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HCMA 360/2021
[2022] HKCFI 686
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2021年第360號
(原觀塘裁判法院刑事案件2019年第1794號)
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| 聆訊日期： |
2022年2月16日 |
| 判案日期： |
2022年4月6日 |
判案書
1. 本案原本有兩名被告人，上訴人是第二被告人，她與第一被告人共同被控一項非法集結罪 (控罪一)[1]，也各自被控一項身處非法集結時使用蒙面物品罪 (關乎上訴人的是控罪三)[2]。她不承認這兩項控罪，審訊後，裁判官[3] 裁定她兩項控罪都罪名成立。她不服定罪，提出上訴。
控方案情
2. 原審時，控方傳召了數名警員作證，也呈遞了錄影了現場情況的錄影片段。
3. 控方主要證人的證詞可簡述如下。
警長4019號 (PW1)[4]
4. 2019年10月5日凌晨1時38分，他和東九龍衝鋒隊第3隊的警員乘坐警車前往案發地點處理有人堵路，阻礙交通的事件。到達啟田道時，前方有雜物堵塞，無法行車。同時他看見發生堵路的方向，行人過路線的範圍約有50餘人，當見到警方到場後，那些人隨即四散。
警員19032號 (PW4)[5]
5. 他乘坐一部警車於約凌晨1時38分到場，看見有人用物品如磚頭、垃圾筒、木板、膠板堵塞啟田道來回兩條行車線。當警方車隊到達，但車輛未停定時，他看見車隊旁邊有人四散，而車隊前方行人過路線約有50至60人聚集。當時警察巴士在逆線，即下坡方向的行車線上，車頭距離行人過路線15至20米。他作出觀察。當警察巴士在發生堵路的地方停下時，他看到行人過路線的人向不同方向四散，在這些人四散之前他看見一名女子，穿黑色短袖上衣、戴黑口罩、拿著一個藍色的環保袋，她手上拿著帶狀的物件，做著綑綁的動作。這名女子與其他人一樣，在看見警車後轉身向安田街方向跑。
6. 當他乘坐的警察巴士停下，他便從左邊車門下車，繞過車頭向安田街方向追截，當中有3 ‑ 4秒時間上述女子離開了他的視線，之後他認出該女子，繼續追截。追截該女子期間他向她發出警告說：「警察，咪郁，否則可能以武力將妳截停」，但該女子繼續奔跑。他大聲發出了兩至三次這樣的警告。該女子奔跑的期間曾經跌倒，隨即起身。當他追至距離該女子約1米，該女子轉身望了他一眼，再轉身準備繼續跑。他再給予警告，該女子沒有理會，他便以警棍打了該女子的右大腿一下。該女子停下來面向他，表示不再逃走。
7. 他吩咐該女子脫下口罩，並將身上的物品放在地上。其後女警員17990向她進行搜身，之後他將她帶上了一部警車，向她宣布拘捕。
女警員17990號 (PW5)[6]
8. 她於凌晨約1時38分到達現場。當她下車向安田街方向跑時，看見PW4正在截查上訴人。後來，她負責對上訴人進行搜身。當上訴人被帶上警車前，她大叫自己的名字和一些相信是電話號碼的數字。
辯方案情
9. 原審時，上訴人有出庭作證，她的證詞可簡述如下。[7]
10. 當天凌晨約1時，她打算買東西吃，於是她離家前往啟田商場地下的7-11便利店。她身穿黑色上衣、黑色褲、戴黑色帽子、穿拖鞋、戴黑色口罩，並以一個藍色環保袋擕帶八達通咭、鎖匙及手提電話。她經過啟田商場對出的空地，前往7-11便利店買了東西吃，然後見到很多人在街道上，於是站在7-11便利店外觀看了10至20分鐘，便打算回家。在回家途中，她在7-11便利店外看到有一包索帶在地上，於是將它拾起並放在環保袋內，以在家中作綑綁電線之用。拾起索帶時，她沒有留意索帶的狀態、亦沒有留意索帶的數量。忽然間，街上變得很吵，有人開始奔跑，她覺得害怕，於是想跑回家，途經街巿外。她跌倒在地，環保袋內的東西都跌了出來。其後，她被截停和帶上警車。在被帶上警車之前有人問她的名字和電話號碼，她在自然反應下將自己的名字及電話號碼叫了出來。她在警車上，當警員向她說會控告她時，她向警員說「我只係落街行吓，我唔識果啲人」。她也指出，「啟田商場閉路電視片段」1:41:11畫面右下角的人是她，畫面顯示的是街巿外的位置。她因為患有氣管敏感和哮喘，所以出外需要帶口罩。
裁判官的裁斷
11. 裁判官信納各控方證人都是誠實可信的，並信納他們的證詞為事實。
12. 至於上訴人的證詞，裁判官裁斷為不合常理、不可信、不可靠、沒可能是真相，不予接納。
13. 裁判官也裁定：
(1) 涉案地點當時有非法集結，而且並未完結[8]；
(2) PW4指稱的女子是上訴人[9]；
(3) 她和在當時當地堵路的人有共同目的[10]；
(4) 她的行為構成擾亂秩序[11]；
(5) 她的行為相當可能導致任何人合理地害怕集結堵路的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉「訂明行為」激使其他人破壞社會安寧[12]；和
(6) 她參與了一個非法集結[13]。
據此，裁判官裁定上訴人控罪 (一) 罪名成立。
14. 裁判官既裁定上訴人身處非法集結，也據他信納的PW4的證詞，裁定上訴人佩戴著黑色布質口罩[14]，而從這口罩的樣式和配戴方法，它是相當可能阻止識辨身份的蒙面物品[15]。裁判官也裁定，上訴人這樣佩戴口罩既無合法權限，也無合理辯解[16]。據此，裁判官裁定上訴人控罪 (二) 也罪名成立。
上訴理由
15. 上訴時，上訴人由馮振華大律師代表[17]，他為上訴人提出以下的上訴理由：
(1) 裁判官錯誤地裁定上訴人是警員指稱的女子；
(2) 裁判官於考慮上訴人使用口罩是否有合理辯解時，採用了不當的舉證標準；
(3) 裁判官拒絕信納上訴人的證詞，是錯誤的。
原審證據及裁斷理據和上訴陳詞
16. 關乎各項上訴理由的證據、裁判官的裁斷、和雙方陳詞如下。
上訴理由 (一)
17. 這上訴理由關乎針對上訴人的辨認證據和裁判官的相關裁斷。
18. 相關證據來自PW4[18] 和錄影片段。
19. PW4的證詞中關乎辨認的部份有以下重點[19]：
(1) 警方車隊的車輛未停定時，他看見車隊旁邊有人四散；
(2) 他乘坐的是警察巴士，是車隊中第二部車輛，前車是一部巡邏車；
(3) 警察巴士的車頭距離行人過路線15至20米；
(4) 他坐在車上司機左邊最接近擋風玻璃的位置，透過擋風玻璃和車頭兩邊的車窗作出觀察；
(5) 在前方人群四散之前，他看見一名女子；
(6) 那名女子穿黑色短袖上衣、戴黑口罩、拿著一個藍色的環保袋；
(7) 她手上拿著帶狀的物件，做著綑綁的動作；
(8) 她與其他人一樣看見警車後轉身跑；
(9) 他作出這個觀察時光線充足，光源為街燈，當時前面的巡邏車仍在動，他乘坐的警察巴士亦未停定，他從車與車之間的空隙觀察到上述的景像，歷時約2 ‑ 3秒；
(10) 他就女子的上身與手部的動作的觀察，沒有被遮擋，但他看不清楚女子的下半身，因為有障礙物遮擋；
(11) 該女子向安田街方向跑，當他乘坐的警察巴士停下，他從左邊車門下車，繞過車頭向安田街方向追截，當中有3 ‑ 4秒時間該女子離開了他的視線，之後他認出該女子，繼續追截；
(12) 追截期間與該女子距離約20餘米；
(13) 該女子奔跑的期間曾經跌倒，隨即起身；
(14) 當他追至距離這女子約1米，該女子轉身望了他一眼，再轉身望上坡方向準備繼續跑；
(15) 因該女子沒有理會他曾發出的警告，他以警棍打該女子的右大腿一下。該女子停下來面向他，表示不再逃走；
(16) 他確認「啟田商場閉路電視片段」中1:40:23時至1:41:19時顯示的就是他的證供提及的人群四散的情況；
(17) 當他以普通速度及慢速觀看「啟田商場閉路電視片段」1:41:19時至1:41:30時後表示他無法肯定在畫面左上角，地面沒有方格的範圍的人是警員，因為影像十分模糊；
(18) 他說，他追截的路線約為畫面左方的圓柱後，從畫面上方往畫面左下，地上沒有方格的範圍；
(19) 他認為他第一眼看見手持長條狀物體作綑綁動作的女子與他在啟田商場外截停的女子是同一人，因為她手上有藍色環保袋，環保袋上有圖案；
(20) 圖案與從上訴人身上檢獲的藍色環保袋 (證物P16號，相片P12(17)) 吻合；
(21) 他說，那名女子身型偏瘦、頭髮長及肩，深色微曲；
(22) 於盤問下他否認「啟田商場閉路電視片段」1:41:11畫面右下角的人是上訴人；
(23) 他確認證物D1號四張相片中左起第二人是他自己，在他旁邊黑色上衣的女子為上訴人；
(24) 他否認，由於相片中人的髮型與他描述以雙手拿著帶狀的物件作綑綁的動作的女子不同，因此他將上訴人錯認了為該女子；和
(25) 當他追截那名女子的時候她沒有紮馬尾，但他不記得上訴人其後自己紮馬尾或是有警員替她紮。
20. 就PW4關乎辨認這方面的證詞，裁判官有以下的觀察[20]：
(1) PW4說他透過車輛之間的縫隙在車輛將停未停時看到在行人過路線上的女子，為時2 ‑ 3秒，只看到她的上半身，因為她的下半身被雜物遮住，是在務實地將他所見到的事物如實說出，沒有絲毫誇大；
(2) 裁判官不認為PW4所描述對那名女子的狀況的觀察不足以辨認上訴人是那名女子；
(3) 他觀察那名女子和其動作有2 ‑ 3秒，雖然不算長，但也不是極短以致是不足夠的時間；
(4) 雖然他觀察該女子的情況是車輛將停未停的時候，他望到該女子只是透過車輛之間的縫隙，不過，一來他的視線沒有受阻，二來車輛將停未停，行駛速度極緩慢，情況足夠讓他有充分觀察；
(5) 裁判官亦不認為PW4不可能留意到那名女子身上的藍色環保袋的圖案，因為他作出觀察時是在警車上，從一個稍微高的位置望向那名女子；
(6) 上訴人的藍色環保袋和上面圖案的顏色鮮艷，容易辨認；
(7) 裁判官不認為，PW4在開始追截那名女子之前，因為要繞過自己乘坐的警車的車頭而她離開了他的視線而影響到PW4的證供的可信性和可靠性，因為那名女子只離開他的視線3 ‑ 4秒，PW4應該仍然認得她的身型、衣著、和顏色鮮艷、有圖案的藍色環保袋；
(8) 上訴人是紮馬尾髮型的，PW4說他追截的那名女子沒有紮馬尾，而PW5說上訴人被PW4截停後沒有任何人改變過她 (上訴人) 的髮型，裁判官認為，上訴人的髮型與PW4就那名女子的髮型的描述不同這點，沒有影響到PW4整體證供的可信性和可靠性，亦沒有勾起任何疑點，因為：
(一) 裁判官不排除上訴人在被追截期間自行紮起馬尾的可能性，因為這只是一個簡單和很快可以完成的動作，而且，裁判官也認為在被追截期間為免頭髮散亂而紮起馬尾是合情合理的；
(二) 裁判官亦不認為髮型是PW4辨認拿著帶狀的物件作綑綁的動作的女子的最重要因素，因為據PW4的證供，他當時的注意力應該集中於該女子的手部動作和附近的位置，而該女子用手挽著的藍色環保袋是更容易留意到的物件，也能構成辨認基礎的特徵；和
(三) 馬尾是紮在後方的，PW4觀察時留意著該女子的正面，所以，裁判官認為，即使沒有留意到該女子是紮馬尾的，亦毫不出奇。
21. 裁判官裁定，PW4所述，他在警車上見到前方於行人過路線拿著帶狀物件作綑綁動作的女子是上訴人。[21]
22. 馮大律師批評這是一個錯誤的裁斷，他提出的理由有以下的：
(1) PW4之能夠辨認上訴人的身份，是依靠上訴人的身形 (偏瘦)、衣著及髮型，和所攜帶的一個上面帶著圖案的藍色環保袋[22]；
(2) 在截停上訴人之前，PW4並無機會觀察那名女子的正面或面貌；
(3) 上訴人當時的衣著並無特別之處，不具指向性或任何的證供價值[23]；
(4) 那名女子是穿黑衣的，現場附近有相當多的黑色衣著的民眾出現[24]；
(5) 從錄影片段，PW4不能認出他所見的「犯案人」，他也不排除，他所看見的「犯案人」，也許並沒有跑向安田街 / 啟田商場的方向[25]；
(6) PW4於主問時不止一次表示他從警方車輛上看見「犯案人」的距離是15至20米。在盤問時，當看過現場的照片之後，他指出距離應該是30米以上[26]。覆問時，他指出他第一眼看見犯事的人的距離應該是20至30米[27]；
(7) 以這個距離，難以清楚觀察那藍色環保袋。要去辨認環保袋上的圖案，準確性必然成為疑問；
(8) 裁判官錯誤地裁定PW4能夠看見犯案人腰部以下的位置。即使犯案人把藍色環保袋掛在前臂上 (即手腕與手肘之間的一段)，也會因被障礙物阻攔而看不見犯案人的下半身，也不能看見她所持有的藍色環保袋或上面所帶有的圖案。而且，PW4在主問時表明他「睇唔清楚」犯案人的下半身[28]。盤問中，他更加表明「下半身我唔係睇得好清楚嘅，因為都有啲雜物嘅，咁我主要望到上半身嗰--嗰部份嘅。」[29] 及被問及「其實你係上半身你睇到佢邊一個部份嘅」時，他指出「腰以上囉，腰以上囉。」[30] 其後被問到「係完全遮住咗下半身睇唔到嘅？」的時候，他回答說「係呀。」[31]；
(9) 上訴人的藍色環保袋[32] 上面有好像眼睛一樣的圖案，是在環保袋的大約正中位置，若然計算環保袋的挽手的長度和眼睛圖案的位置的話，那個眼睛圖案必然被路障或雜物所遮擋，因而控方證人是看不到的。裁判官並未曾對這個矛盾如何解決、磨合，加以說明；
(10) 裁判官錯誤地裁定，在控方證物P13號的閉路電視片段中所出現的一名女子 (以下用代號「Y」作代表) 並不是上訴人。上訴人被搜獲的衣物之中，其中一項是一頂棒球帽[33]；從這片段，裁判官確定在人群四散[34] 之後僅2秒[35]，有一名女子，穿着短袖深 / 黑色上衣，深 / 黑色褲，頭髮紮成馬尾，帶有棒球帽，手上拿着一件淺藍色的東西，從另一個方向 (即不是從行人過路處 / 路障的位置) 跑向上訴人最終被截停的位置的方向。據裁判官這觀察，不能排除犯案人和上訴人 (即女子Y) 兩人大約在同時，採取同一逃跑路徑的可能性，換言之，也不能排除拘捕警員誤將上訴人當成犯案人[36]；
(11) 上訴人被截停時，頭髮紮成馬尾，但PW4沒有見到犯案人作出綑綁動作時有紮起馬尾髮型，PW4和PW5也都沒說有見到上訴人把頭髮紮成馬尾的舉動；
(12) 裁判官指，「馬尾是紮在後方的，PW4觀察時留意着該女子的正面，即使沒有留意到該女子是紮馬尾的，亦毫不出奇。」；這個說法忽略了以下證據：
(一) 確有一名紥「馬尾」並與上訴人衣著相若的女子 (Y)，跑向上訴人最終被截停的位置；和
(二) PW4曾看到犯案人的側面[37]，必然會看到犯案人有沒有把頭髮紮成馬尾 / 辮子 / 髮髻之類；
(13) 裁判官指出，「紮馬尾對女士而言只是一個簡單和很快可以完成的動作，在被追截期間為免頭髮散亂而紮起馬尾，亦很合情合理」，在被警員追截，仍有閒暇去關心頭髮，花功夫把頭髮束成馬尾，這說法並不合理。
23. 馮大律師也批評，髮型爭議顯出PW4的證詞當中有隱瞞 / 不全面 / 不可信之處，可信程度成疑。
24. 代表答辯人的檢控官徐倩姿支持裁判官就辨認爭議的裁斷，她的陳詞有以下要點：
(1) 原審時，上訴人不爭議當天在案發時她身穿的衣着，包括一頂黑色棒球帽、一件深藍色T恤、一件白色灰間背心、一條深色長褲、及一對粉紅色拖鞋[38]；
(2) 當PW4作出觀察時，光線充足，附近有街燈，觀察歷時約2 ‑ 3秒，有足夠的時間留意到犯事者的衣着特徵，她也強調，一來PW4的視線沒有受阻，二來警車行駛速度的緩慢，PW4在警車以一個稍為高的位置望向行車線範圍。而且，犯案人的藍色環保袋及上面圖案的顏色，十分鮮艷，容易辨認；
(3) 當PW4繞過車頭追截時，該女子只有3 ‑ 4秒離開了他的視線，之後他認出那名女子，便繼續追截；
(4) PW4與她距離約20餘米，並曾向那女子發出兩至三次警告：「警察，咪郁」。該女子沒有理會警告，繼續奔跑，奔跑期間曾經跌倒，隨即起身；
(5) 最終PW4追及那名女子，這名被PW4截停的女子是上訴人；
(6) 犯案人手上有一個藍色環保袋，袋上有獨特的圖案，該特徵與上訴人身上檢獲的藍色環保袋吻合；
(7) 雖然，上訴人紮了一條低馬尾，可是，裁判官認為警員因為注意力集中於該女子的手部動作，留意着該女子的正面，故此沒有留意到該女子是紮馬尾，是合理的想法；
(8) 裁判官已經考慮到PW4和PW5就着髮型描述上的不同，認為犯案者有否束上馬尾並非關鍵證據，裁判官交待的理由是合理的；
(9) 至於關乎所謂女子Y的閉路電視片段，影像十分模糊，不能作出任何有效的辨認，也不能看出該人手上的淺藍色物品是甚麼，該人腳上穿著的鞋與上訴人的拖鞋也不吻合。裁判官認為上述片段不足以勾起任何關於控方案情的疑點，這是合理的判斷；和
(10) 雖然片段影像十分模糊，但隱約見到女子Y左手前方有一條黑色橫線，而且看不到Y的手掌部份，該黑色橫線非常有可能是Y穿着手套的包邊。在本案中，上訴人沒有攜帶任何手套。在截停的時候，上訴人的雙手也是沒有手套的。
上訴理由 (二)
25. 這上訴理由關乎蒙面物品那項控罪。[39]
26. 就這項控罪，裁判官有以下觀察和判斷[40]：
「 58. 就控罪3，本席已裁定第二被告於2019年10月5日於『案發地點』身處非法集結。根據本席接納為事實的警員19032的證供，第二被告在身處非法集結時佩戴黑布質口罩P15。
59. 從本席接納的證供，第二被告佩戴口罩的方式是遮蓋鼻樑至下頷位置，換而言之半張臉被遮蓋，因此黑布質口罩P15是相當可能阻止識辨身分的蒙面物品。
60. 本席不接納第二被告人的證供，認為其證供不是真相，亦沒有機會是真相。因此第二被告亦無合法權限或合理辯解的證供。交替地，即使第二被告因為患哮喘而需要佩戴黑布質口罩P15的證供能作為合理辯解的證供，本席認為其證供不合常理，控方的證供已足以將其反證到毫無合理疑點。」
27. 馮大律師批評，裁判官在考慮上訴人是否有合理辯解使用口罩時，採納了不恰當的舉證標準。
28. 在原審時，辯方提出了中醫證書[41]，指出上訴人自2016年起已經患有哮喘，直至2021年3月為最後一次覆診。控方看來並無爭議證書的真實性。若然如此，即代表上訴人經已確立她本身患有哮喘病一事。至於在甚麼時候，患者需要採取甚麼防禦性措施以防範哮喘病發作，屬於個人決定，並無客觀測試標準可言。因此，裁判官所指「認為其證供不是真相，亦沒有機會是真相」的判斷，其實並不能全盤否定上訴人當時是否有因為醫學上的需要作出防禦措施的決定。
29. 馮大律師也批評裁判官就布口罩的功用的觀察。
30. 徐檢控官則陳詞說裁判官是在全面考慮證據及證供後，才就上訴人的證供作出裁斷。裁判官在裁斷陳述書中，提出了上訴人證供中多個不合理之處，並無使用不恰當的舉證標準。
31. 徐檢控官也指出上訴人的證詞中以下不合理之處，支持裁判官的判斷：
(1) 即使上訴人真的患上了哮喘，常見的做法是隨身帶備哮喘使用的藥物，當天還沒有新型冠狀病毒的肆虐，沒有任何佩戴口罩的需要或理由。上訴人身上的口罩為布質材料，並不是外科口罩，不具備任何防止傳染性疾病的能力。口罩遮蓋半張臉，會一定程度阻礙呼吸，令人有侷促的感覺。上訴人聲稱因為患有哮喘，而需要出外都戴上阻礙呼吸、缺乏過濾細菌、病毒和微粒能力的布質口罩，是難以置信的。
(2) 上訴人的布質口罩是黑色，與她的棒球帽、上衣均是黑及深色為主的造型，正正與現場大部份聚集人士的造型一樣。
(3) 基於上訴人的行為、裝扮、從其身上檢取的證物、逃跑的證據，法庭絕對有基礎藉呈堂證據推論上訴人戴上口罩是為了阻擋其面容，阻止在非法集結時被識別身份。
(4) 上訴人呈遞的中醫師證書[42] 不能證明上訴人由於哮喘的問題而需要在案發當天佩戴口罩，因為：
(一) 文件沒有指出上訴人是從何時開始被診斷患有哮喘，只是簡單地列出了於2016年3月8日由於咳嗽而首次求診，並沒有寫到上訴人當天的咳嗽是由於哮喘引起的，或證明上訴人當天已被診斷出有哮喘；
(二) 文件也沒有寫出上訴人被診斷有哮喘的日期，也沒有寫上訴人哮喘的嚴重程度、是否需要服食任何藥物；和
(三) 文件沒有建議上訴人必須戴上口罩。
(5) 倘若上訴人真的患上了非常嚴重的哮喘，當她觀察到現場混亂及堵路的情況時，正常的反應是為了保障自身健康而會馬上離開現場，避免現場有衝突的發生。當時，社會事件已出現了一段日子，警方到場後有機會使用催淚煙霧疏散人群，上訴人逗留在現場正正將自己暴露在一個對自身健康有危險的環境。
上訴理由 (三)
32. 裁判官不信納上訴人的證詞，認為其證詞有多處不合常理的地方[43]，包括：
(1) 上訴人聲稱從地上拾起一包已拆封的50條白色膠索帶，裁判官認為說法極其牽強；
(2) 即使上訴人真的在地上拾得那包膠索帶，她拾起的時候沒有理由不從那包東西的狀態和數量留意到這包膠索帶可能是別人有用的，卻據為己有；
(3) 按上訴人的說法，她覺得害怕的原因是街上變亂，她原本的目的是買東西吃，當她看到街上很多人，以當時社會環境而言，街上變亂的情況隨時會發生，沒有理由買了東西吃之後不盡快回家，而留在街上10 ‑ 20分鐘那麼久，增加遇上混亂的情況的風險；
(4) 上訴人作證時說，當她被警方告知她會被落案起訴時，她曾向警方說「我只係落街行吓，我唔識果啲人」。裁判官指出，上訴人向警方的解釋是其案情重要的部份，但她的代表大律師卻從來沒有向控方證人指出過這點，因此懷疑她的證詞是臨時杜撰的；
(5) 上訴人佩戴的口罩[44] 是一個布質口罩而不是外科口罩，並沒有訂明的過濾細菌、病毒和微粒的能力，也不如外科口罩以透氣的物料製成，上訴人若患有哮喘或氣管敏感，沒有理由佩戴透氣能力差，缺乏過濾細菌、病毒和微粒的能力，又妨礙呼吸的布質口罩；
(6) 上訴人說，因為有人問她的名字和電話號碼，便在登上警車前她出於自然反應將自己的名字及電話號碼大叫出來。裁判官認為，名字和電話號碼都是重要的個人資料，一般人都十分重視將這些個人資料保密，上訴人卻反其道而行，一被問及便大聲在公眾場合說出，毫不在意這些個人資料不必要地暴露於人前，說法不合情理；
(7) 至於顯示女子Y的閉路電視片段，畫面質素很差，這人正在奔跑，影像亦十分模糊，只是憑身型看這人似是一名女子，看不出這人手上的淺藍色物品是甚麽。此外，裁判官不認為這人腳上穿著的鞋與上訴人的吻合。裁判官認為女子Y不足以勾起任何關於控方案情的疑點。
33. 馮大律師批評，裁判官在考慮是否信納上訴人的證供時，在下列範疇，採納了不恰當的考量方法 / 舉證標準，將舉證責任放在上訴人的一方，及 / 或漠視了案中支持被告人說法的證供。馮大律師指出以下事項支持他的陳詞：
(1) 關乎裁判官就膠索帶的判斷[45]，馮大律師陳詞說，倘若現場有其他人使用膠索帶來築構路障，膠索帶隨處亂掉，並無怪異。上訴人可能帶著據為己有的心態來帶走這些索帶，在這情況下，沒有詳細審視這些物品也不出奇；
(2) 關於上訴人逗留在7-11便利店外10 - 20分鐘這一點，馮大律師說，從錄影片段可見，現場一帶除了有不少的人途經之外，也有不少的人駐足觀看。上訴人的行為並無奇特之處，只是一種好奇的心態。裁判官未曾充份加以考慮上訴人之在場有可能有清白的理由；
(3) 裁判官以上訴人當時的法律代表並無向控方證人指出案情而懷疑上訴人的證供是臨時杜撰的一點，處理有誤；
(4) 關於布質口罩，裁判官指，布質口罩比外科口罩，會構成更大程度的呼吸妨礙的說法[46]，即使案中沒有科學的數據，但從生活體驗，不難得出相反的結論。無論如何，上訴人選擇帶布質口罩的說法並非「難以置信」；
(5) 關於女子Y的議題，馮大律師力陳，從片段所示，可以肯定女子Y手上的確是有一件淺藍色的東西，法庭應該循著對上訴人最有利的方向去考慮，將之視作為一個環保袋，而非要求辯方確認將舉證責任誤置；
(6) 女子Y與上訴人的衣著佩帶相當類近，都是帶有棒球帽、長髮、也不能排除她束有馬尾，深 / 黑色短袖上衣，深 / 黑色長褲，帶有一件淺藍色的東西 / 環保袋；和
(7) 女子Y的重要性在於，女子Y是在人群散開後約2秒，便跑向後來上訴人被截停的位置的方向。當女子Y消失在螢光幕的左上方之後，不足幾秒，便有全副裝備的警員出現，當中必包括PW4。顧及地點和時間都相當接近，警員誤認從另一方向跑來的女子Y (上訴人) 是犯案人的機會未能撇除。
34. 徐檢控官則作出以下陳詞：
(1) 就膠索帶，當天的現場聚集了大量群眾，有黑衣人士在搬運大型膠板，明顯是為了搬運障礙物作路障之用，上訴人也確認她觀察到現場有堵路的情況。如果上訴人在地上看見該包索帶，她起碼應該有合理懷疑膠索帶是現場其他人士遺留下來或正在使用的工具。而且，倘若上訴人打算順手牽羊將該包膠索帶據為己有，應會在拾起後立刻離開現場，但她在現場逗留，直至警方到場後才逃跑；
(2) 上訴人承認曾經在現場逗留10至20分鐘駐足觀看聚集的人群及行為，在街上的情況變混亂，覺得害怕，所以逃跑。但是，以當時社會環境而言，街上變亂的情況隨時會發生。警員到達現場之前，現場已經停泊了開啟了緊急警示燈的救護車。正常人見到馬路上有大量群眾聚集、築起了路障、開啟了緊急警示燈的救護車，必然會希望盡快離開現場，以免被波及或增加遇上危險情況的風險；
(3) 上訴人的裝束與現場其他堵路人士的裝扮相似，還戴上了棒球帽及口罩遮蓋了面容，環保袋中有她聲稱剛從地上拾起的50條膠索帶，這些都和她只留在現場觀看的說法不符；和
(4) 上訴人聲稱她在被帶上警車的時候，曾經向警員解釋「我只係落街行吓，我唔識嗰啲人」。是開脫的說法，與她抗辯的方向有密切關係。上訴人的代表大律師應該就這個關鍵事實在盤問控方證人的時候帶出。可是，針對如此關鍵的證據，上訴人在辯方案情主問的時候才首次提及，法庭絕對有基礎懷疑上訴人這方面的口供是臨時杜撰的。
35. 徐檢控官也指出，法庭有權考慮現場一眾示威者的裝備和衣著是否類同，可否構成本案的環境證據，從而考量上訴人是否有「參與其中的意圖」(participatory intent) 和是否參與了現場的非法集結。終審法院在HKSAR v Tong Wai Hung (湯偉雄)案[47] 指出，在被控人身上的裝備足有證據價值的。[48]
36. 徐檢控官強調，上訴人在凌晨時分，頭帶黑色棒球帽、戴上黑色口罩、穿著深色上衣、及黑色長褲。黑衣、黑褲、黑鞋的裝束，是當時示威遊行參與者的常見裝束。上訴人身上還攜帶了非法集結者常用的膠索帶，作為捆綁路障的工具。在警方驅散的時候，上訴人在非法集結非常接近的地方，及在很短時間內已經被截停及拘捕。法庭絕對可以作出唯一無庸置疑的推論：上訴人是非法集結的參與者，而絕對不是旁觀 / 路經現場的市民。
討論和考慮
37. 馮大律師提出的三項上訴理由，互有關連，本席認為不用分開處理。裁判官裁定上訴人罪名成立的事實基礎，是她是PW4所述處身於用來堵塞行車道的雜物的地方，手部有綑綁動作的那名女子。[49] 控方證明這事情的唯一證據來自PW4，控罪一的定罪是否穩妥，涉及他的證詞是否真實可靠，他的辨認是否準確無誤。另一方面，上訴人作證時說她沒有參與非法集結，也非PW4所述的女子，片段所示的女子Y才是她，如果她這開脫證詞是真的、或可能是真的，便意味裁判官沒可能肯定PW4的證詞真實可靠、辨認無誤，也必須裁定上訴人罪名不成立。
38. 評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面紀錄作判斷，缺乏原審裁判官對證人的表現有耳聞目睹的優勢，因此，除非裁判官的判斷不合情理、不合邏輯、或證據存在固有不可能性、或他在處理證供時就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預那裁斷。[50]
39. 裁判官否定上訴人的證詞，並列出理據[51]。
40. 裁判官列舉的其中一項理據是原審辯方大律師沒有在盤問PW4時向他指出一些情節，故此認為上訴人就該項情節的證詞是臨時杜撰的。[52]
41. 上訴法庭在陳慶佳案[53] 就於盤問時沒有向證人指出情節 (即所謂違反Browne v Dunn規則) 應如何處理作出深入探討，簡單來說，上訴法庭法官薜偉成[54] 指出，雖然有違Browne v Dunn案[55] 所述的規則是事實裁斷者於評估誠信有權顧及的事情，但於刑事案件必須慎用，而且於顧及前應考慮是否有方法可以補救，例如了解為何出現這情況或重召證人。[56] 該宗案件關乎由陪審團審理的聆訊，不過原則於由法官單獨審理的案件一樣適用。
42. 本席同意，以本案的情況，裁判官沒有了解為何出現沒有在盤問中指出該項情節這情況或重召證人，在處理上有誤，不過，最終的定罪裁決是否有誤，還需考究。
43. 裁判官列出了他不信納上訴人的證詞的多項理由[57]，沒有所述的盤問只是其中一項，各項理由的比重不會完全一樣。
44. 沒有所述盤問，並非是於誠信評估時不可顧及，只是裁判官的處理不足而出現問題而已。除了關乎辯方沒有所述的盤問的那一項理據之外，其餘的本席認為都是裁判官有權顧及的事情，其中關乎上訴人配戴布質口罩一點[58]，本席於處理合理辯解這議題時會再加探討，不過，本席同意裁判官可以在評估上訴人的整體誠信時顧及這一點，也不認為他在評估整體誠信時誤置了舉證責任。
45. 裁判官顧及的事項包括馮大律師甚為倚重的顯示女子Y的片段[59]，馮大律師力陳片段所示女子Y起碼有可能是上訴人，故此裁判官應以此為考慮依歸。
46. 相關錄影片段的畫面質素十分差劣，正如裁判官所言，女子Y手中的藍色物品是甚麼，完全看不出。本席也認同裁判官的觀察，女子Y穿著的鞋子，和上訴人穿著[60] 的並不吻合。馮大律師說，片段顯示當女子Y走過後不久有警員出現。即使以馮大律師的說法來考慮，警員出現的時間和女子Y離開鏡頭所及有相當差距，並非如馮大律師描繪般接近。
47. 裁判官認為片段整體所示足令他否定上訴人是女子Y的說法、也不致做成控方案情的疑點，本席不認為這判斷是明顯出錯，理應干預的，也非將舉證責任倒置。
48. 至於其他裁判官有權顧及的事情，本席認為裁判官的評估和判斷都是合情合理的。
49. 總的而言，本席不認為案中存在足以干預甚或推翻裁判官就上訴人的證詞的可信性的裁斷的充份理由，相關上訴理由不成立。
50. 即使裁判官有權在評估後拒納上訴人的開脫證詞，控方仍須證明對上訴人的指控。針對上訴人的指控全來自PW4，故此評估他的誠信、和他的證詞是否真實可靠，是十分重要的。
51. 證人是否誠實，和他的證詞是否真實可靠，是兩樣需分別評估和裁斷的事情。誠實的證人也可以弄錯事實、觀察有誤。
52. PW4指稱上訴人是做著綑綁動作的女子，這涉及他是否誠實作證和辨認是否無誤。
53. 證據涉及辨認是否有誤，因為PW4說，他觀察該名女子2 - 3秒，之後下車追截，因為要繞過車輛，那名女子有3 ‑ 4秒離開了他的視線，之後，根據PW4的證詞，他一直追著他認為是同一個人的女子。
54. 至於女子Y對事件的影響，和辨認也有關連，PW4的相關證詞是，由他開始追那名目標女子之後，他一直都是追著同一個人。
55. 裁判官裁斷PW4是誠實可信的證人，信納他的證詞，包括剛才所述的。
56. 本席審視了相關證據，顧及了雙方陳詞，也顧及上文第38段所述，認為沒有充份理由干預裁判官就PW4的誠信評估的裁斷。
57. 即使PW4是誠實地作證，也要評估PW4的辨認是否有誤。從裁斷陳述書，可見裁判官充份掌握評估辨認證據是十分重要的職責，也顯出他小心地評估了相關證據。
58. 從PW4的整體相關證據，他所以說他追截的是做了綑綁動作的女子，是由於那名女子和上訴人都是偏瘦的，衣著髮型也一樣，和拿著一個藍色的袋。
59. 其中髮型和袋是上訴時提出的重點。
60. PW4說那名女子長頭髮，大約膊頭位置，少少鬈。[61]從呈堂照片可見上訴人被捕時束上馬尾，長度不止及肩。
61. 在評估辨認證據是否真確無誤時，證人就相關人物的描述和實況是否一致或存在差異，是考慮因素。
62. 本席認為，PW4的描述，不致構成會令人對他的辨認的準確性起疑的差異。
63. 馮大律師在陳詞時批評裁判官認為上訴人可能於過程中自行束起馬尾是牽強的想法，這點本席認同。不過，裁判官也指出，PW4在車上觀察時沒有留意那名女子頭部後方有沒有紮馬尾，這觀察本席認為是合理的。
64. 上訴人是紮馬尾的，在追逐過程，頭髮的飄動應會被看到，但是否會認為束有馬尾，髮型是高馬尾抑或低馬尾，確會影響判斷。而且，束著馬尾，是上訴人被捕時的模樣，是兩名警員都應該見到的。PW4的證詞，顯出他並非憑那女子紮馬尾而認定上訴人便是同一女子，至於辨認是否無誤，要看整體相關證據。
65. PW4說他的另一個辨認基礎是那名女子手上有一個藍色環保袋，袋上有圖案。
66. 上訴人被捕時手持一個淺藍色的環保袋，袋不算大，大約1呎 × 1呎，袋上其中一面有十分突出的圖案。
67. 馮大律師力陳，以PW4描述的情況，PW4在車上觀察時不可能見到袋上的圖案，甚至可能見不到那袋。
68. 馮大律師在陳詞時著力於上訴人的高度和可能阻礙PW4視線的物品的位置及高度，裁判官則認為因為PW4在車上較高的位置觀察，是有可能看到那袋和袋上的圖案的。顧及證據顯示的整體情況和圖案在袋上的位置，本席認為，裁判官的想法是合理的，他的判斷也非理應干預的。
69. 本席也考慮了，案中是否可能出現了PW4真誠地相信自己追著同一個人，但中途弄錯了的可能性。
70. 之前提及了的女子Y與這議題有關，在這方面，一來，本席同意裁判官的相關裁斷，二來，本席不見有任何證據足以令人懷疑PW4途中追錯了人。
71. 在HKSAR v Ip Chin Kei[62] 案，高等法院原訟法庭法官[63] 麥偉德[64] 總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：
(1) 處理上訴的法庭，只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷、和對證人的誠信評估；
(2) 在決定裁判官是否犯錯而應令致上訴得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；和
(3) 不論是否有找出裁判官的錯處，和即使上訴人提出的上訴理由都不成立，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」這法例規定的責任，因此必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪，如果證據不足，也應裁定上訴得直。
72. 終審法院在HKSAR v Finan Boris Anthony案[65] 確認上述考慮原則。
73. 經慎重考慮，顧及那名女子只離開了PW4的視線數秒，本席認為裁判官裁斷上訴人是PW4在車上觀察到做出綑綁動作的女子，是穩妥的，有充份證據支持。
74. 那名女子在那情況下所做的行為，足以構成非法集結，本席駁回就控罪一的定罪上訴。
75. 本席現處理關乎控罪三的定罪上訴。原審時，上訴人有戴著口罩，是並無爭議的。本席已裁定裁判官就上訴人參與了非法集結之裁斷穩妥，這意味上訴人在非法集結時戴著口罩，而這有阻止識辨身份之效，上訴的關鍵議題是：上訴人是否可藉法定免責辯解而被判罪名不成立。
76. 《禁止蒙面規例》[66] 第4條就控罪二的罪行的免責辯解有以下規定：
「 (1) 被控犯第3(2)條所訂罪行的人，如確立在有關指控罪行發生時，該人對使用蒙面物品有合法權限或合理辯解，即為免責辯護。
(2) 在以下情況下，有關的人須視為已確立該人對使用蒙面物品有合法權限或合理辯解 ——
(a) 有足夠證據帶出以下爭論點︰該人有上述合法權限或合理辯解；及
(b) 控方沒有提出足以排除合理疑點的證據，證明並非如此。
(3) 在不局限第(1)款所提述的合理辯解的範圍的原則下，在以下情況下，有關的人即屬有合理辯解 ——
(a) 該人當時身處有關集結、集會或遊行，正在從事某專業或受僱工作，並於正在作出與該專業或受僱工作相關的作為或活動時，為了該人的人身安全，而使用有關蒙面物品；
(b) 該人當時身處有關集結、集會或遊行，並正在因宗教理由，而使用有關蒙面物品；或
(c) 該人當時身處有關集結、集會或遊行，並正在因先前已存在的醫學或健康理由，而使用有關蒙面物品。」
77. 本席認為，就上述第 4(2) 條的詮釋，應為被控人就指出合法權限或合理辯解的事宜上具舉證責任，但這只是一項提證責任[67]，令提出的免責辯護成為議題便已足夠，當被控人成功完成提證責任時，舉證責任便轉到控方，控方有責任在毫無合理疑點下證明情況並非如此。
78. 在HKSAR v Ng Po On案[68]，終審法院常任法官李義[69]指出：提證責任要求提出合理權限或辯解的被控人提供充份且可信的證據，以令控方案情出現合理疑點，而控方將一直負有證明被控人須令人信服的舉證責任，這包括否定任何被指為合理辯解的責任。[70]
79. 從裁判官的表述[71]，他沒有弄錯條例所述的關乎法定辯解的處理。
80. 裁判官也交代了他作出裁定的理據，馮大律師在這方面的批評可見於上文第27 ‑ 29段。
81. 誠然，案中沒有關乎外科口罩和布質口罩的專家意見證供，不過，事情並非一定不可以據常識常理去判斷。本席同意，裁判官認為布質口罩比外科口罩構成更大程度的呼吸妨礙，這判斷缺乏穩固基礎。不過，裁判官於作出最終裁決時是有權顧及證據顯示的整體情況的。即使以上訴人患有哮喘來考慮，考慮了涉案整體情況，顧及雙方陳詞，裁判官裁定控方在毫無合理疑點下證明了上訴人提出的辯解不成立，本席雖然對裁判官的部份理據有所保留，但對他的最終裁斷沒有異議。
82. 就控罪三，本席也認為定罪穩妥，證據充份。
83. 基於上述理由，本席駁回兩項定罪上訴，維持定罪原判。
上訴人： 由何謝韋律師事務所轉聘馮振華大律師代表
答辯人： 由律政司檢控官徐倩姿代表
[1] 違反香港法例第245章《公安條例》第 18(1) 及 (3) 條。
[2] 違反根據香港法例第241章《緊急情況規例條例》訂立的第241K章《禁止蒙面規例》第 3(1)(a) 及 3(2) 條。
[3] 莫子聰先生。
[4] 取材自裁斷陳述書第19段，加以整理。
[5] 取材自裁斷陳述書第28和29段，加以整理。
[6] 取材自裁斷陳述書第37段，加以整理。
[7] 取材自裁斷陳述書第39段，加以整理。
[8] 裁斷陳述書第47和48段。
[9] 裁斷陳述書第51段。
[10] 裁斷陳述書第51段。
[11] 裁斷陳述書第53段。
[12] 裁斷陳述書第54段。
[13] 裁斷陳述書第55段。
[14] 裁斷陳述書第58段。
[15] 裁斷陳述書第59段。
[16] 裁斷陳述書第60段。
[17] 原審時，上訴人由曾學滔大律師代表。
[18] 證詞見上文第5 - 7段。
[19] 取材自裁斷陳述書第28和29段，加以整理。
[20] 取材自裁斷陳述書第32 - 35段，加以整理。
[21] 裁斷陳述書第36段。
[22] 原審主問謄本，上訴宗卷第304 ‑ 305頁。
[23] 上訴方盤問時的錄音謄本，上訴宗卷第300頁C - D。
[24] 上訴方盤問時的錄音謄本，上訴宗卷第323頁K - M。
[25] 上訴方盤問時的錄音謄本，上訴宗卷第325頁F - J、326頁N - R。
[26] 上訴方盤問時的錄音謄本，上訴宗卷第313頁F - M。
[27] 錄音謄本，上訴宗卷第351U至352B。
[28] 主問時的錄音謄本，上訴宗卷第284B - C。
[29] 盤問時的錄音謄本，上訴宗卷第315A - B。
[30] 盤問時的錄音謄本，上訴宗卷第315J - K。
[31] 盤問時的錄音謄本，上訴宗卷第321K - N。
[32] 證物P16。
[33] 證物P18。
[34] 在01:41:02時至01:41:09時。
[35] 在01:41:11時至01:41:15時。
[36] 上訴宗卷第188R - T頁。
[37] 主問時的錄音謄本，見上訴宗卷第315T - 316B頁。
[38] 上訴宗卷第198 - 234頁，相關衣物的照片是呈堂證物。
[39] 控罪 (三)。
[40] 見裁斷陳述書第58 - 60段。
[41] 證物D4號。
[42] 證物D4，上訴宗卷第253頁。
[43] 見裁斷陳述書第40 - 45段。
[44] 證物P15 (相片見P12(16))。
[45] 裁斷陳述書第40段，上文第32段。
[46] 見裁斷陳述書第43段。
[47] FACC 6 & 7/2021，[2021] HKCFA 37。
[48] 見判案書第78段。
[49] 見裁斷陳述書第51 - 53段。
[50] 參考香港特別行政區訴陳維揚HCMA 191/2010一案中高等法院原訟法庭法官張慧玲的判詞。
[51] 見上文第32段。
[52] 見上文第 32(4) 段。
[53] [2020] 1 HKLRD 1082。
[54] Zervos JA.
[55] (1893) 6 R 67。
[56] 見判詞第49段。
[57] 見上文第32段。
[58] 見上文第 32(5) 段。
[59] 見上文第 32(7) 段。
[60] 見證物P12號照片冊照片32。
[61] 原審聆訊謄本，上訴宗卷第305頁。
[62] [2012] 4 HKLRD 383。
[63] 上訴法庭法官麥偉德當時官階。
[64] McWalters J, as McWalters JA then was.
[65] (2020) 23 HKCFAR 220，FAMC 62/2019。
[66] 見註腳2。
[67] 即 “evidential burden”。
[68] (2008) 11 HKCFAR 91，FACC 6/2007。
[69] Ribeiro PJ。
[70] 見判詞第77段。判詞以英文撰寫，這並非官方譯本，原文是 “The obvious remedy in the present case is to read down section 24 in conjunction with section 14(4) so that they are understood as imposing an evidential burden instead of a persuasive burden. So read down, the accused would be required to raise the issue of reasonable excuse, supported by sufficient credible evidence to engender a reasonable doubt as to the prosecution’s case, but the prosecution would retain throughout the persuasive burden of proving non-compliance, encompassing a burden of negativing any purported reasonable excuse. Read in this way, the two sections would be consistent with the presumption of innocence and the validity of the section 14(4) offence would be preserved. It would accord with the intent, which may properly be attributed to the legislature, of arming the ICAC with appropriate investigative powers, backed by criminal sanctions, in a manner compatible with the Basic Law and the Bill of Rights.”
[71] 見上文第26段。
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