香港特別行政區 訴 PHAN THI LUONG

HCMA 347/2017

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2017年第347號

(原沙田裁判法院刑事案件2017年第2170號)

________________________

________________________

判案理由書

引言

1.  上訴人在署任主任裁判官杜浩成（下稱「主任裁判官」）席前承認一項「違反遞解離境令」罪[1]，被判處監禁17個月。

2.  上訴人就刑期提出上訴，經聆訊後，本席裁定上訴得直，並將刑期改判為9個月取代原有判刑。以下是本席的裁決理由。

案情

3.  上訴人由法律援助署委派王熙耀大律師代表。答辯人代表署理高級助理刑事檢控專員關百安同意判刑有下調空間，亦不爭議王大律師陳詞大綱中所述有關本案的背景。

4.  本席引述如下：

「 背景

1. 上訴人在2017年6月12日，在沙田裁判法院，承認一項違反『遞解離境令』罪名，被判監17個月。

2. 在本案，相關的遞解離境令是在2013年6月21 日發出給予上訴人，禁止她終身不得來香港，上訴人亦已在2013年7月25日收到該遞解令及在2013 年7 月27日，被遣返越南。但是在2014年11月9 日，上訴人偷渡返香港。在第二天，即2014年11 月10 日，上訴人到入境處自首，目的是為了提出免遣返申請。上訴人承認她對該遞解令是知情的。

3. 經過一天的行政拘留後，上訴人在2014年11 月11 日獲釋，以等候免遣返程序結果。但在保釋期間，上訴人接受有薪的僱傭工作，因此在2016年8 月22日，被裁定一項『有遞解離境令對他有效時接受有薪或無薪的僱傭工作』罪名成立，被判監15 個月。在本案聆訊時（即2017年6月12日），上訴人只差6天便服刑完畢。

4.  在免遣返程序完結後，上訴人被控以本案的違反『遞解離境令』罪。原審裁判官採納18個月監禁為量刑起點。因為上訴人自首，扣減一個月，與當時上訴人正在服刑的罪行的15個月剩餘的刑期同期執行。」

上訴理由

5.  王大律師在聆訊時提出兩項上訴理由：

（一)  主任裁判官錯誤理解本案的「違反遞解離境令」與上訴人正在服刑的罪行，並非獨立和不同的罪行，因兩者的根本罪行是相同的。因此法庭需考慮以同期方式執行。

（二)  由於上訴人正在服刑的罪行在判刑時只剩下6天的監禁期，雖然主任裁判官下令17個月刑期與該罪行刑期同期執行，但實際效果是兩項罪行的刑期差不多是完全分期執行（總刑期32個月減6天）。主任裁判官應把本案刑期調低，否則總刑期便是原則上犯錯及明顯過重。

答辯人回應

6.  關專員在回應上述理據時指出答辯人不完全同意上訴人就上訴理由一的分析，但同意上訴理由二的理據。

7.  在上訴人所援引的一宗案例：香港特別行政區訴Nguyen Cong Su (未經彙編) CACC 286/2012 提到：

「 15. 本庭在HKSAR v Pham Van Tuan (CACC 272/2010) 案的判案理由書17段有以下詳論：

“ The two immigration offences were not separate and distinct.  The position was carefully analyzed in Do Thi Hue (supra) and we do not find it necessary to repeat the exercise.  Because of the existence of the deportation order, when the appellant entered Hong Kong illegally, he would have committed both offences of unlawfully remaining and breach of a deportation order.  The underlying criminality for the two immigration offences was the same, namely the appellant’s unlawful presence in Hong Kong.”

『兩項入境罪行並非獨立及截然不同的罪行。該議題在上述Do Thi Hue案已有詳盡分析，故本庭認為無需再次討論。由於有遞解令，上訴人非法入境時，會同時干犯了非法逗留和違反遞解令兩項罪行。兩項入境罪行的根本罪行是相同的，即上訴人非法出現在香港。』（非官方翻譯）」

8.  關專員指出「非法逗留」和「違反遞解令」兩項罪行都是針對上訴人非法出現在香港，所以一般情況下刑期都是全部同期執行的。

9.  但關專員亦正確地指出「違反遞解令」與「有遞解離境令對他有效時接受有薪或無薪的僱傭工作」罪名[2] 雖然互有關連，但是沒有必然的關係。一名違反遞解令的被告不一定會在港工作。他雖然同意這兩項控罪是有關連的，但他認為這兩項控罪的刑期部份同期才是原則上正確的。

10.  關專員認為如一名被告在一名法官席前同時承認這兩項控罪的話，這兩項控罪的刑期絕不會完全分期執行。他引述上訴庭在HKSAR v Usman Butt and Another [2010] 5 HKLRD 452 一案中指出（法庭當時在處理「非法入境」與「在非法入境後接受有薪或無薪的僱傭工作[3]」 所適用的判刑考慮）：

「 51. We are of the view that the possibility of the applicants, after having had their torture or refugees claims rejected, facing a prosecution under section 38(1) for illegal remaining is not a ground for adopting a lower sentence for the section 38AA offence. In the first place, it is not even certain if the government will take such a step when both sections in effect deal with illegal immigration. In any event the Court which deals with the future prosecution, if it happens, may well wish to consider that it is appropriate to give a substantial credit for the section 38AA sentence which had been served.」

11.  關專員認為上訴庭這觀察和邏輯同樣適用於本案這兩項控罪，法庭因此應給予上訴人相當的折扣。

本席考慮後的意見

12.  本席同意王大律師對主任裁判官的批評，主任裁判官的判刑是完全視本案的控罪與上訴人較早時被判刑的控罪為兩宗完全獨立及截然不同的罪行。考慮了兩項控罪的實際總刑期，主任裁判官幾乎完全沒有考慮上訴人已經就有遞解離境令對他有效時接受有薪或無薪的僱傭工作罪差不多完成服刑而因此在本案所控的罪行給予適當的扣減。

13.  王大律師及關專員在陳詞時均提及另一宗裁判法院上訴案例HKSAR v Trinh Thi Mai (未經彙編) HCMA 470/2016。在該案，上訴人承認一項「非法留港」罪及一項「違反遞解令」罪，兩項控罪各被判18個月監禁，同期執行。但在判刑時，原審裁判官並不知悉上訴人已經就一項「使用假身份證」及一項「非法工作」罪名曾被判及完成了15 個月監禁的刑期，而該兩項罪名與其後的「違反遞解令」及「非法留港」罪是有緊密關係，原因是，在2015年4月，上訴人向有關當局自首，並作出免遣返令申請。根據檢控政策，控方因而押後檢控上訴人「非法留港」及「違反遞解令」罪。期間上訴人獲自簽擔保，等候免遣返申請的結果。但在2015年7月保釋期間，上訴人因「使用偽冒身份證」及「非法工作」被拘捕，被判15 個月監禁，直到免遣返申請程序完結後，上訴人才被檢控該「非法留港」及「違反遞解令」罪名。在承認控罪後及被判18個月監禁時，她已經完成了之前的15 個月監禁，因此總刑期為33 個月。高等法院原訟庭邱智立法官認為這明顯對上訴人不公，總刑期亦明顯過重。因為倘若四項罪名是同一時期宣判的話，上訴人肯定不會被判總共33 個月監禁。上訴庭因此改判兩項控罪總刑期為12 個月（連同之前完成的15個月，即四項罪名總刑期為27個月）。

14.  本席完全同意邱法官在Trinh Thi Mai 一案的判決考慮。若將本案上訴人的兩項涉及遞解令的罪行一併判處，總刑期也不應是只將其中6天的刑期同期執行而餘下刑期全部分期執行。

15.  考慮到本案上訴人涉及的罪行只有兩項而不是Trinh Thi Mai案的四項，加上該案的上訴人涉及的刑事定罪比本案較嚴重，定罪記錄也比本案的上訴人為多，本席認為適當的分期刑期為10個月，再加上裁判官在判刑時曾因上訴人自首而扣減刑期1個月，因此本席裁定判刑上訴得直，擱置原判，下令以9個月的即時監禁取代並與STCC 3187/2016的判刑全部分期執行。