何海濱 訴 祥發運輸有限公司

HCLA41/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

勞資審裁處上訴案件2006年第41號

(原本案件編號：勞資審裁處申索2006年第709號)

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判案書

1. 本案的訴訟雙方是何海濱先生和祥發運輸有限公司，本席會直接稱他們為「何先生」和「祥發」，而避用「申索人」、「答辯人」、「被告人」、「上訴人」等名稱，以免混淆。

2. 何先生在勞資審裁處向祥發追討三筆款項，聲稱祥發在與他結束僱傭關係後須付予他：

(1)	代通知金；
(2)	年假薪酬(annual leave pay)；和
(3)	法定假日薪酬(statutory holiday pay)。

審裁官結果裁定祥發毋須支付第(1)項(代通知金)，但須支付第(2)項(年假薪酬)和第(3)項(法定假日薪酬)。何先生並沒有針對審裁官就第一項所作出的裁定提出上訴。

3. 祥發不服審裁官的判決，現提出上訴。代表祥發的黃士翔大律師早前已把上訴陳詞的綱要送交本席，當中清楚列出三項上訴理由，本席謹對黃大律師的協助表示謝意。

4. 第一項上訴理由針對審裁官所作出的關於祥發對何先生有控制權的裁定。審裁官的依據是何先生須到停車場等候分派工作；如果他不能上班，須事先通知公司；以及須按照祥發的指令運送貨櫃，不能拒絕接受工作等。黃大律師的最主要反駁理據來自祥發所傳召的第四位證人張環(譯音)女士的證供。在審訊謄本第 96頁第 N至R 段，張環女士指出何先生曾拒絕接受須通宵排隊的工作。然而，當何先生在審訊中作供時，祥發並沒向他指出他曾拒絕接受須通宵排隊的工作，而張環女士的說法亦並非直接向何先生提出。黃大律師在審訊中只是提及另一件涉及觀瀾的事件。

5. 事緣何先生承認自己曾拒絕接受工作，在審訊謄本第 16頁第 J至O 段，何先生提到當他正在按照祥發的工作指令運送貨櫃到廣州時，在途經寶安的時候接獲祥發急電的另一項指令，要他先處理另一項更逼切的工作，運送另一個貨櫃到觀瀾。結果，他拒絕接受這項新的工作指令。黃大律師辯稱這是一項重要證據，證明祥發對何先生並無控制權，但審裁官不知何故並沒有考慮這一點。

6. 本席認為，根據何先生的證供，祥發是在何先生正在執行一項公司的工作指令時突然要他執行另一項指令，這絕對是不合理的。何先生的酬勞是以他所運送的貨櫃的數目來計算的，如果他接受新的工作指令，便須把正在運送的貨櫃折返香港卸下，然後換上另一個貨櫃再由香港運往觀瀾，這過程會耗費很多時間，即使現在已增設另一條通道亦無補於事。這個新的工作指令對何先生是不公平的，是祥發對其僱員的一項不合理的要求。從審裁官接納何先生的證供這一點看來，他顯然認為何先生有理由拒絕接受這項指令。因此，本席認為不能因為何先生拒絕接受該工作指令而指他是自僱人士而非僱員。

7. 何先生在作供時指出曾有一次被公司的人在電話中責駡的經驗(見審訊謄本第 17頁第 B段)。如果何先生是自僱人士的話，則公司便沒理由駡他，因為他有權拒絕接受工作；除非公司視他為僱員，才可以責駡他。雖然張環女士曾作供說有些司機經常不返回公司，又不打電話報告行踪，以致公司找不到他們，但由於審裁官接納何先生的證供，所以並沒有直接處理張環女士的這一段供詞。假如何先生身為僱員而有上述行為，則屬犯了香港法例第 57章《僱傭條例》第 9條中所指的可即時解僱的嚴重錯失。不過，這並不是本案的爭論點，因此，法庭無需考慮上述由張環女士所提出的證供。

8. 本席認為，審裁官已仔細考慮所有證人的證供和其他證據，而得出的結論是何先生不可以拒絕接受工作。當然，根據何先生的證供，他曾由於公司的不合理要求而拒絕接受工作指令，更因此而遭祥發公司的人責駡，這清楚顯示他與祥發之間存在僱傭關係。

9. 第二項上訴理由涉及商業登記的問題。黃大律師提出，審裁官只是考慮何先生想成為僱員的意願；卻沒有考慮祥發的意願，是希望何先生以自僱人士的身分與公司訂立服務合約。事實上，本案的證據曾提到祥發要求何先生成立一家公司來處理工作和接收酬勞，而審裁官亦曾考慮這一點，不過，他最後認為祥發只是利用這個方法，來使何先生得不到《僱傭條例》所給予的僱員保障。這是本席在看過審裁官的判案理由書後的理解。證據顯示，何先生的意願是做僱員，但祥發對他說：「你須要成立一家公司，這樣我們才會給你工作。另外，我們會把工資以支票形式發給你的公司，而不會發給你本人。」然而，本席認為，何先生究竟是僱員還是自僱人士，不能單憑某一方的說法或甚至書面合約中所訂明的條件來決定，還須視乎實際的安排和運作怎樣，才能斷定何先生究竟屬僱員或是自僱人士身分。

10. 黃大律師強調，何先生確曾以自己的名字成立一家海濱運輸有限公司(他名叫何海濱)，而工作酬勞也是發放給這家公司的。然而，有一點是沒有爭議的，何先生在應徵的時候並沒有對祥發說：「我成立了一家海濱運輸有限公司，想和貴公司以合約形式合作，而不是當貴公司的僱員。」當時是祥發提出要求：「你須首先成立一家公司，如果你不懂得如何進行，我們會協助你，並替你拿商業登記。」審裁官在就上述情況作出多方面的考慮後，得出以下結論：何先生是僱員，不是自僱人士。

11. 黃大律師提出，審裁官在作出裁定前並沒考慮以下因素：

(1)	在訂立合約之前，祥發曾向何先生表明，祥發只會與公司而不會與私人訂立服務合約；
(2)	何先生同意祥發的條件和事實上成立了一家公司，以訂立服務合約；
(3)	何先生所獲得的利潤分賬比率較其他屬僱員身分的人為高，其他屬僱員身分的人只能獲得26%至27%的酬勞，而他卻可以獲得28%的酬勞；
(4)	有關合約是兩家公司(祥發和何先生的海濱運輸有限公司)基於各自的利益而訂立的商業協議。根據合約，祥發提供工具、客戶資料和佣金，而何先生則提供運輸服務；
(5)	根據合約，祥發發出的支票以何先生的公司為抬頭人。關於黃大律師的論據，本席想指出一點，根據何先生的證供，他在開始工作後一個月才獲得商業登記。

12. 黃大律師指出，根據《商業登記條例》(香港法例第 310章)第 5(2)條，何先生可以有一個月的時間進行商業登記的申請。然而，這項法例的目的只是容許申請商業登記的人士延遲登記，因此並不會影響審裁官的看法。審裁官認為，祥發和何先生在何先生的公司還未成立之前，便急不及待地開始工作關係，使他有理由相信雙方屬僱主和僱員的關係的可能性較高。換言之，祥發要求何先生申請商業登記成立公司，只是藉此逃避與何先生建立僱主和僱員的關係。然而，究竟祥發能否達到目的，須視乎實際的運作而定，而其中一項考慮因素便是先前所提到的控制權。

13. 證據清楚顯示，何先生並非自願地成立他的公司，只是無奈地、為取得工作而不得不答允僱主的要求。事實上，所有工具和客戶資料均由祥發提供，而何先生則只是以司機身分提供服務。關於利潤分配比率方面，26%或27%與28%的分別並不大。祥發的說法是僱員只能獲得27%的酬勞，如果肯自己成立公司的則可獲得28%的酬勞；但本席認為，這1%的差別不會影響審裁官的看法。當然，本席在處理本上訴時，只須決定審裁官有否犯法律上的錯誤，而毋須重新考慮整件案件的證據。不過，審訊謄本清楚顯示，何先生只是為了取得工作，才無奈地迎合祥發的意思成立自己的公司。

14. 最後談到第三項上訴理由。關於那28%的酬勞，祥發堅稱那是佣金，根據終審法院的一宗新近案例Lisbeth Enterprises Limited v. Mandy Luk，佣金不能被計入年假和法定假日的薪酬內。

15. 當然，本席知道在終審法院作出上述判決後，政府立即修訂條例，並提交立法會通過。經修訂的條例已於七月份生效，新法例規定可以把過去一年內的佣金收入視為工資的一部分，因此可以計入年假和法定假日的薪酬內。我們需要等待法庭將來在相關的案件中作出判決，才能明確知道這項修訂條例如何運作。新的判決相信會針對終審法院所裁定的計算方法。不過，由於本席現在所處理的是原訟法庭的法律程序，因此不宜就終審法院的判決發表任何意見。

16. 不管怎樣，問題的重點是，審裁官根據事實裁定那28%的酬勞不是佣金，理由有以下三點：

(1)	何先生並不是分享祥發的利潤，
(2)	那些酬勞並不是介紹費，
(3)	祥發即使收不到客戶的運費仍須支付何先生的酬勞。

本席認為，審裁官的裁定並沒犯任何法律上的錯誤。

17. 當然，即使酬勞不是介紹費，也不表示便一定不是佣金，但這一點並不是審裁官的唯一依據，他一共舉出三項理由來支持自己的裁定。本席認為，審裁官合理地裁定，那28%的酬勞是何先生的薪酬，因此不能與佣金混為一談。黃大律師所提出的三項上訴理由均不能成立，因此，本席駁回這項上訴。

法官與雙方討論有關訟費申請事宜

18. 祥發須把判定款項港幣 18,591.40 元連同利息於今天起計的七天之內存入法院，利息由2006 年8 月18 日起計算至款項存入法院之日。利息於不同的階段有不同的利率，祥發的律師會根據清單計算，而法院亦會加以核實。法院在收到款項之後，會即時通知何先生前來領取。換言之，法庭的命令是祥發須在七天內付予何先生判定款項連同利息。此外，祥發亦須支付在本聆訊所釐定的訟費，即一筆數額為1,000 元的訟費。