香港特別行政區 訴 汪忠寶及另一人

HCMA 245/2018

[2019] HKCFI 739

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2018年第245號

(原西九龍裁判法院刑事案件2017年第5873號)

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判案書

1.  第一和第二上訴人各自被控一項「猥褻侵犯」罪，經暫委裁判官劉淑嫻 (下稱「裁判官」) 審訊後罪成；分別判處監禁22星期及18星期。

2.  兩位上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。審訊和上訴時，他們均由馬慧賢大律師代表。

定罪上訴

 控方案情

3.  本案涉及一宗升降機內「非禮」事件。控方傳召了下列6位證人出庭作供：

(i)   女子X (下稱「PW1」)；

(ii)  羅祖何 (下稱「PW2」)，「新輝煌卡拉OK夜總會」(下稱「新輝煌」）經理；

(iii)  楊雪梅 (下稱「PW3」)，「新輝煌」知客；

(iv)  女警員 22188 (下稱「PW4」)，到場警員；

(v)   王庭順 (下稱「PW5」)，「新輝煌」經理；及

(vi)   警員8525 (下稱「PW6」)，到場警員

4.  裁判官在裁斷陳述書撮述了控方的案情[1] ：

「 錄像片段

6.  控辯雙方均同意錄像片段 (控方證物P1) 準確反映情況。

7.  本席參看光碟 (控方證物P1) 內的檔案20170906_01h15m_ch04.m4v的錄像片段，就涉及猥褻侵犯的指控，本席把觀察用文字記錄在附錄。

 控方案情概述

8.  2017年9月6日，零晨約1時30分，PW1，步履不穩，獨自一人到新興大廈，準備到4樓的『新輝煌』找朋友繼續喝酒。

9.  X在到新興大廈之前，在別處已喝了約二瓶威士忌加水。

10.  當時D1和D2亦消遣完畢，乘新興大廈4號電梯到地下。

11.  當電梯到地下，電梯門打開，PW1步入電梯內，而D1和D2亦步出電梯。但D1見到PW1後，便轉頭和進入電梯內。PW1多次嘗試靠近電梯控掣錶板按掣，但被D1拉著；而D2一直用身軀和手部攔阻電梯門關上。

12.  PW1、D1和D2在電梯內，期間D2有兩次嘗試強吻PW1，PW1避開。D1伸手入PW1的半截裙摸她的臀部，D1的手部動作令PW1半截裙退下，令她露出股隙。

13.  PW1沒法按4字掣，而D1在PW1和D2糾纏期間按了10字掣，10字樓是『新興芬蘭浴』。

14.  PW3在『新輝煌』知客，從閉路電視見4號電梯內情況，見一名女孩遭兩名男子非禮，她出於好奇心，想看看這三人，於是按4樓的電梯掣，令電梯上4字樓。

15.  PW2和PW5為『新輝煌』經理，PW2不認識PW1，而PW5自2009年已認識PW1。兩人均確認PW1不是『新輝煌』的公關小姐。PW1有不多於10次到『新輝煌』找PW5玩樂。

16.  PW2和PW5先後獲悉有女子在4號電梯內被兩名男子非禮，所以趕到電梯口位置。他們見PW1，PW1情緒激動並大聲叫著：『你揸我個波！』

17.  最後PW1、D1、D2、PW2、PW5和另一名『新輝煌』男員工叫『胡雄』乘電梯到地下，著地下的保安員報警。

18.  PW6為到場警員，他奉電台命令到新興大廈。PW4為到場女警員，她向PW1作調查時，PW1表現激動，不斷重覆幾句話，PW4再問多些，PW1便答不記得不清楚，而且她步履不穩，要人扶著。

19.  PW1指D1和D2在電梯內均有摸或揸她兩邊乳房，但她沒法清楚講到D1或D2在哪一個階段曾用哪隻手摸或揸她兩邊乳房。PW1只能指出在記項15 (見附錄)，大約這時段D1摸PW1的乳房。

20.  閉路電視錄像片段只見D1伸手入PW1裙內摸PW1臀部，和D2有兩次趨前吻PW1。錄像片段拍攝不到PW1被摸或揸兩邊乳房的情況。」

 辯方案情

5. 第一上訴人選擇作供，第二上訴人則不作供。裁判官撮述了辯方的案情如下[2] ：

「 22. 2017年9月5日，D1和D2和其他友人到新興大廈4字樓『新輝煌』玩樂，玩樂包括有公關小姐陪坐，猜枚，玩骰盅和喝酒，亦和公關小姐有身體接觸。

23. D1每月最少一次到不同的夜總會消遣。

24. 客人可跟公關小姐私自訂下性交易費用，亦要向夜總會『買公關小姐的鐘』帶公關小姐出去進行性交易。因此客人要給兩份錢，一份是給進行性交易的公關小姐的錢，另一份給夜總會的『買鐘』錢。

25. 兩名朋友因酒力不繼而離開，剩下D1和D2繼續玩樂。

26. 2017年9月6日，零晨1時22分，D1和D2離開『新輝煌』。D1和D2乘4號電梯到地下，電梯到地下和開門時，D1見PW1『好面善』，好像在半年前在某一夜總會，PW1曾坐他的檯一同喝酒玩樂。D1遂向PW1打招呼。PW1說她上4樓上班，並邀請D1和D2上4樓『幫趁』她。PW1接著便攬住D1，而D2就用身體頂著電梯門。D1見PW1『腳步浮浮企唔穩』，D1便用手扶PW1，以防PW1『跌親』。PW1不斷乞求D1到『新輝煌』『幫趁』她。D1拒絕，因他剛離開，不想再花錢。PW1再不斷乞求D1到『新輝煌』，並建議『同我地去攪嘢，玩3P，2,000鈫』。D1表示同意，但要問問D2。D1還說：『4樓我唔想去喇，不如去10樓沖涼，沖完涼後喺房度攪啦！』

27. 『3P』是三人進行性行為的俗稱。

28. 10樓是芬蘭浴室，內有獨立房間和洗手間。D1曾去過。

29. PW1再三乞求D1去4樓後，不再乞求D1。PW1用雙手拉D2埋她身處，並向D2說：『靚仔你過來！』(附錄 記項24所述的相關時間) PW1向D2說：『3P，2,000鈫，O唔 OK？』期間，D1行去按電梯10字樓的鍵，去芬蘭浴室。(附錄 記項29所述的相關時間)

30. 接著D2說：『OK，但可唔可以唔戴套？』PW1說：『唔好啦！』D2說：『加多一千鈫啦？』(附錄 記項30所述的相關時間)

31. 期間PW1和D2腳步浮浮，兩人盪來盪去，二人一直談論問題『戴不戴套』。(附錄 記項30-37所述的相關時間)

32. 然後D2作勢想『錫』PW1的臉，PW1擰頭避開，PW1說：『有閉路電視唔好，上房先。』(附錄 記項38所述的相關時間)

33. PW1乞求去4樓玩，並嘗試按4字電梯鍵。PW1最終有按4字電梯鍵。

34. D1同意當D2和PW1對話關於『戴套』時，他用手摸PW1臀部。(附錄 記項34所述的相關時間)

35. D1相信PW1容許他這樣做，因為：

(i) D1一見PW1，PW1便自動投懷送抱；及

(ii) D1，D2和PW1同意了一宗性交易。

 36.   當電梯門關上，電梯到4字樓開門後，D1見PW1側身望一望前面電梯外情況後，很快便衝入去夜總會，並喊非禮，並試圖拉D1入夜總會，但不成功。

 37.   PW1還衝入電梯內揮拳襲擊D1和D2。之後，有一名有鬍子的男子入內勸交，勸交後PW2入內了解情況，最後PW5亦入電梯內。PW1第一時間攬著PW5說D1和D2非禮她。PW5一手叉著D2頸並說：『我哋場啲女，冇得免費畀人摸！』PW5問D2：『你邊����度？』D1和D2說：『我哋啱啱喺四樓玩完落嚟，喺大堂電梯嗰度就撞到X，跟住你場啲女主動『嬲』我哋『卜』嘢嘅，唔知點解上到嚟4樓，佢突然發癲。』PW2指著電梯閉路電視，這時電梯門一開一閂，那時電梯應該在十樓。PW2說：『咁落大堂報警啦！』D1答好。

 38.   電梯到大堂，D2坐下，PW2站在一邊牆跟D1說：『我哋打開門做生意啲女冇得免費畀人摸，摸咗就要畀錢，當係畀街鐘錢囉！』

 39.   D1跟D2說他們『屈我哋錢』，D1跟PW5說：『你屈我哋錢，我哋唔會畀，報警啦！』PW5說：『你唔畀呀！冇嘢好講啦！』然後PW5行開。PW2不斷遊說他們給錢，後警員到埸 。

 40.   『戴套』即性交時使用避孕套。」

 裁判官的分析

6. 裁判官清楚明白，控方的舉證責任和標準，並對自己作出相關的法律的指引[3] 。她知道，2位上訴人均沒有定罪紀錄[4] 。她亦表示，不會因第二上訴人保持緘默而作出對他不利的推論[5] 。裁判官在裁斷陳述書這樣說[6] ：

「 86. 兩名被告人各自被控一項猥褻侵犯罪，本席就他們各自相關證供分開獨立評估。

……

爭議點

91. 本案爭議點如下：

(I) 控方證人的證供是否可信可靠；

(II) 如PW1的證供是可信可靠，她的證供和其它證供是否能證明D1和D2有侵犯PW1；

(III) 如D1或D2有侵犯PW1，PW1是否不同意D1或D2侵犯她；

(IV) D1或D2是否真誠相信PW1同意他們的侵犯，即使那信念是錯誤的；及

(V) D1或D2可不可能誤會PW1同意D1或D2向她作出侵犯。

 (I) 控方證人的證供是否可信可靠

 ……

 事件發生次序

 101.   辯方質疑錄像片段與PW1的證供不符，辯方批評PW1在她的證人陳述書是PW1入電梯，去按電梯掣時便被D1一手攬腰，一手摸乳房，PW1用手推D1，D1縮回他摸PW1乳房的手，之後PW1才站不穩用手捉D1的手。PW1這陳述跟錄像片段不符。PW1解釋這些事件有發生，但她不記得次序，指錄像片段反映當時情況。

 102.   辯方批評PW1的主問證供指她捉著D1的手，D1便開始不同時段摸或揸她兩邊乳房，辯方指D1用雙手左右攬著PW1腰背，因此不可能非禮她。PW1解釋非禮事件是她捉D1手之後發生，但不是緊隨發生。

 103.   辯方指當時PW1還把身體挨向D1的上身，PW1不同意，指她站不穩不知自己挨向哪方向。本席參看錄像片段，見PW1確有把身體挨向D1的上身。本席接納錄像內容見PW1因「企唔穩」，身體挨向D1上身和PW1雙手先後箍著D1頸項。

 104.   本席認為PW1說事件經過的先後次序和錄像片段所示的有不同，但所描述的內容一致，但次序可能出現混淆。

 105.   根據相關錄像記錄，事件歷時有二分多鐘(附錄 記項1至39)。從本席撮要相關錄像片段的附錄可見，三人有很多動作在電梯內發生。

 106.   發生事件時，PW1受酒精影響，當然她當時的頭腦清晰度跟沒飲酒時的頭腦清晰度有落差。往後，PW1在事件發生後即日早上便錄取證人陳述書，她的證人陳述書自然是基於她較早時受酒精影響下的所見所感，本席認為PW1不能有條理，有邏輯，巨細無遺地憶述事件經過是合理的。

 107.   而且在作供前PW1從沒看錄像片段，即對事件經過，全憑她記憶。本席認為這偏差不影響她誠信。

 108.   PW1在庭上指雖然她腳步不穩，但她是清醒的。本席考慮酒精對人的影響有不同程度，顧及酒精的類別，攝取量，攝取人對酒精的反應不能一概而論，而對酒精反應亦隨時間而變化。例如從錄像片段見PW1在入電梯時已步履不穩，到4樓時雖然可打D1和D2，但女警PW4向PW1查問時，PW1表現激動，不斷重覆幾句話，對PW4的回應是不知道或不記得，其後送去廣華醫院時女警說她已睡著。本席認為PW1雖然說自己案發時清醒，但其清醒比沒受酒精影響下的清醒有相當距離。

 109.   當然PW1對事件發生有認知，如她感到兩邊乳房被摸或揸，她多番嘗試去按電梯掣，但被阻止。就她多番嘗試去按電梯掣，但被阻止，這些證供得錄像支持。

 110.   基於以上觀察，本席認為PW1混淆事件發生的次序，這不影響PW1的誠信。

 111.  PW1在庭上指錄像片段準確反映事件經過。基於控辯雙方同意錄像片段內容準確，本席採納錄像片段，錄像片段如實反映事件發生次序。

 112.   本席認為PW1的證供沒有與錄像片段相反或偏離，兩者是一致的，錄像片段是支持PW1之說法。

 PW1有沒有按4樓電梯掣

 113.   辯方指PW1能按4樓電梯掣，並指PW1按白色牌旁的掣之後著燈 (附錄 記項15)。PW1指她在錄像片段見到。本席認為PW1當時受酒精影響，誤以為自己沒按4樓電梯掣，不然她不會多番嘗試去按電梯掣。本席看相關錄像，見4樓電梯掣被按後亮著的光度，明顯較其它電梯掣暗淡。本席認為PW1的誤解不影響PW1誠信。

 為何PW1不逃生

 114.   辯方指電梯門在地下開了一段時間，PW1沒離開，又沒按警鐘。PW1答她有想離開，她目的地是去4樓，不是去地下大堂。當時她看不到電梯警鐘。本席認為PW1當時受酒精影響，她看不到電梯警鐘，是可理解。當時她一心上4樓，她沒離開電梯，這是她當時當刻受酒精影響的反應，本席接納她解釋。

 PW1為何不求救

 115.   辯方指電梯在地下時見電梯外有人，為何PW1不求救。PW1說她有。辯方指PW1大聲求救，但在電梯外的人不救她是不合理的。辯方指PW1在電梯門打開時沒揚聲求救，PW1答不記得。

 116.   本席參看片段見4號電梯外出現有人等電梯的時間有兩次，即：(1) 附錄記項25和 (2) 附錄記項28至29。在 (1) 有人站在電梯外，但電梯門正關上；在 (2) 當電梯門關上後，片刻，電梯門再打開，但當時D2整個人正壓在PW1，兩人在電梯牆邊，PW1比D2矮小。而D1亦立即按電梯掣，電梯門隨即關上。

 117.   本席接納PW1之證供，即她有求救。本席認為因D2壓著PW1，和D1立即按電梯掣，電梯門隨即關上。因此在電梯外的人沒有反應。

 D1扯PW1裙並伸右手入裙內摸PW1臀部

 118.   辯方指PW1在證人陳述書沒提及D1扯PW1裙，並伸右手入裙內摸PW1臀部，是PW1見錄像片段後才提及。

 119.   本席留意D1扯PW1裙並右手伸入裙內摸PW1臀部時，是PW1正與D2拉扯中，PW1根本無暇顧及D1，但好明顯PW1知道她的裙被退下，不然她不會在與D2拉扯時，不忘伸手拉回裙子 (附錄 記項31至37)。

 120.   本席認為雖然PW1在證人陳述書沒提及，這沒影響她誠信。

 121.   雖然PW1沒在證人陳述書提及，但審訊時，就此片段，D1有充份機會回應，D1指這是經PW1同意下的行為。辯方亦不爭議有此身體接觸。本席認為PW1沒在證人陳述書提及沒對D1不公平。

 PW1拉D2到自己身邊

 122.   辯方指PW1拉D2到自己身邊 (附錄 記項24) ，PW1否認，她扯開D2的目的是要D2離開電梯門，不要再『頂著』電梯門，但D2乘勢走過來攬著PW1，不是PW1『掹他過來』。辯方指PW1想離開上4樓，但拉D2向自己，令D1和D2一同共處密室內，有違常理。PW1回應當時她只想離開，不想D2阻著電梯門關上，『總之那刻，我想扯走佢』。本席認為PW1受酒精影響，她當時沒想到辯方所述情況，本席接納PW1解釋。

 D2強吻PW1

 123.   辯方指在附錄記項38，見D2強吻PW1，但PW1只『擰側面』而沒掙扎行為，PW1表示她有用手推開D2。PW1同意她腳步浮浮，但D2沒腳步浮浮。

 124.   本席見D2有兩次嘗試強吻PW1。第1次強吻D2曾伸出嘴唇企圖吻PW1，但PW1並即把臉轉向右方 (附錄 記項8)。

 125.   第2次強吻，D2企圖強吻PW1之前，PW1用力把D2推前，令D2向後褪，但D2趨前向PW1，PW1再用力把D2推前，令D2向後褪，這動作重覆共4次 (附錄 記項24至36)。

 126.   之後，PW1再嘗試從D1和D2之間的空間衝前離開，但D2用雙手攬著PW1，並壓著PW1向電梯一角，並企圖強吻PW1。PW1有「擰開」頭和推開D2。(附錄 記項36至38)

 127.   本席看完錄像，不同意辯方說法，即PW1沒掙扎。

 PW4問PW1，PW1的回應

 128.   PW1記得PW4陪她去廣華醫院，PW4有問PW1『認唔認得邊個人向你施襲？』PW1跟PW4說：『被人揸胸』。但PW1不記得她回應PW4不記得誰向她施襲。

 129.   辯方指PW1受PW4查問時，PW1在新興大廈地下，PW1應見D1和D2亦在地下，為何不向PW4說出施襲者身份。PW1答她當時不知D1和D2位置。PW1答PW4說：『不記得』，意思是不記得施襲者外表。

 130.   本席接納PW4之說法，PW1當時情緒激動，只向PW4說被人『揸胸』和不斷重覆幾句說話，PW4再問深入些，PW1已表示不知道不記得。

 131.   本席認為PW1當時受酒精影響，所以無法回應PW4提問，這不影響她誠信。而且D1和D2身份不爭議，本席認為PW1無法回應PW4提問，沒關鍵性。

 132.   PW1在證供坦承她不知兩名被告外貌衣著，她亦坦承不能描述D1和D2怎樣摸或揸她兩邊乳房，只說他們兩人都有摸，她被摸時，她沒望著他們的手。本席認為她實話實說。

 133.   但基於PW1不能清楚描述D1和D2如何摸或揸她的兩邊乳房，本席看錄像片段亦因角度問題看不到PW1所述情況。本席接納PW1之證供，即D1和D2有摸或揸她的兩邊乳房，但基於PW1不能清楚描述D1和D2如何摸或揸她的兩邊乳房，因此本席不考慮PW1這方面證供。

 134.   除本席表明不考慮的證供外，本席認為PW1作供清晰明確，合乎邏輯，實話實說，經盤問下也不動搖。本席接納PW1的證供為事實。

 ……

 D2在案發時是否清醒

 163.   在電梯內發生事件歷時兩分多鐘，本席認為看D2的酒醉情況，不能單看一兩個影像去定斷，要參看整段錄像片段，看D2不同階段表現。看畢後，本席認為D2的神智是清醒的。

 164.   本席見D1和D2步入電梯內，D2步履平穩，D1在電梯近電梯掣位置而D2站著雙手張開架在電梯牆上，互有對答。本席看不到D2酒醉步履不穩情況。

 165.   D2大部份時間留在電梯門用身體擋著電梯門關上，而D1和PW1在電梯內，PW1多次伸手嘗試按電梯掣，但D2用手撥開PW1的手。本席認為D2明顯知道自己做甚麼，即阻止PW1去按電梯掣。

 166.   此外，當PW1推他時，他選擇用身軀壓回PW1多次，和企圖強吻PW1兩次，本席認為D2明顯知道自己做甚麼。

 167.   其後在PW2和PW5進入電梯內，D2便垂頭和步履不穩，和PW6見他坐著和嘔吐，本席認為D2後期的行為與初段時的行為有極大反差。

 168.   由D1和D2入電梯，D1和D2再沒飲酒，因此沒可能D2由清醒，步履平穩，與D1有問有答，選擇用身體擋著電梯門關上和用手拉撥開PW1多次伸出嘗試按電梯掣的手，當PW1用手推他時，他選擇用身軀壓回PW1多次，和企圖強吻PW1兩次，但約兩分多鐘後，當PW2和PW5入電梯後，在沒飲酒下，D2垂頭和步履不穩，要坐和嘔吐。

 169.   本席唯一結論是D2假裝酒醉。本席認為案發時D2是清醒的。

 辯方案情

 170.   D1的證言，包括對D2行為的描述，本席考慮D1的證言時，謹記如果D1的證言是真的，可能是真的，或案件存有合理疑點，便必須判兩名被告人罪名不成立。

 171.   本席認為D1作供迴避，前後矛盾，不合邏輯，不相信他誠實作供，不相信理由如下。

 172  D1指PW1一直採取主動，包括向D1投懷送抱，多次向D1哀求先上4樓『幫趁』她，主動提出以二千元收費進行三人性交，而D1和D2 除 D1不同意上去4樓，和D2要求進行性交時不戴避孕套外，D1和D2一直都迎合PW1，包括攬著PW1防止她失衡跌倒，D1答應以二千元收費進行三人性交，D2甚至加錢到三千元如果PW1不戴避孕套，PW1又同意D1和D2對她『攬錫』時，PW1說：『有閉路電視唔好，上房先』。依D1證供，PW1已同意到房進行性交易。為何PW1當4樓的電梯門一開便立即衝出電梯求救，並一度在電梯內揮手打兩名被告人。PW1如此行為，只因D1不先上4樓『幫趁』她，和D2要求進行性交時不戴避孕套。PW1如此做，不單D1和D2不會在4樓『幫趁』她，她的二千元性交易也告吹。而且D1和D2在PW1衝入夜總會前，他們沒做任何事，為何PW1會作出如此大幅度的改變呢？本席認為D1之說法不合理。

 173.   辯方指PW1，PW2，PW5和PW3『夾埋』虛構一連串的非禮過程。本席認為依辯方說法關鍵時間，PW2，PW3和PW5沒看過即時閉路電視片段，在電梯內情況只得PW1，D1和D2知道。

 174.   PW2和PW5事後到場，PW2和PW5不知事件發生情況。PW1向PW2投訴被人『揸波』，這是PW2和PW5所知的非禮情況。

 175.   辯方說法是因D1和D2不肯給錢，PW1，PW2，PW5和PW3『夾埋』虛構故事去誣告D1和D2。

 176.   本席認為說法不合理，理由：

 (1)   如PW1，PW2，PW5和PW3與D1和D2『講數』不成，『夾埋』虛構故事去誣告D1和D2時，PW1在現場或在錄取證人陳述書時均沒提及D1摸臀部和D2強吻她，只提及被D1和D2摸或揸PW1乳房；

 (2)   PW2和PW5在現場都只指控D1和D2摸或揸PW1乳房；

 (3)   PW2和PW5為『新輝煌』經理，而PW3為知客。PW3作為知客，不理會PW2和PW5指示而自把自為，不單說有男子B用雙手攬著PW1，之後還『錫』女子20秒，女子不斷用手推男子B，推開後，男子B上前攬著女子約10秒。男子A和B不斷用雙手去摸女子的胸部、下體和臀部，女子反抗；

 (4)   『新輝煌』有安裝閉路電視看到4號電梯情況，即警方有機會查看閉路電視內容；及

 (5)   PW1，PW2，PW3和PW5明知警方有機會查看閉路電視內容，仍虛構故事去誣告D1和D2。如PW1，PW2，PW5和PW3『夾埋』虛構故事，為甚麼不夾好故事內容，只限於D1和D2摸或揸PW1乳房，而等PW3自由發揮去虛構故事。本席認為辯方說法不合理。

 裁定事實

177.   除本席表明不接納之證供外，本席裁定事件經過如PW1至PW6所述和錄像片段所示 (控方證物P1和附錄)。

(1)   PW1，在2017年9月6日，零晨約1時30分，步履不穩，獨自一人到新興大廈，準備到4樓的『新輝煌』找朋友繼續喝酒。PW1到新興大廈之前，在別處已喝了約二瓶的威士忌加水。當時D1和D2亦消遣完畢，乘新興大廈4號電梯到地下。當電梯到達地下，電梯門打開，PW1步入電梯內而D1和D2亦步出電梯，但D1見到PW1後便轉頭和進入電梯內，PW1多次想靠近電梯控掣錶板按掣，但被D1拉著，而D2一直用身軀和手部攔阻電梯兩邊門關上。PW1，D1和D2在電梯內，期間D2有兩次嘗試強吻PW1，PW1避開。D1伸手入PW1的半截裙摸PW1臀部，D1的手部動作令PW1半截裙退下；

(2)   PW1沒法按電梯掣，而D1在PW1和D2糾纏期間按了10字掣，10字樓是新興芬蘭浴；

(3)   PW3在『新輝煌』任職知客，從閉路電視見4號電梯內情況，見一名女子遭兩男子非禮，她出於好奇心，想看看這三人，於是按4樓的電梯掣，令電梯上4字樓；

(4)   PW2和PW5為『新輝煌』任職經理，PW2不認識PW1，而PW5自2009年已認識PW1。兩人均確認PW1不是『新輝煌』的公關小姐。PW1有不多於10次到『新輝煌』找PW5玩樂；

(5)   PW2和PW5先後獲悉有女子在4號電梯內被兩名男子非禮，所以趕到電梯口位置見PW1。PW1情緒非常激動並大叫著：『你揸我個波！』當PW5入電梯時，PW1說：「佢地兩個非禮我！」，攬著PW5喊。最後PW1, D1, D2, PW2, PW5和另－名『新輝煌』『胡雄』乘電梯到地下，著地下的保安員報警；

(6)   PW6為到場警員，他奉電台命令到新興大廈。PW4為到場女警員，她向PW1作調查時，PW1表現激動，不斷重覆幾句話，PW4再問多些，PW1便答不記得不清楚，而且她步履不穩，要人扶著；

(7)   閉路電視錄像片段見D1伸手入PW1裙內摸PW1臀部，和D2有兩次趨前企圖吻PW1；

(8)   PW1當日身穿半截裙，大圓領背心加黑外套，挽著一布袋；及

(9)   此外，就錄像片段的描述如附錄所述。

178.   PW2見PW1在電梯內情緒激動地指控D1和D2摸她胸部。本席認為這是新近投訴，不是支持D1和D2有罪，只是支持PW1對事件態度一致。

(II) 如PW1的證供是可信可靠，她的證供和其它證供是否能證明D1和D2有觸碰PW1

179.   正如本席在第87至90段『法律原則』中提及侵犯的定義。

180.   考慮法律原則和裁定事實後，本席裁定D1和D2分別對PW1的侵犯有：

(1)   D1 - 伸手入PW1的半截裙內，摸她臀部；及

(2)   D2 - 兩次企圖強吻PW1。

181.   本席毫無疑問裁定：

(1)   D1和D2是蓄意侵犯PW1；及

(2)   就兩名被告人侵犯PW1的行為本身、或侵犯以及發生侵犯時的整體情況，本席毫無疑問地認為一般心智正常的人認為是屬於猥褻的，以及D1和D2當時是有意圖作出猥褻侵犯行為。

 (III) 如PW1和D1或D2有身體接觸，PW1是否不同意D1或D2侵犯她

 182.   本席毫無疑問PW1不同意D1或D2侵犯她，因為PW1的證言是她跟D1和D2全不認識，她不同意D1和D2侵犯她，和相關錄像片段見PW1多次掙扎和推開D1和D2，相關片段附錄記項為：8；10至14；22；23；26；29；31；33至39。

 (IV) 和(V) D1或D2是否真誠相信PW1同意他們的侵犯，即使那信念是錯誤的；或D1或D2可不可能誤會PW1同意D1或D2向她作出觸碰

 183.   本席裁定D1或D2清楚知道PW1不同意他們向她作出侵犯，或D1或D2不可能誤會PW1不同意D1或D2向她作出觸碰，理由如下：

 (1)   從錄像片段 (附錄 記項為：8；10至14；22； 23；26；29；31；33至39)，見PW1明顯不斷掙扎，推開，或避開D1和D2的侵犯；

 (2)   PW1證供是她掙扎時，叫：『唔好掂我，唔好攪我！』同時PW1左右手向外伸展，但PW1不能成功推開他們；

 (3)   在附錄記項22，D1用身體貼近PW1，PW1明顯用雙手推開D1，而D1亦往後移步。這動作是發生PW1在被摸臀部之前。本席認為D1不可能誤會『PW1同意D1向她作出侵犯』；及

 (4)   D2有兩次企圖強吻PW1，即 (i) 附錄記項8，和 (ii) 附錄記項38時段。就 (i)，D2第一次企圖強吻PW1，PW1立即擰頭向另一方，這已明確表示PW1不同意D2的強吻。在此之前，D2一直用身體擋著電梯門關上，D2和PW1沒有對話和沒有身體接觸。沒證供基礎支持D2第一次企圖強吻PW1是得PW1的同意或PW1向D2做任何行為而令D2有此主觀相信。就 (ii)，D2第二次企圖強吻PW1，PW1亦都立即轉頭閃避。而且在第二企圖強吻PW1前，PW1多次推開D2不果。(見附錄 記項32至 39)。本席認為PW1的反抗行為非常明顯。 

 184.   本席裁定控方就D1和D2的各自控罪，以證明到毫無合理疑點，罪名成立。」

 上訴理由

7. 上訴聆訊時，馬大律師提出9項上訴理由，現複述如下：

(i)   裁判官錯誤地裁定控方第一證人的證供跟P1錄像片段的內容一致，只是次序出現混淆。

(ii)  裁判官錯誤地裁定控方第一證人對事發經過的認知是受酒精影響，從而合理化控方第一證人證供的多處前後矛盾及分歧、及多次於作供不同的時段更改其證供。

(iii)   裁判官錯誤地裁定控方第一證人的證供可信及可靠。

(iv)   裁判官選擇性地只接納對兩名上訴人不利的證供為事實，卻忽略或無充分考慮案件中控方第一證人對上訴人有利的證供，及她的供詞不合理或不可靠之處。

(v)  裁判官忽略或沒有充分考慮控方第一證人的行為反應，導致兩名上訴人理解為控方第一證人同意身體接觸的可能性。

(vi)   裁判官錯誤地裁定，雖然第二上訴人有嘔吐，但他是在假裝酒醉。

(vii)  裁判官錯誤地裁定控方第六證人的警員到達現場後，並沒有人向其提及「非禮」是沒有關鍵性，忽略了這是支持辯方案情的證據。

(viii) 裁判官錯誤地拒絕接納第一上訴人的證供。

(ix)   定罪不安全和不穩妥。

  本席的分析

8. 終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區 [2005] 1 HKLRD 838案表示，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、 武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；又或審訊時程序出錯， 引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。

9. 高院原訟庭法官麥偉德 (當時官階) 在香港特別行政區訴 葉展基 [2012] 4 HKLRD 383案，訂下3項處理裁判法院上訴時應遵從的原則：

 (i) 處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，以及對證人的誠信評估；

 (ii) 裁判官是否犯錯而令致上訴得直，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

 (iii) 即使沒有找到裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任。因此，必須審視案中的證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。  

10. 本席逐格反複觀看了相關片段[7] 。本席看見：01:42:32，第二上訴人「嘟」起嘴巴嘗試吻PW1的臉；01:44:02，第一上訴人把右手放在PW1的臀部 (半截裙外)；01:44:06，第一上訴人把右手從PW1半截裙的裙頭「攝」進裙內 (臀部位置)；以及01:44:16，第二上訴人「嘟」起嘴巴嘗試吻PW1的臉。上述動作，對PW1而言，無疑構成「侵犯」(assault)，其性質亦屬「明顯猥褻」(undoubtedly or unequivocally indecent)。

11. 馬大律師批評，PW1的證供存在明顯前後矛盾及重要的分歧；她在庭上更多番更改證供。

12. 本席認為，PW1的證供 (特別是對事發經過的描述，例如：何人何時對她做了甚麼) 並不重要。控方只須呈上證物P1，片段自然會說話 (the footage will do the rest)。兩位上訴人對PW1作出了一些可構成「猥褻侵犯」的行為，是鐵一般的事實，無可抵賴。馬大律師對PW1證供的批評 (包括她事後對何人說了甚麼)，無一成立。

13. 餘下的議題是，PW1是否同意上述行為。片段清楚顯示，PW1在升降機內曾多番掙扎和不斷推開2位上訴人，明顯不同意被他們侵犯。01:44:20，PW1從升降機跑進「新輝煌」。01:44:28至01:44:32，PW1返回升降機內激動地打2位上訴人。毫無疑問，當升降機抵達「新輝煌」，PW1看見「援兵」就在升降機門外，自然感到自身安全不成問題。由於不甘受辱，便返回升降機內怒打2位上訴人洩憤。本席認為，這是唯一的合理推論。

14. 馬大律師質疑，到底是2位上訴人「攬」着PW1不讓她離去，還是PW1主動向他們投懷送抱？本席肯定是前者。本席亦深信不疑，任何具合理思維的成年人看過相關片段，也會得出同樣結論。最重要的是，PW1作供時毫不含糊地表示，事發時，她不同意2位上訴人在升降機內對她作出的行為。裁判官信納她的證言。

15. 馬大律師指，PW1在升降機內的行為、反應，可能令2位上訴人理解為她同意身體接觸。身為陪審員，本席認為，根本沒有這個可能。裁判官在裁斷陳述書第182至183段詳細交代了理由，解釋為何她認為2位上訴人清楚知道，PW1不同意他們侵犯她。裁判官的分析和理據，絕對正確。

16. 其實，錄影片段也支持這結論。01:44:20，PW1逃出升降機後，2位上訴人便立刻不約而同地按升降機的錶板[8] 。可是，根據第一上訴人的說法，由於抵不住PW1的邀約，他們哥兒倆剛在升降機內與PW1達成「性交易」的協議 (包括價錢、服務細節)。如他所言屬實，2名嫖客「如箭在弦」之際，PW1忽然變卦及變臉，跑出升降機；他們卻沒有半點不滿，連尾隨她問過究竟也沒有，反而一起按升降機的錶板，打算離開。很明顯，唯一的合理推論是，他們眼見事敗，只好落荒而逃。

17. 第一上訴人供稱，他和第二上訴人在升降機內跟PW1討論「性交易」的條件，並交代了3人對話的細節。本席認為，全是砌詞狡辯、一派胡言。片段清楚顯示，由升降機關門至抵達「新輝煌」PW1衝出升降機[9] ，2位上訴人的嘴巴根本沒有郁動 (即沒有開口說話)。尤其是第二上訴人，他嘴巴唯一郁動的時候，就是他兩度「嘟」嘴嘗試吻PW1的臉。本席亦不相信，短短28秒的航程，可以完成內容如此豐富的對話。

18. 馬大律師亦投訴，裁判官錯誤地裁定，第二上訴人假裝醉酒。本席認為，案發時，第二上訴人是否受酒精影響；如果屬實，受影響至甚麼程度；裁判官有權就這些關於事實的議題作出裁斷。

19. 第二上訴人是否假裝醉酒，答案也在錄影片段。01:41:43至01:42:13 (PW1尚未出現)，2位上訴人步入升降機後便閒話家常、談笑風生；第二上訴人沒有半點醉態。由01:42:13 (PW1出現後) 開始，第二上訴人亦一直神態自若，與第一上訴人非常合拍地對PW1有所動作。裁判官的裁斷正確，無可批評。

20. 第二上訴人事後嘔吐，並不代表甚麼，因為嘔吐可自行引發。即使是酒後嘔吐，每人身體對酒精的反應不同，嘔吐亦不等於醉酒。而且，「有醉意」(即思想行為受酒精影響)，也不代表完全不知道自己在做甚麼。本案的侵犯行為屬「明顯猥褻」，故本席無須考慮，第二上訴人是否具猥褻的意圖[10] 。無論如何，「自行引致的醉酒」(self‑induced voluntary intoxication) 亦並非「猥褻侵犯」罪行的辯解[11] 。

21.  上訴理由一至九全與事實的裁斷有關。證人證言的可信性及可靠性，是裁判官以陪審員身份作出的裁斷，處理上訴的法庭不應輕易干預。裁判官詳細分析了控、辯雙方的證供；她的分析正確，結論合情合理，無可批評。

22.  基於上述理由，本席認為，2項控罪的定罪安全和穩妥，上訴駁回。

判刑上訴

23.  裁判官在判刑理由這樣說[12] ：

「 185. 辯方就判刑陳詞如下：

(1) D1現年50歲，完成大專教育，在私人公司任職安全主任，月薪30,000元。D1為家庭經濟支柱。太太為家庭主婦，育一12歲的女兒。D1的父母健在，每個月D1給父親3,000元；

(2) D2現年36歲，完成大學教育，現職保險經理，月入約30,000元。太太職為秘書，月入37,000元。育一5歲的兒子。因為作為一個保險從業員，D2如果有任何刑事定罪紀錄，他的保險經紀牌，將會被吊銷。本定罪紀錄將影響D2工作和收入；

(3) 辯方呈上案例香港特別行政訴見城俊二，HCMA 411/2008，該案上訴人承認一項「猥褻侵犯」罪，被監禁兩星期。上訴庭認為判刑非明顯過重。該案為受害人因被上司指派到上訴人的生日派對，她坐在上訴人旁，在半小時內，上訴人多次摸手、背、頭。受害人嘗試阻止不果，上訴人進一步就將手伸入受害人內褲摸她的臀部。基於此案情，高等法官原訟法庭潘敏琦暫委法官(當時官階)認為三星期監禁作為量刑起點，認罪後成兩星期，是合適的；

(4) D1涉及猥褻侵犯是伸手入PW1裙裡摸臀部動作；

(5) 而D2是兩次強吻PW1；

(6) 就D2兩次強吻PW1，PW1說第二次，D2的嘴接觸到PW1的臉部。PW1被強吻的時間是非常短，D2所用的力度也不大；

(7) D1伸手入PW1裙摸臀部時，PW1是不知道和感覺不到。D1亦隨後抽回他的手。D1觸摸PW1臀部的時間短，而不屬最嚴重的案情；

(8) 雖然猥褻侵犯行為發生在密閉空間，但由電梯門關上到電梯到4樓電梯門打開後，是少過兩分鐘。D1已按了10樓電梯掣，而他亦知4樓電梯掣已被按下。D1沒存心長時間繼續其猥褻侵犯行為；及

(9) 此外，這不是一預謀情況。

 考慮

 186.   「猥褻侵犯」罪行，除在公共交通工具內發生的「猥褻侵犯」罪，沒有量刑指引，因為每宗案件的案情及嚴重性都可以有很大的分別。

 187.   兩名被告人沒有刑事紀錄，但兩名被告人是經審訊後被定罪。

 188.   本席認為判刑，不能獨立抽空看被告人的行為，即不能只單看D1摸PW1臀部和D2企圖強吻PW1兩次。本席認為要考慮案發整體情況。

 189.   本席考慮判刑時候有下列加刑因素：

 (1)   案發時在密閉空間；

 (2)   PW1當時酒醉，步履不穩；及

 (3)   PW1多次反抗，但被D1和D2無視。

 190.   影響判刑因素，包括猥褻侵犯程度、事主年齡、事主心理創傷、案發經過、和被告人背景等等。

 191.   PW1為一成年人。本席觀察PW1作供情況，認為本案不需為事主索取心理創傷報告。本席主要考慮猥褻侵犯程度、案發經過、和被告人背景。

 192.   本席認為兩名被告人的求情內容，不存在減刑因素。D2因本案而失去專業資格是咎由自取。

 193.   本案跟見城俊二一案的案情不同，即該案發生在一生日會，不是密閉空間。該案事主清醒，不是酒醉。該案只得上訴人犯案，本案兩名被告人同時向PW1進行猥褻侵犯行為。本席認為該案沒參考性。

 194.   本席認為本案案情嚴重。D1和D2同時向PW1侵犯。D1在兩分鐘內不斷用手攬著PW1，並且趁PW1忙於推開D2之際，趁機伸手入PW1的裙裡摸她的臀部。此外，D1亦有按10樓的電梯鍵，10電梯鍵是去芬蘭浴室。D1究竟當時想怎樣去處理PW1呢？本席不會臆測。

 195.   就D1，本席以16個星期監禁作為量刑起點，如前述有三個加刑因素，每個加刑因素加兩個星期監禁，反映其嚴重性，D1被判刑期22個星期。

 196.   D2有兩次企圖強吻PW1，是PW1避開而令D2不成功吻到PW1，被告人在兩分鐘內阻止PW1和多次攬著PW1。本席考慮過案情嚴重，存著三個加刑因素。

 197.   本席以12個星期監禁為量刑起點，加刑6個星期，反映三個加刑因素，D2被判刑期18個星期。」

 上訴理由

24.  馬大律師陳詞，2位上訴人的判刑屬原則上犯錯及明顯過重。

 討論

25.  裁判官明言，除了在公共交通工具上發生的「猥褻侵犯」罪行，其他類別的「非禮」罪行並沒有量刑指引，因為每宗案件的情節和嚴重性也不盡相同。

26.  雖然2位上訴人沒有預謀犯案，但很明顯，他們看見PW1酒醉至缺乏能力保護自己，便見獵心喜，色迷迷地對她上下其手，以為可以消遙法外。如此行為，十分無恥和不尊重別人，2人枉為大專畢業生。他們「侵犯」PW1的方式，尤其是第一上訴人，其猥褻程度令人髮指，即時監禁是無可避免的刑罰。

27.  答辯人引述了香港特別行政區訴陳惠欽 HCMA 881/2011案。該案的上訴人 (69歲；沒有刑事紀錄) 跟隨一名12歲女童進入大廈升降機。老翁在升降機內約會女童，但遭拒絕。老翁然後抓住女童的手，強吻她的手。老翁更試圖吻女童的臉，但被她推開。老翁沒有罷休，擠捏了女童的胸部一下才離去。裁判官以3個月監禁為量刑基準，由於認罪，判處老翁2個月監禁。因老翁在該案還涉及另一項「非禮」控罪 (受害人是14歲女童；案發地點是輕鐵車廂)，高院原訟庭法官駁回判刑上訴，指2項控罪共8星期的判刑非常寬鬆，並曾考慮是否應該加重刑罰。

28.  馬大律師引述的香港特別行政區訴葉富榮及另一人 [2016] 2 HKLRD 935案亦具參考價值。該案涉及3名食肆顧客於凌晨時分「非禮」一位駐場女性啤酒推銷員 (各人面對不同控罪)。處理判刑上訴的高院原訟庭法官指出，該3名顧客共同行事；「侵犯」動作的不雅和侮辱程度並不輕微；某些行為更帶欺凌性質；以及受害人經極力掙扎才能脫身。因此，每項相關控罪判處3或4個月監禁 (審訊後定罪) 是合適的。

29.  本案情節的嚴重性，與上述2案相若 (特別是葉富榮案)。裁判官分別以16星期及12星期監禁為量刑基準，是恰當的。但她就每項加刑因素增加2星期監禁，這做法值得商榷。本席認為，16星期及12星期監禁，足以反映本案的嚴重性，毋須再將刑期調高。

30.  基於上述理由，本席批准判刑上訴，分別改判第一和第二上訴人16星期及12星期監禁。由於他們獲准保釋等候上訴，他們須立刻服刑。