投訴時出現，即使可以接納，比重有限。
42. 況且，就第4項困擾證據，即第一證人接受第四證人查問時不斷哭泣以致不能說出罪行詳情，必須考慮的是，在這之前第二證人對第一證人說過上訴人不肯認錯。裁判官沒有考慮這困擾的狀況是否只與指稱的性罪行有因果關係而非由其他原因所致。
43. 因此，本席認爲裁判官認定4項困擾證據有舉證價值，並給予一定的份量是不穩妥的。
44. 至於裁判官不信納上訴人警誡供詞開脫部份，其理由（1）、（2）與（4）是事實裁斷者的取捨範圍，除非有歪常理，否則審理上訴的法庭不會輕易干預。
45. 至於理由（3），辯方盤問時指第二證人沒有向上訴人查問是否侵犯第一證人，並非不爭的事實。第二證人的證供首先是：「你到底有沒有做過」，然後補充有沒有「做過件事」。對於上訴人當時從第二證人所得到的資訊究竟爲何並不太清晰。況且，裁判官以信納第二證人而拒納警誡供詞辯解部分，但似乎對第二證人可信性沒有充分考慮：他瞞著第一證人說上訴人不肯道歉；瞞著第一證人已婚而作出追求。裁判官的理由只是他們還未發展成爲男女朋友，第二證人身為警員而不充當和事佬，認爲第二證人沒有用心不良。然而，和解一事由第一證人提出，即使第二證人認爲不當，應如實向她説明，不應說上訴人不肯道歉。因此，理由（3）對裁判官拒納上訴人警誡供詞的決定有負面影響，整體上並不穩妥。
46. 裁判官拒納第三證人的供詞，理由包括辯方盤問第一及第二證人時，沒有指出第三證人所指第一證人和上訴人曾在酒吧親吻。其實，上訴人的警誡供詞亦沒有提及。這麽重要的環節，如果是真，上訴人無理由不提及。因此，這點上裁判官沒有犯錯 。
結論
47. 基於上述理由，上訴得直。其他上訴理由毋須處理。
48. 答辯人指雖然上訴人已服刑，基於案情嚴重，理應重審。羅大律師則指若重審應交由另一位裁判官審理。
49. 上訴人並不否認親吻第一證人，爭議是犯罪環境及意圖。因此，本席下令由另一位裁判官重審。
50. 最後，本席對羅大律師及金律師的陳詞致意。
答辯人：由律政司高級檢控官金玉代表香港特別行政區
上訴人：由江得源律師行轉聘羅志霖大律師代表
[1]原文：“…The weight to be given to evidence of distress varied infinitely, and jurors should be warned that, although it might amount to corroboration, they must be fully satisfied that there was no question of it having been feigned and, in appropriate cases, the judge should alert the jury to the sometimes very real risk that the distress might have been feigned…”
[2]原文：“…I endeavored to stress that the distress shown by a complainant must not be over-emphasized in the sense that juries should be warned that except in special circumstances little weight ought to be given to that evidence…”
[3] Longman Dictionary of Contemporary English（朗文當代英語辭典）只有英文解釋，中文解釋來自 Yahoo雅虎英漢字典。
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