香港特別行政區 訴 陳志雲及另一人

DCCC 1214/2010

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2010年第1214號

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裁決理由書
(續審)

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引言

1.  本案被告人陳志雲、叢培崑和原先的第三被告人面對總共五項控罪，經審訊後本席裁定三人無罪，撤銷所有控罪，並下令律政司須向陳志雲和叢培崑支付訟費。

2.  律政司不服判決，針對本席就陳志雲和叢培崑的第一、二及三項控罪，以及關於訟費的判決，向上訴庭提出上訴。

3.  2012年11月21日，上訴庭推翻了本席的判決，並下令將案件發還本席就兩名被告人是否有「合理辯解」作出處理。根據上訴庭的指示[1]，本席須「考慮應否行使酌情權，容許陳和叢提出陳是有“合理辯解”收受涉案的112,000元的答辯理由」，以及「列出和該答辯理由有關的事實因素，並就該答辯理由是否成立作出裁決」。

4.  2012年12月18日，案件在本席面前提訊。聆訊中控辯三方的資深大律師均表示，在參考了審訊的錄音謄本之後，他們認為由於兩名被告人於原審時已表明會依賴有「合理辯解」作為辯護理由，所以沒有任何基礎促使本席需要就應否行使酌情權作出考慮。因此，各方同意本席只須直接就兩名被告人是否有「合理辯解」作出裁決，而無須考慮是否行使相關酌情權。

5.  此外，控辯三方提出他們就上訴庭在判詞中有否就證明「合理辯解」的舉證標準作出了定奪持有不同的立場。控方指，雖然上訴庭在判詞中引述了終審法院於HKSAR v NG Po On[2]案的相關段落，但上訴庭沒有在判詞中表示該原則是否應適用於《防止賄賂條例》（“條例”）第9條的控罪，亦沒有就此作出任何分析。而辯方則認為，上訴庭引述該段落的唯一理由是為了表達該法律原則也同樣適用於本案，所以上訴庭在其判詞中已然在該議題上作出了判決。

6.  因此，本席在是次「重審」或「續審」中，需要先判定上訴庭是否已就條例中「合理辯解」的舉證標準作出裁斷，然後再應用適當的舉證標準，去考慮兩名被告人是否有「合理辯解」。

7.  聆訊開始時，郭資深大律師主動地向本席表明，在本聆訊中控方不會爭議任何本席在原審時經已作出了的事實裁定和事實推定。而實際上，那些事實裁定和推定，都是建基於控方所提的證供的。該些證供，絕大部份在審訊時都是沒有爭議性的，所以可供挑戰的空間，根本有限。控方此立場十分明確，早在他們的書面陳詞中，已不能找到任何有關挑戰本席的事實裁定或事實推定的論點了。

8.  從上訴庭的判詞可見[3]，此案之所以需要發還本席處理，主要的原因是控辯雙方就審訊時有否足夠證據讓本席作出一些事實推定存有爭議，而上訴庭認為他們不能處理這「事實爭議」，所以發還本席處理：

“141 郭資深大律師指沒有證據或充分證據支持原審法官裁定無綫電視容許陳從奧海城收受酬勞或無綫電視有默許陳收受奧海城給予的酬勞，或陳不向上級申請批准的原因一定是他以為他沒有責任向上級申請批准或是他認為無此需要。

142 謝、黃兩位資深大律師不但反對郭資深大律師的看法，更認為有關證據較原審法官在其裁決書所闡述的為多，而原審法官只是就有關環節作出簡短分析，故沒有將全部有關證據列出。

143 本庭不能在目前階段處理該些事實爭議，故必需將案件發還原審法官由他再根據本庭的指示繼續審理本案。”

9.  然而，控方卻在本席面前表明，包括在以上上訴庭判詞節錄第141段中所提及的事實推定，他們都沒有爭議。而他們現在爭議的，只是在該些事實推定之下，是否能構成「合理辯解」。

10.  當然，控方能夠及早放棄無謂的爭議，是有助於減省不必要的聆訊時間，避免浪費資源。但是，倘若控方能夠在上訴庭面前便表明此立場，加上向上訴庭表達清楚辯方其實在原審時並沒有放棄依賴「合理辯解」為抗辯理由，那麼，本案便可能不用發還區域法院處理了。

11.  謝資深大律師於回應控方的書面陳詞中也指出，控方是在最後階段更改了他們的立場，就「合理辯解」提出了多個法律觀點，而幾乎完全沒有觸及原審時出現的證據，與他們在上訴時所作出的投訴有「天淵之別」，一反當天於上訴庭時所提出的立場。謝資深大律師指，控方在今次聆訊的陳詞根本不是上訴庭所要求的，是超越了續審的原意，立場前後飄忽不定，不公平及具誤導性。

12.  謝資深大律師亦提出，控方現在所表達就「合理辯解」的一些法律見解，從來都沒有在上訴庭席前提出過，而因為上訴庭沒有推翻本席有關被告人有「合理辯解」的裁定，所以本席不能在此聆訊中接納控方新的法律觀點。

13.  本席同意，控方處理本案的手法並不理想，立場經常搖擺不定。但是，正如本席在提訊時和正式聆訊時指出，雖然上訴庭沒有在判詞中直接說明推翻了本席就是否有「合理辯解」的裁定，但若然上訴庭沒有推翻了此裁定，便不可能撤銷本席的無罪裁定了。此外，上訴庭亦於判詞第146段指示本席須就「該答辯理由是否成立作出裁決」，所以，上訴庭是必然已經推翻了本席的相關裁定，不然本席便不能在同一議題再作裁定了。

14.  因此，本席向謝資深大律師指出，由於本席的該裁定已被上訴庭推翻，所以本席在今次聆訊中在考慮「合理辯解」此議題時是可以重新考慮所有證據和法律原則的。

舉證標準

15.  三位資深大律師都花了相當篇幅就上訴庭是否已判定辯方證明「合理辯解」時須達至的的舉證標準，以及本席應採納的舉證標準，作出陳述。

16.  但是，在控方表明了不爭議本席所作出的事實推定之下，這些議題其實已經失去了重要性。因為舉證標準只相關於證據的質素能否支持某些裁定，而並不影響在達至了該些事實裁定之後，該些事實能否構成辯護理由。

17.  換句話說，在考慮是否有足夠證據證明一些事實裁定和推定，作為基礎，用以支持陳志雲有「合理辯解」這辯護理由的時候，本席須考慮以甚麼舉證標準來評估相關證據。但是，若本席應用了該標準來評估了相關證據之後，認定了該些證據為事實，並以它們為基礎作出推定，考慮該些事實是否構成「合理辯解」這問題時，本席所作的測試，便只應是一個合理明事的人，是否會認為那是「合理辯解」，而無須再應用任何的舉證標準了。

18.  上訴庭的相關判詞如下：

‘131 本庭要處理的餘下問題是陳是否有“合理辯解”收受利益。《防止賄賂條例》第24條列明“以具…合理辯解為免責辯護的舉證責任在於被控人”。根據控辯雙方同意的立場，原審時，辯方原本並沒有提出“合理辯解”作為答辯理由，更遑論提出證據以履行其舉證責任。事實上，答辯人都沒有作供亦沒有傳召證人為他們作供。

132 終審法院在HKSAR v NG Po On(2008) 11 HKCFAR 91案，有詳盡處理上述第24條是否會因為違反“無罪推論”而屬違憲的問題。本庭無需要列出終審法院的處理方法及其詳細論據，而只需列出其裁決書第4項要點：

“本院採用補救性詮釋，將第24條連同第14(4)條的意思限制為施加‘提出證據’責任而非‘須令人信服’的舉證責任。按照這個解釋，提出合理辯解的被控人將被要求提供充分且可信的證據，以令控方案情出現合理疑點，而控方將一直負有證明被控人不遵從通知書的‘須令人信服’的舉證責任，這包括否定任何被指為合理辯解的責任。”’

19.  終審法院在NG Po On一案中，就條例第24 條採用了補救性詮釋，把辯方的舉證標準降低，但同時表明，條例之下的不同控罪，因為它們有不同的獨特性，有關該案針對條例第14(4) 條對條例第24條的詮釋，不能直接適用於其他控罪的相關條例：

“It should be emphasized that in this appeal, the Court is concerned with s 24 exclusively as read in conjunction with, and affecting the meaning of, s 14(4). Section 24 is also relevant to other provisions in the Ordinance, such as SS 4, 5, 6, 7, 8 and 9 which create offences incorporating an element of “reasonable excuse”. Its interaction with such other provisions raises separate considerations which fall outside the scope of this judgment.[4]”

20.  因此，若上訴庭決定在本案判詞中就條例第9條的罪行考慮同一課題，很難想像上訴庭會不依照終審法院的意思，就同樣的原則是否適用於條例第9條而作出考慮和分析。若上訴庭經已就此課題作出考慮或分析，他們也不可能會於判詞中隻字不提。

21.  辯方向本席陳述，各方確有在上訴聆訊時探討過此課題，亦有向上訴庭提供了一些相關的案例以作參考，其中還包括了原訟法庭貝珊法官於陳達忠[5]一案的判決。謝資深大律師和黃資深大律師更指上訴庭法官於聆訊中曾表達同意辯方的立場，在應用條例第24條於條例第9條時，同樣應該採用相同的補救性詮釋[6]。

22.  本席認為，如果上訴庭有意在判詞中就此重要問題作出判決，他們必然會清楚寫出該判決，而不會選擇在有意無意之間作出。至於上訴庭法官有否於聆訊中表達他們的看法，並不影響上訴庭是否已然就該議題作出了判決，最重要的，還是要參考判詞本身的用語如何。

23.  上訴庭在判詞中引述NG Po On一案的用意可以有很多可能性，包括可能是用以提醒本席須於續審時考慮相關問題，本席亦無須在此多作揣測。但是，若本席接受辯方的說法，指上訴庭引述該段落的用意是就該議題作出判決的話，那麼便須接納上訴庭是以如此輕率的方法就一個重要的議題作出判決。這種說法，絕難令人信服。

24.  本席認為，上訴庭並沒有於判詞中就應否於本案對條例第24條採用補救性詮釋將辯方的舉證標準降低，作出判決。

25.  如先前所述，因應控方現在的立場，是否須降低證明「合理辯解」的舉證標準已不甚重要，而由本席以下的判詞可見，這實際上亦不會影響得到本席最後達至的結論。但為求完整起見，本席也在此就該議題作出判決。

26.  其實貝珊法官已於陳達忠一案中就相同的議題作出了分析和判決。在考慮了終審法院於NG Po On一案的判詞後，貝珊法官認為條例第9條不是附帶罪行，與條例第 14(4) 條的情況不同；再加上考慮到條例第9條的搜證困難，是有足夠的理由去將相關抗辯理由的舉證責任加諸於被告人身上的。

27.  雖然原訟法庭的判決對於本席並沒有約束力，但是仍然是有高度的說服力的。在沒有有力的理據支持之下，本席看不到有理由須於本案偏離貝珊法官的判定。

28.  本席裁定，辯方在本案中就「合理辯解」的舉證標準屬須令人信服的舉證責任，亦即是被告人需要於相對可能性之下，證明他們有「合理辯解」。

事實裁定及推定

29.  本席在原審判詞中已說明本案並非一般的貪污舞弊案件。控方沒有指稱陳志雲藉職權以謀取報酬，或是因此而給予任何人利益、優待或方便。就相關控罪而言，控方所指陳志雲所做錯的或沒有做到的，是沒有根據僱傭合約向上級申請接受外間工作和收取他工作所得的報酬而已。而當中亦沒有指稱陳志雲有任何不誠實的地方。

30.  雖然條例第9條也著意打擊僱員收取秘密回佣，但在本案中，控方也不能爭議的是，陳志雲根本沒有刻意隱瞞他接受了外間工作和收取了報酬。而實際上，他也沒有任何需要隱瞞此事的必要。因此，本席不認為陳志雲收取的112,000元，可以說得上是甚麼的秘密回佣，或是秘密報酬。

31.  陳志雲接受奧海城邀請演出「志雲飯局舞台版」此事一直是公開的，而奧海城亦是經過一般程序，即是經過他的經理人公司（“思潮”）以接洽他的。節目製作過程中，牽涉了無綫的不同部門，而節目亦在跨部門高層會議中作過討論，最後於無綫播出。這在在顯示，從來都沒有人認為這可以是甚麼秘密，或企圖將此事隱瞞。

32.  有關收取報酬方面，正如本席於原審判詞中指出，根本上沒有人會認為陳志雲演出這「志雲飯局舞台版」是會不收取酬勞的。無綫和奧海城的理解是，合約金額130萬元並不包括無綫須保證陳志雲演出該節目，而亦因此而需要奧海城自行去邀請他演出。試問在這商業交易之中，這除了是代表陳志雲的演出費用要由奧海城一方負責之外，還可以是代表甚麼？倘若有任何一方認為陳志雲會答充免費演出，為何沒有人提出不如直接由無綫方面作出邀請，而用不著那麼費時失事，要奧海城經思潮聯絡陳志雲？再者，思潮是一間經理人公司，試問又怎能期望它會免費為奧海城提供服務？

33.  由此可見，陳志雲收取報酬此事根本不可能是秘密。難道陳志雲會期望，這些人所共知的事實，必定不會傳到李寶安的耳中，而故意不向李寶安報告或作出申請？相比於陳志雲的收入和過往他就外間工作收取的酬金，112,000元並不是特別高的數目，又有甚麼理由，陳志雲需要冒險在這情況之下刻意隱瞞李寶安？

34.  2008年6月至2010年1月期間，陳志雲曾參與過20多次的外間工作，有18次收取了報酬，而當中有9次是知會了他的直屬上司[7]的（或如控方所指，有向上級申請的）。2009年4月的一次，他收取了總共410,000 元以演出「志雲飯局」舞台版[8]，他的上司陳禎祥也是沒有表示反對的。

35.  李寶安於2009年10月和11月，處理過陳志雲的兩項外間工作通知或申請。10月的一項是陳志雲通知李寶安他會收取104,000元於某保險公司的內部聚會中演講，李寶安當時給予陳志雲的回覆是簡單的：“I think your semi-honorarium work can help to inspire a lot of young people.  We respect and endorse this private activity outside office hours” ，而並沒有對活動詳情或交易細節表示興趣。11月的一項是通知李寶安他會於未來兩年免費擔任一些社會企業的工職，李寶安在回覆中更表示多謝他的通知和表示對他參與這些活動的支持[9]。

36.  其實，早於2008年開始，陳志雲接受外間工作的通知或申請，已沒有依照無綫內部的正式程序批核。根據無綫的內部指引，相關的批核文件是必須送到人事部存檔的，而不論是陳禎祥或是李寶安，都從來沒有把類似的文件送往人事部存檔。可想而知，雙方對於這所謂接受外間工作的批核，一直都不是怎麼的認真處理。

37.  陳志雲接受外間工作和就工作收取報酬，他的上司（包括李寶安）是從來沒有表示過反對的。就為奧海城和無綫演出「志雲飯局舞台版」而言，對於無綫來說，只會是有益而無害，又會有甚麼理由，陳志雲需要刻意隱瞞？

38.  雖然李寶安曾經在作供時說若當時陳志雲向他申請他也不會答應。但是，他卻沒有提出任何合理理由支持他的假設。本席認為，李寶安這說法完全是有違常理和不合邏輯的，在原審時連控方也沒有認真依賴。再者，本席亦看不到有任何理據支持，陳志雲於當時便能預測到，在對無綫有益而無害的情況之下，李寶安會單單在這次反對他的演出和收取報酬，而因而需要刻意向李寶安隱瞞此事。

39. 本席曾在這次聆訊中邀請郭資深大律師協助尋找任何指向陳志雲刻意隱瞞的證據。郭資深大律師卻只能向本席提出，陳志雲沒有主動地向他自己的秘書提及替奧海城演出「志雲飯局舞台版」此事，而他的秘書要經由無綫方面向她提及才知道他參與此節目。郭資深大律師說這可顯示陳志雲有意隱瞞。本席相信無需在此道出此說法的邏輯謬誤，既然陳志雲不介意讓無綫知道他的參與，又何以要隱瞞他自己的秘書呢？本席提出此節，只是希望反映出控方指控陳志雲刻意隱瞞無綫或李寶安此說法在證據上之薄弱。

40.  正如本席於上述第7段所言，本席的這些事實裁定，不僅是有充份的證據支持，而且相關的事實推定，更是無可抗拒的推定。無論以‘提出證據’責任或‘須令人信服’的舉證責任而言，本席都確信這些為事實的真相。

合理辯解

41.  以下是郭資深大律師就陳志雲是否有合理辯解的書面陳述：

“16. 控方陳述辯方所依賴的證供不構成對控罪的開脫，因此無論辯方有提出證據的責任或有須令人信服的責任，第一被告人是沒有合理辯解。

17. 首先，第一被告人的主觀認為他沒有責任向上級申請批准或他沒有此須要只是他沒向主事人索取許可的理由，不是收取利益的理由。法庭要考慮的是他有沒有合理辯解收取利益，不是有沒有合理辯解不去問主事人。控方亦認為這些不去問主事人的理由亦只是第一被告人的主觀思想，不能通過合理人士的客觀標準。（Hurstanger Ltd v Wilson [2007] 1 WLR 2351）

18. 縱使法庭從上述第13段[10]的證供推斷法庭早前於裁決書第59段所述為事實，這也不能構成合理辯解。法庭早前依賴該些事實裁定第一被告人有其主事人的許可或默許。上訴法庭在其案件呈述判案書中第87至90段及94段已裁定不構成法例所述的合法權限。控方陳述同樣的事實必不能構成合理辯解，否則便會與立法機關的意願相違背。用上述第11段[11]的步驟，控方認為辯方所依賴為合法辯解的事實其實是指向合法權限，若這些事實不足以構成合法權限（R v Kelly 73 CCC (3d) 385），怎可說以該些事實為基礎的辯解合理。

19. 況且，法庭早前於裁決書第59段涉及無綫電視容許第一被告人收取酬勞之裁斷已被上訴法庭推翻[12]，餘下的事實裁斷極其量只可說無綫電視有可能知道奧海城會提出給予第一被告人酬勞，但這不等同第一被告人收取該酬勞在合理人事的標準會被視為可接受。第一被告人有責任向上級申報外間工作及收取酬勞，在這情況下，合理人士怎會認為是次在沒有申報的基礎下收取奧海城的酬勞是可接受？控方在此再重提上述第4段[13]所陳述的立法機關的原意。控方認為一旦控方能證明一個代理人收受利益作為他曾作出與主事人業務有關的作為已構成受賄及應受懲處，在合理人士眼中不可能接受除非有非常特殊的原因，例如將行賄者繩之於法。”

42.  首先，郭資深大律師是指法庭在考慮是否有「合理辯解」的時候，應該考慮的只是被告人是否有合理辯解去收受利益，而不是考慮是否有合理辯解不向主事人申請許可或其他因素。這說法其實只是演譯了條例第9條的字面意思而已。

43.  但是，當一名被告人需要依賴「合理辯解」為辯護理由時，他所收取的報酬必然是沒有得到主事人根據條例第9(4) 條的許可的，不然他也無須抗辯。本席認為，在考慮是否有「合理辯解」時，為何被告人沒有得到主事人的許可也是一個主要的考慮因素。但當然，這亦絕不是唯一的考慮因素，要視乎個別情況而定。

44.  根據郭資深大律師的陳述，在本控罪之下能夠成為「合理辯解」的情況極之罕有，只能包括如“誠實但錯誤地認為經已獲得了根據條例第9(4) 條的主事人許可”；或是“受賄是為了將行賄者繩之於法”等情況。

45.  但其實以第一個例子來說，本身已經超越了郭資深大律師自己所提的對「合理辯解」的狹窄詮釋了。

46.  本席認為，郭資深大律師就「合理辯解」的詮釋過於狹窄。本席不排除在某些情況之下，將其他干犯罪行的人士繩之於法可能是唯一的「合理辯解」，如一般的為收取賄賂而濫用職權，向付款人提供利益的案件，便是例子。因為在該些情況之下，除了為了將付款人繩之於法這理由之外，被告人根本上難以提出其他情況他可以是誠實地相信他是理應收受該些報酬的。

47.  根據上訴庭對條例第9條條文的詮釋，罪行的覆蓋範圍十分廣闊。所以在同一控罪之下，不同案件是可以有截然不同的案情的。而甚麼能夠成為在某件案件之下的「合理辯解」，便要視乎該個案的案情而定了。

48.  於HKSAR v Adams Secuforce (International) Ltd.[14] 一案，原訟法庭阮雲道法官認為在考慮是否有「合理辯解」時應採納以下步驟：

(1) 檢視和認定作為抗辯的「合理辯解」；

(2) 裁定該辯解是否真實；及

(3) 評定該辯解是否合理。

49.  而在評定該辯解是否合理時，法庭須採用社會大眾的客觀標準去考慮一名合理人士，會否認為該辯解是一個合理辯解。

50.  謝資深大律師在書面陳詞中引用本席於原審判詞中所作出的推定，並認定為陳志雲作為抗辯的合理辯解：

“(1) 無綫知道及容許奧海城接觸陳志雲，而無綫是不會天真地認為奧海城無須向陳志雲支付分文便能成功邀請得到他。換句話說是容許陳志雲從奧海城處收取酬勞的；及

(2) 沒有任何理由存在陳志雲會懷疑無綫是會不批准他收受金錢；陳志雲不向上級申請批准，原因是他以為沒有責任提出申請，或是他認為無此需要。”

51.  有關支持這些推定的證據，已於上文列出並作分析，在此不再重覆。無論如何，控方亦已表明對該些事實推定不存爭議。

52.  黃資深大律師指這些「合理辯解」同樣適用於第二被告人叢培崑。黃資深大律師於陳詞中舉出HKSAR v Peter Norman Elliott 一案作為例子，指出在條例第9條之下，上述理由可以構成「合理辯解」：

“在HKSAR v Peter Norman Elliott, CACC 126/2003一案中被告人由於做了一些與其主事人業務有關的作為而從第三者收取報酬，而被告人亦沒有向主事人告知或取得其同意，但被告人的辯護理由是這宗與第三者的交易是被告人與該第三者早於被告人受僱於其主事人之前已經同意的交易，所以被告人相信他縱然沒有主事人的同意他仍然是應得的，所以構成合理辯解。上訴庭指出原審法官正確地否定了事實上該辯護理由是真的，但上訴庭亦進一步指出若然被告人是真誠地相信雖然僱主沒有表示同意，但被告人是理應得到該報酬的話，這是可以構成合理辯解的。上訴庭又說就算被告人沒有依足規定索取主事人的同意，這亦不一定等同被告人有不誠實，亦即不應該將被告人用一個完美的人的準則去衡量。”

53.  雖然本席不認為在該案判詞中上訴庭有直接表達若然被告人是真誠地相信雖然僱主沒有表示同意，但被告人是理應得到該報酬的話，這是可以構成合理辯解的，但是因為在考慮被告人是否能夠證明他確實是存有此信念的過程中，上訴庭似乎已假設了該些理由一經證實的話，是可以成為合理辯解的。所以，本席認為黃資深大律師的陳詞是能正確反映上訴庭在該案的看法的。

54.  黃資深大律師上述陳詞中的最後一句，即「上訴庭又說就算被告人沒有依足規定索取主事人的同意，這亦不一定等同被告人有不誠實，亦即不應該將被告人用一個完美的人的準則去衡量。」，是加入了麥偉德資深大律師（現為原訟法庭麥偉德法官）於其著作Bribery and Corruption Law in Hong Kong[15]中的評論的。而本席同意這正是上訴庭在Peter Norman Elliott 一案中想要表達的其中一項原則。

55.  麥偉德資深大律師在書中有另外一些觀察[16]：

“Reasonable excuse provides for a broader range of conduct to be brought within the defence. In covering a wider range of exempting circumstances it acts as a means of ameliorating the narrowness of the lawful authority limb of the defence. As was said by Kirby J in Taikato at page 353:

Exactly what “excuse” is and whether, if accepted, it constitutes a “reasonable excuse”…requires a consideration of a wider range of facts than is relevant to the ascertainment of the lawful purpose…

For this very reason it will usually be an impossible task for any court to say definitely what conduct will amount to a reasonable excuse. More often it will be easier for the court to say what is not a reasonable excuse.”

56.  陳志雲從奧海城處收取的112,000元，是他替奧海城演出「志雲飯局舞台版」的報酬。以數額來說，這不能說是一個不合理的數目。而該節目是奧海城和無綫合作的，他的答允演出，只會對無綫有利而無害，所以他接受這項工作，亦絕無不合理的地方。

57.  從過往陳志雲與上級就外間工作的溝通模式可見，至少自2008年開始，陳志雲一方已經採用了知會上級的方式，而並非申請。雖然本席判定於合約上陳志雲仍然是有責任向上級申請的，但是誠如辯方所指，他的僱傭合約或任何其他無綫的內部文件都沒有寫明作為總經理的他應該向何人申請。陳禎祥和李寶安在收到那些外間工作的“知會” 時，不但沒有要求陳志雲作出較正式的申請，他們還以同樣非正式的用詞和語調回覆，沒有用上類似“批准” 的這些字眼，又從來沒有將陳志雲的通知或申請交付人事部存檔。

58.  由2009年5月開始，有7次收費的外間工作，陳志雲都是沒有知會上級的。這些外間工作，包括出席名店的新店開幕，銀行、保險、和汽車公司的慶祝活動等，無綫和他的上級都是很容易可以從傳媒等各方面得知的。難以想像的是，倘若無綫是要求陳志雲每次接受外間工作都申請批准的話，會讓這種情況一直發生，而不向陳志雲表示反對或關注。

59.  這次的演出之所以與以前的外間工作有所不同，是因為有無綫的參與其中，而亦是因為這個原因，上訴庭認為陳志雲的行為墮進了條例第9條的範圍之內。但是，從現實的角度去考慮，任何人也不能否定的是，相較於以往陳志雲的外間工作，這次替奧海城演出，只會有更多的理由令無綫去支持陳志雲的參予，而證據上亦沒有任何理由去促使無綫反對。那麼，難道是要要求陳志雲突然醒覺，一改以往的模式，提出所謂符合條例的許可申請，才算合理？才不會干犯刑事罪行？

60.  在這背景之下，又在無綫默許了，或是知道但沒有提出反對的情況之下，陳志雲收取了報酬替奧海城演出「志雲飯局舞台版」，又有甚麼不合理的地方？正如上文第52段所述，法庭不應用一個完美的人的準則去衡量被告人的行為。本席認為，採用社會上的客觀標準，陳志雲收取了報酬替奧海城演出「志雲飯局舞台版」而沒有向無綫申請，是有合理辯解的。

61.  郭資深大律師引用上訴庭於本案的判詞中的第87至90段以及94段，指出由於得到無綫“默許” 本身不能構成條例第9(4) 條的抗辯理由，所以必然不足以構成「合法權限」，否則便會有違條例的立法原意了。郭資深大律師引伸，同樣地，無綫的“默許” 本身必不能構成「合理辯解」，否則這也是會有違立法原意。

62.  上訴庭判詞第93及94段引述如下：

“93. 《防止賄賂條例》第9條列出三種理由作為收受利益的答辯理由，即“合法權限”、“合理辯理”和“許可”。從目的而言，立法者列出以上三種不同的答辯理由，該三種理由應該是有所不同。“合法權限”的確實義意不容易完全掌握，而其引發的不同問題可參考Bribery & Corruption Law in Hong Kong（Ian McWalters SC, Lexis Nexis）一書第282至287頁的分析。本庭認為《防止賄賂條例》所指的“合法權限”是指法律所賦予的權力，有別於主事人給予的“許可”。但由於雙方都沒有在這議題向法庭作出足夠陳述，而郭資深大律師亦同意“許可”可以是“合法權限”的一種，本庭會以該基礎處理這議題。

94. 誠如上文所述，即使陳有取得無綫電視的“許可”或“默許”收受112,000元，該“許可”或“默許”是在陳沒有作出足夠披露下而取得，亦是無綫電視在沒有知悉全部有關情況下作出，故不具效力。再者，《防止賄賂條例》第9(4)和(5)條只承認某些符合法律要求為有效的“許可”。陳希望依賴的“許可”，即使存在，亦不符合法例的要求。假若法庭認可法律不承認為有效的“許可”，作為“合法權限”的答辯理由，會和立法者的立法目的有抵觸。”

63.  至於同樣理由是否適用於「合理辯解」，上訴庭於第140段有以下表述：

“140. 本庭的上述觀察亦可能對“合理辯解”的答辯理由適用，但本庭認為無需要亦不宜在目前階段就這議題作出裁決。”

64.  本席不認為應該簡單地理解上訴庭的意見為“默許” 必然不能成為「合理辯解」。有關「許可」、「合法權限」和「合理辯解」之間的關係，上訴庭在判詞第93段中曾提出應參考Bribery & Corruption Law in Hong Kong一書的分析。麥偉德資深大律師於書中第284頁引述了原訟法庭韋毅志法官於HKSAR v Yan Pak-cheung[17] 一案的說話：

“In HKSAR v Yan Pak-cheung [2009] 2 HKLRD 82 Wright J said that while section 9(4) might be an instance of lawful authority, the effect of the subsection is to create a specific defence to conduct which otherwise would be criminal in nature. He said that this specific defence did not qualify the defence of lawful authority or reasonable excuse.”

65.  而有關「合理辯解」方面，本席已於上文第55段中引述了麥偉德資深大律師的意見。正如書中所指，「合理辯解」的涵蓋面比「合法權限」廣闊，用以彌補「合法權限」作為辯護理由的不足。

66.  本席認為，上訴庭所表達的，是被告人不能單單依靠他已經得到了主事人的“默許” ，便足以證明他有「合法權限」或「合理辯解」。但是，就「合理辯解」來說，上訴庭沒有說明在考慮被告人是否有「合理辯解」這議題時，是不能考慮主事人已經給予了默許這一環節的。

67.  舉例來說，雖然被告人得到了主事人的默許去收受利益，但若被告人不誠實地及刻意地向主事人隱瞞了他和付款人的某些關係，這便可能不能成為「合理辯解」了。

68.  本席了解到，上訴庭在考慮無綫的默許是否能夠符合條例第9(4) 條許可的要求時，關注到陳志雲沒有就他的收取報酬作出足夠的披露。

69.  在甚麼情況之下主事人才算是獲得了足夠的資料，來決定是否給予許可，麥偉德資深大律師在書中考慮了控方所依賴的Hurstanger Ltd. v Wilson[18]一案以及Bowstead & Reynolds on Agency[19]一書的相關內容，然後指出[20]：

“Adequate though this may be as a starting point it is hardly likely to be sufficient for the purposes of the criminal law. There is an enormous range of principal agent relationships but throughout them all it will be necessary for the agent to show that he provided the principal with sufficient information to enable the principal to realize that he, the agent was seeking his principal’s consent for he, the agent, to do acts involving him in a potential conflict with the interests of his principal and for his principal to know the full extent of that conflict of interest.”

70.  本席十分同意麥偉德資深大律師的看法。甚麼才算得上是足夠的披露，要視乎情況而定，而最重要的，是主事人是否有足夠的資料，去看清楚代理人的行為有否與主事人產生利益衝突，以及衡量清楚該利益衝突的程度，來決定是否容許代理人作出該行為。若雙方是完全沒有利益衝突的，一些看似重要的資料，如酬金的數額等，便可能會失卻了它的重要性了。

71.  以本案來說，陳志雲收取奧海城的報酬演出「志雲飯局舞台版」，與無綫是完全沒有利益衝突的，其實可以說得上是有共同利益。如上文分析，作為其中一個主辦單位，無綫不能說它不知道奧海城會邀請陳志雲演出該節目，而奧海城是會給予報酬的。就酬金方面，因為陳志雲與無綫之間沒有經理人合約，陳志雲利用工餘時間賺取酬勞，無綫是無權從中抽取分文，或過問數額的。再者，若無綫是有興趣知道酬金的數目而詢問陳志雲或奧海城的話，亦沒有理由相信他們是會拒絕提供的。

72.  當然，若果法庭認為披露是足夠的話，便可能已經符合了條例第9(4) 條的要求，而構成獲得許可的抗辯理由，而無需進而考慮是否有「合理辯解」了。但是，若法庭認為沒有足夠的披露以符合條例第9(4) 條的要求，本席認為，這卻並不代表一定便不能存在「合理辯解」。

結論

73.  在本案中，本席考慮到的，不單只是陳志雲已經得到了無綫的默許，而是陳志雲收取報酬替奧海城演出「志雲飯局舞台版」的整個背景，包括雙方過往就外間工作的處理方法與態度，雙方是否存在利益衝突，陳志雲沒有主動向上級申請的原因等，正如上文所提及的所有證據與分析一樣。

74.  無綫和奧海城的合作是正當交易，奧海城和思潮及陳志雲的合作也是正當交易。陳志雲在整件事中沒有任何不誠實的地方或其他不當的意圖，亦沒有對任何人刻意隱瞞。無綫的上上下下也知道陳志雲會參與演出，而陳志雲的演出對無綫只會有利而無害，他的演出和收取報酬更與無綫沒有任何利益衝突，完全沒有理由，無綫會反對他收取報酬而演出。

75.  從這些事實，加上如前文分析所得出的結論，是陳志雲當時必定是，或起碼較有可能是，誠實地認為他是有權為他的演出，向奧海城收取該112,000元的報酬，而無必要向無綫申請許可的。

76.  從控方書面陳詞第19段可見，控方所持的一個主要理據，是因為合約上陳志雲有責任向上級申請，所以合理人士不會認為他不申請是合理的。這亦正正是本席於前文提及過的，陳志雲唯一做錯的，是沒有嚴格地根據僱傭合約處理他的外間工作。但是，本席須強調的，是陳志雲現在所面對的，是一項十分嚴重的刑事控罪，而並非民事索償。

77.  根據上訴庭的判決，條例第9(1)條的覆蓋範圍十分之闊，就算沒有不當意圖的僱員，也很容易會誤墮法網。條例中所提供的辯護理由，尤其是「合理辯解」，是用以防止因為控罪條文太廣範而可能造成的不公，所以在演譯上不能過於狹窄。本席不相信，條例第9條的立法原意，是希望在如本案的情況之下，仍然將一個人入罪。

78.  本席認為，依賴控方所提的證據，已足以證明陳志雲就收取報酬替奧海城演出「志雲飯局舞台版」，是有條例第9(1)(a) 條之下的「合理辯解」的。

79.  關於第二被告人叢培崑，控方的立場是除非本席裁定陳志雲有合理辯解而該合理辯解是陳志雲錯誤地以為他已得到了無綫符合條例第9(4) 條的許可，否則任何其他的「合理辯解」均一樣適用於叢培崑。而黃資深大律師則指出，除了陳志雲的「合理辯解」一樣適用於他之外，叢培崑的立場是若法庭裁定陳志雲沒有「合理辯解」，他便都也是沒有「合理辯解」。因此，雙方均沒有要求本席就叢培崑的案件就是否有「合理辯解」作出獨立考慮。

80.  本席認為，陳志雲的「合理辯解」同樣適用於叢培崑。

81.  本席裁定，第一及第二被告人就第一、二及三項控罪罪名不成立。所有控罪撤銷。