香港特別行政區 訴 吳家傑

HCMA1131/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號 ：裁判法院上訴案件2006年第1131號

(原沙田裁判法院案件2006年第8385號)

------------------------------

---------------------

判 案 書

1. 上訴人在聆訊後被裁定控一項「在公眾地方作出猥褻行為」罪罪名成立，被判罰款$1500。現他不服定罪，提出上訴。

控方案情

2. 控方傳召兩名證人出庭作供。第一名證人是一名學生，事發時她正在返回學校途中。當行經有關的電動扶手電梯附近時，看見上訴人站在向往下的扶手電梯，褲鏈拉開、露出陽具。她描述看見陽具露出部份約四吋半，並沒有勃起。當電梯到達地面時，上訴人的陽具已被收回褲內，但褲鏈仍然拉開。於是她斥責上訴人是「變態佬」，但他表示不知她在說甚麼，接著便離去。她稍後碰見一位老師，二人嘗試追截上訴人，不果。事後，她往警署參加認人手續，認出上訴人。

3. 控方第二證人是一名偵緝探員，於事發後第二天晚上向被告人錄取一份會面紀錄。上訴人不爭議會面紀錄的自願性。他在會面紀錄中指當時離開沙田火車站返公司，途中感到肚痛，於是上了廣場二樓找洗手間。其後他的女朋友來電，他恐怕遲到，便沒有上洗手間，使用扶手電梯離開。他指他只是把褲頭的鐵片解開，強調從沒解開褲鏈。差不多到達地面時，有一名女子罵他「變態佬」。他講了一句「癡線」便急步離開。他指事後曾去看醫生，證實患上腸胃炎，並出示醫生紙作為辯方證物。

辯方案情

4. 上訴人選擇不作供，但傳召其女朋友作供。辯方證人表示事發早上曾致電上訴人，上訴聲稱肚痛要掛線上洗手間，她提醒上訴人要準時返工。

上訴理由

5. 上訴人的上訴理由，現重組歸納如下：

(1)     裁判官錯^誤裁定第一控方證人是誠實可靠的證人，基於以下細節，第一控方證人的觀察未必準確：

(a)     第一控方證人在庭上就她第一眼看見上訴人時，二人的距離與她的證人口供不符；

(b)     裁判官沒有充份考慮第一控方證人所指看見上訴人沒有勃起的陽具長度屬誇大其詞；

(c)   裁判官沒有充份考慮根據第一控方證人的證供，她的觀察只有約3至4秒，而在那轉瞬即逝的短短數秒内，上訴人是處於一個正在下降而非一個固定位置；及

(d)  裁判官沒有充份考慮第一控方證人所稱她第一眼是看見上訴人的黑色褲腳的證供，與照片所顯示上訴人所處的位置根本不能看見下降者的褲腳並不相符。

(2)     裁判官在裁斷陳述書中指出他拒納上訴人在會面紀錄影的説法是基於他接納第一控方證人的證供，似乎有給予人他是對控辯雙方證供二擇其一之嫌。

(3)     定罪不安全及不穩妥。

答辯人回應

6. 答辯人指在本案中，第一證人的可信性乃案中關鍵，裁判官已小心評估及衡量她的證供，判定她是誠實可靠之證人。定罪是基於足夠證據，並無不穩妥之處。

7. 答辯人續指，裁判官在開審前向主控官查詢第一證人觀察的距離和時間，旨在瞭解控方案情以期對案情有所掌握，此乃慣常做法，並非顯示裁判官對上訴人有偏見。再者，如果第一證人的證供與其證人口供有分歧，上訴人的代表大律師自會對第一證人作出盤問。假如其代表大律師沒有就第一證人口供和證供上的差異來盤問第一控方證人，裁判官並沒有基礎去質疑第一證人觀察的距離和時間的證供。事實上，根據第一證人的證供，她與上訴人的距離是逐步拉近的，故第一眼的距離並不會嚴重影響其可信性。就長度而言，答辩人稱就算根據上訴人在上訴時欲提出醫生證明，以茲證實第一證人所指觀察到上訴人外露的陽具長度並不可靠，並不足以動搖第一證人的可信性。因為本案的關鍵，在於上訴人的陽具有否如第一證人所述露出褲外，而並非她所稱看見外露陽具的長度。故此，答辩人稱除非醫生紙可證明上訴人的陽具長度是不可能露出褲外的，否則上訴人不可以倚賴第一證人的證供有違内在或然性一點來推翻定罪。

8. 就第一證人的觀察時間而言，答辯人指法律並無硬性規定裁判官必須就剎那間的觀察之準確性對自己作出特别的警惕。而第一證人指第一眼看見上訴人的褲脚，清楚指出乃上訴人的下半身，原審裁判官並沒有混淆。最後，答辯人指裁判官在分析證供後絕對有權作出不接纳上訴人在會面紀錄的說法的裁斷。

判決

9. 本席首先處理上訴理由 (2)。

10. 裁判官在裁斷陳述書第16段説：

「…. 基於本席接納第一控方證人的證供，亦對被告人關於會面紀錄的內容所作出的分析，本席不相信被告人在會面紀錄中的講法。」

上訴人指上述說法似乎顯示了裁判官是對控辯雙方證供二擇其一，本席不同意。一般而言，會面紀錄屬控方證供，當然，如果上訴人在聆訊時曾作供而沿用會面紀錄的內容則作别論，但在本案中，上訴人的會面紀錄乃由控方呈遞，並成為控方證物。上訴人並沒有作供、沒有沿用會面紀錄的內容作其證供的部份。在此情況下，裁判官在對整體控方證供作出評估及衡量後，自可對會面紀錄作出分析。而此會面紀錄屬混雜陳述，裁判官可考慮其辯白部份會否與其他證供不符，從而決定賦予之比重。這與從控辯雙方證供二擇其一，不能相提並論。因此此理據並不成立。

11. 本席現處理上訴理由 (1)。

12. 一般而言，裁判官耳聞目睹證人的證供及作供時的舉止，在作出證人可信性的事實裁斷上，較本席單依賴謄本來說，是處於較有優勢的位置。雖然如此，假若有關之裁斷於理不合、剛愎武斷、或有違內在或然性，甚至忽略處理一些重要的證供的話，則本席仍有權基於定罪不安穩而須作出干預。

13. 根據謄本，裁判官在開審前為了瞭解指控的基礎，與主控官曾有一番對話。控方向裁判官指出對上訴人的指控乃建基於第一證人從10 米外對聲稱是上訴人的陽具為時10 多秒的觀察(謄本第3 頁 M)。而裁判官似乎對此觀察的質素有所質疑(謄本第2 頁 T)，並表示此乃一個為時頗短暫的觀察。後來控方則補充指由於第一證人逐步走近，其觀察距離亦相繼漸漸縮短。然而，第一證人作供時卻突然把上述所指第一眼10 米的距離改為3 至4 米(謄本第9 頁 D)；整體觀察的時間亦由最初的8、9 秒(謄本第11 頁 F)改變為最後的3 至4 秒(謄本第13 頁E)，較主控官對裁判官所指控方論據的基礎的10 秒觀察還要短。再者，無論根據照片或第一證人的證供，由於扶手電梯的環境及位置所限，第一證人全程的觀察中有部份時間並不能看見一個處於電梯在下降中的人的下半身的。那即是説，第一證人可觀察到她聲稱是上訴人的陽具的時段只是轉瞬間而已，而根據主控官審前對法庭簡述控方案情的基礎，第一證人庭上的證供與其證人口供有分歧，乃明顯不過的。這些證供上的改變與其觀察的準確性以至可靠性實是息息相關，但上訴人之代表大律師卻從沒有就此證供分歧盤問第一證人。

14. 再者，第一證人堅稱從她所站之處，她第一眼看見的是上訴人的黑色褲腳：「第一眼係見到腳先嘅，因為係西裝褲嘅腳囉。」(謄本第6 頁 L)。但她在盤問時，卻澄清說她第一眼看見上訴人時是看見他腰以下的位置(謄本第16 頁 Q)。另外，她亦指上訴人當時身穿西裝外套，外套是差不多長及其臀部，但她隨即補充說西裝外套並不能掩蓋西裝褲的拉鍊位置(謄本第17 頁 G)。第一證人事後曾向警員指出她所處觀察上訴人露出陽具的位置及距離(謄本第25 頁 T)，警員亦即場拍照，並在警署照片上畫上箭咀以示位置，由第一證人確認(謄本第27 頁 T至28 頁 D)。但第一證人在庭上卻不同意該箭咀所示位置，並表示實際位置應較該所示的位置高(謄本第27 頁 M至 N)。

15. 由上述可見，第一證人在不同時間對其觀察有不同說法，法庭有必要小心考慮她有否有企圖推翻早前對警員確認的位置、或邊作供邊修改其證供以自圓其說或鞏固其證供。在此情況下，裁判官實有必要倍加小心考慮其指控，包括她所堅稱不曾勃起的陽具長度會否誇大其詞、其觀察之準確性是否備受質疑。

16. 另外，上訴人的會面紀錄屬混雜陳述。在上訴人選擇不作供的情況下，裁判官須考慮陳述的全部内容以找出真相。辯白部份與招認部份可被賦予不同的比重。裁判官基於會面紀錄的辯白部份自相矛盾、於理不合及與辯方第一證人所説不符，而不賦予辯白部份任何比重，本屬無可厚非。但由於上訴人沒有作供，裁判官在考慮對其會面紀錄的辯白部份的重視程度時，應警惕自己並顧及該些解釋是由品格良好的人所作出的。裁判官以一個概括的Berrada的指引，指出「關於品格良好的人的證供會較為可信、而犯罪的傾向性相對地會較低」並不足夠。

17. 本席認為裁判官並未有充份考慮控方第一證人證供前後不一、有違内在或然性，即裁定她是誠實可靠的證人，似有武斷之嫌。既然控方證供有疑點，即不能在毫無合理疑點下證實案發情況正如控方證人所述，定罪不穩妥，撤銷定罪，擱置判刑。