香港特別行政區 訴 鄧卓泓

CACC 224/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2010年第224號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2010年第18號）

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判案書

上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.  2010年6月7日，申請人鄧卓泓在高等法院暫委法官李瀚良席前遭陪審團一致裁定強姦罪罪名成立後被判入獄6年半。

2.  申請人不服定罪及判刑，現提出申請，要求獲准就定罪及判刑上訴。

控方案情及證據

3.  受害人有一名叫阿欣的好朋友，而申請人是阿欣的男朋友。案發時受害人受僱於中串科技公司(“中串”)。2009年8月21至24日，“中串”在會展中心舉辦展覽會，並在展覽會完畢後在灣仔區舉行慶功宴。透過阿欣的介紹，申請人負責替“中串”搬運展品和器材。根據受害人的證供，當天晚上約10時，她和同事在慶功宴期間，申請人致電她表示“未食飯”，並在SMS提及食飯地點。結果受害人先和申請人晚飯後，在得到“中串”經理的同意，和申請人一起，再和“中串”的員工在卡拉OK飲酒唱歌。期間受害人飲了10 多杯酒，包括威士忌和啤酒。凌晨4時多，申請人表示會負責送受害人返家，但卻故意駛往自己的居所附近，並取去受害人的手袋。但受害人當時表示有酒意及要去洗手間，加上眼瞓，申請人提議受害人上其家，並表示家中有人，故一定不會“搞她”。因此，受害人同意在申請人家中過夜。

4.  受害人指她睡覺期間，申請人曾兩次錫她或撫摸她。受害人拒絕，推開申請人並表示會告訴申請人的女朋友阿欣，申請人承諾不會再做。當受害人表示想離開時，申請人遊說她留下，並表示他很快就會出外返工，結果受害人繼續睡覺。

5.  控方指在清晨時份，申請人進入受害人睡覺的房間，用手大力捉住受害人雙腳，及按着她的大髀，強姦了她，並在她身上射精。受害人指自己曾嘗試推開申請人，但不成功。事後受害人立刻離開申請人的居所，並在同日，即2009年8月25日早上約9時30分，向朋友黃先生講述申請人強姦她一事，但受害人並沒有立刻報警。

6.  2009年8月26日傍晚，受害人的男朋友無意間發現她身上有瘀痕並因此追問她，結果受害人向男朋友述及遭申請人強姦一事。而兩人在2009年8月27日到屯門警署報案，導致申請人被拘捕。

7.  醫生檢驗受害人時，發現她兩隻大髀都有瘀痕，和她指曾和人掙扎的說法吻合，亦有醫生表明瘀痕是手指用力壓落所做成的。

8.  根據黃先生的證供，2009年8月25日早上約9時30分，受害人向他投訴畀人“搞”，亦有說出詳情，而黃先生建議她去報警。但受害人表示不希望家人及男朋友知悉事件，故希望考慮清楚才決定是否報警。黃先生亦表示受害人向他投訴時，聲音好像很驚﹑受困擾，更想哭泣。

9.  有證據顯示，在2009年8月25日，受害人和申請人有多個短訊通話。該些短訊通話詳列如下：

來自	致電	時間	內容
	亞宏	24/8/2009 20:55:09	搬完打俾我。
亞宏		24/8/2009 21:53:29	好肚餓:‘(
	亞宏	25/8/2009 10:07:01	如果你擔心依件事會比亞欣知，咁你放心，我唔會再搵你地。咁你滿意啦！我唸唔到有咩同你講，係我自己信錯人。你應該開心啦！
亞宏		25/8/2009 10:15:22	對唔住！這不是我想要的結果…但我不是玩的，我知你唔會接受我，你根本就沒有鐘意我
	亞宏	25/8/2009 10:24:49	我不會相信你，你跟本就是一個出來玩的人，這些事你也不是第一次吧。而且你係我好朋友的男朋友，你覺得很好玩嗎？
亞宏		25/8/2009 10:40:46	昨晚是我兩年來過得最開心的一晚，多謝你！這是她不能給我的，我會永遠記住你
	亞宏	25/8/2009 10:47:09	那恭喜你，昨晚是我第一次背叛男朋友，是我第一次這麼不願意，我也多謝你！
亞宏		25/8/2009 10:50:24	我知我而家講咩你都唔會信我…我只希望作不要為這個人傷心…你不值得你流眼淚
亞宏		25/8/2009 16:56:50	個頭重有冇痛呀？好返d未？

10.  受害人指在8月25日返回家中後，睡到傍晚，並由黃先生陪同去找醫生，但不成功，後來改去藥房買“事後丸”食。晚上，受害人在男朋友家中過夜，並和他性交。2009 年8月26日晚上，在男朋友追問下，受害人才向他道出事件經過。當時受害人的男朋友問她是否遭人毆打，或遭人侵犯，而受害人指因為被男朋友追問得“犀利”才向他說出情況，並“喊得很犀利”。最後兩人決定報警求助。

11.  “中串”經理同意申請人有和受害人有出席卡拉OK。期間受害人有喝酒，但根據其觀察喝酒不多，“尚算清醒”。“中串”經理亦表示他不准申請人喝酒，因為“中串”的器材仍在他的車上。“中串”經理亦表示申請人和受害人在卡拉OK表現像普通朋友，並無任何親熱行為。

12.  資料顯示申請人在2009年8月27日遭“中串”解僱。

答辯理由

13.  申請人同意有和受害人性交，但表示是在她同意下進行。申請人表示透過其女朋友阿欣認識了受害人兩年多，並成為好朋友。

14.  作供時，申請人表示在2009年8月24日晚上替“中串”搬器材後，受害人極力約他去卡拉OK消遣。申請人表示原本對受害人沒有好感，但在卡拉OK期間開始對她有好感。

15.  申請人表示在卡拉OK時已和受害人拖手及攬腰，其後他更邀請受害人返家“一齊瞓”，而受害人亦答應。申請人指返家途中，兩人在貨車上已有親熱行為，而返家後兩人做愛期間，受害人更有主動要求轉姿勢。性交後，雙方再一睡覺數小時後，受害人才離開。盤問受害人時，申請人的大律師向受害人指出，兩人性交時，申請人先在上，但不久受害人轉為在申請人上面。申請人的大律師指受害人更說過「呢啲叫做“觀音坐蓮”」，用來描述她當時的姿勢。

16.  申請人表示，由始至終，受害人都清醒。他強調兩人一直有親熱舉動。申請人力稱受害人同意和他一起返家“一齊瞓”。申請人指之前受害人向他表示和男朋友口角，而他亦因此向受害人建議返家一起睡。在盤問下，申請人指他和受害人性交期間，受害人確有轉換姿勢，由在下改成在上。申請人更同意受害人向他表示“呢招就係觀音坐蓮喇”。申請人甚至表示他不覺得受害人的用詞奇怪，原因是大家當時正在享受。當主控官對申請人指證他揑造受害人有說過“呢招就係觀音坐蓮”時，申請人明確表示“不同意”。

17.  申請人更同意在主問時，他沒有說出這事，原因是他覺得“觀音坐蓮”比較難聽，亦帶侮辱性，所以就沒有提及，同時申請人亦表示他的做法是為了想保護受害人。

原審法官向陪審團的引導

18.  原審法官就案件的事實及有關法律向陪審團詳細述及。就事件發生後，受害人和申請人的短訊通話，原審法官表示兩個人充滿怨憤。原審法官強調受害人有說過“係我自己信錯人”﹑“是我第一次這麼不願意”。原審法官要陪審團考慮受害人的說話是否和她自願和申請人性交的說法吻合。但原審法官沒有提及在“是我第一次這麼不願意”的短訊通話同時出現的“昨晚是我第一次背叛男朋友”說話。

19.  就申請人在主問時，沒有提到受害人在性交過程有說過“呢招就係觀音坐蓮”，而其解釋是因為想保護受害人一事，主審法官向陪審團提出根據申請人的指稱，受害人說謊誣陷申請人，為何申請人仍想保護她呢。

20.  就案件的爭議點，即受害人是否不同意和申請人性交，而申請人是否知道受害人不同意和他性交，及刑事案件的舉證責任和標準，原審法官對陪審團亦有作出詳細引導，但原審法官並沒有就申請人是否真誠但錯誤地相信受害人同意性交一點向陪審團作出指引。

上訴理由

21.  代表申請人的錢純武大律師提出三點上訴理由。第一點和原審時代表申請人的胡錦勳大律師處理案件的手法有關，另外兩點則是針對原審法官向陪審團的引導。

22.  錢大律師指胡大律師盤問受害人提出了一些申請人沒有指示的事實，即受害人有說過“呢招就係觀音坐蓮”。錢大律師指出申請人自辯時沒有說出上述案情，並因此就事件回應控方大律師的盤問時表現受到批評。錢大律師強調該事件會影響其證供的可信性。錢大律師認為胡大律師的表現不當。

23.  就原審法官的指引，錢大律師指就受害人是否同意性交一事，原審法官沒有指出陪審團必須考慮的是申請人主觀上是否知道受害人是不同意，或是罔顧受害人是否同意，而在考慮這個問題上，他們如果覺得申請人的證供是足以令到他們有疑點，則他們即使不相信申請人，仍須判申請人無罪。就上述問題，錢大律師強調原審法官沒有向陪審團表明受害人事後曾在SMS中說過“昨晚是我第一次背叛男朋友”。錢大律師的立場是受害人的說話和申請人是否真誠但錯誤地相信受害人同意性交一事有關，因此原審法官不應不向陪審團提出受害人說過的該句話。

24.  就申請人指他在沒有指示下，向受害人提出“呢招就係觀音坐蓮”一事，胡大律師有以誓章作出回應，亦有出庭就事件作供。胡大律師力稱他是按申請人的明確指示向受害人提出該說法，雖然申請人的指示沒有書面記錄。

25.  胡大律師明確指出申請人是在和他第二次開會時首先提出，在性行為期間，受害人曾轉換性交姿勢，即女在上男在下。當時，受害人還說出“試試觀音坐蓮”。胡大律師力稱他能清楚記得申請人給他的指示。

26.  胡大律師說明，事後，申請人沒有就他處理案件的方法作出投訴或指責，亦沒有表示要上訴。但他卻有向申請人表明，假若申請人不滿審訊結果，他可以另聘高明提出上訴。

27.  申請人向本庭作供時，亦重申他沒有向胡大律師說過受害人有用“觀音坐蓮”一詞，但他同意並沒有當場或在審訊過程中向胡大律師查詢或投訴，原因是他很緊張亦很亂。申請人更改稱在和受害人性交過程，受害人有轉換姿勢，但沒有說過“觀音坐蓮”等說話。這說法和原審時申請人的說法完全不同。申請人的解釋亦是他當時非常緊張亦很亂，故不知如何處理一些突發事件。

28.  就上述事件，錢大律師的立場是法庭可以追究申請人原審時發假誓一事，但不應處理上訴時，不理會申請人的說法。錢大律師力稱客觀證據支持申請人的立場。

討論

29.  原審時申請人的立場是明確的。他指受害人在性行為期間，有轉換姿勢，女上男下，而更向他表明“這就是觀音坐蓮”。申請人的說法可能是要顯示受害人是一名開放主動的女性，以強化他指受害人是自願和他性交的立場。

30.  申請人在原審時的立場是在主問時，他未有作出上述指控，並非是受害人沒有說過該句話，而只是他認為該句話具侮辱性而他亦是為了保護受害人，故沒有在主問提及。

31.  “觀音坐蓮”的指稱是明確，亦是特殊的。假若申請人沒有向胡大律師提及該事，很難想像胡大律師能憑空想像，作出一些說法，而該憑空想像的說法卻和申請人原審時的立場吻合。申請人的說法不具任何說服力。

32.  本庭聆聽過申請人和胡大律師的證供後，否定申請人的說法。胡大律師沒有動機在未得申請人的指示下，向受害人作出和“觀音坐蓮”有關的指控。本庭認為胡大律師是按申請人的指示而對受害人作出有關的提問。申請人指自己原審時的證供並非真確，只是為了符合和胡大律師的說法而在宣誓下說出一些沒有發生過的事。申請人的說法不具說服力，實非是相當可信的證據。本庭沒有基礎接納他在誓章提出的新證據。

33.  無論如何，作供自辯時，申請人有責任將全部真相向法庭和盤托出，不能有任何隱瞞。假若受害人真的有說過“觀音坐蓮”等說話，申請人必需道出，不能因有其他動機而作隱瞞。假若受害人沒有說過，申請人亦不能因為任何其他理由而指受害人有說過。申請人以在原審時作供時，因亂和緊張，所以發假誓，作為上訴理由。此上訴理由沒有基礎支持，法庭不能亦不會接受。

34.  再者，申請人的證供遭批評，並非因為他主問有說過/沒有說過“觀音坐蓮”等說話，而是他解釋為何不說出事實的原因。誠如原審法官指出，申請人一方面指受害人說謊誣告他，另一方面又說他想保護受害人。申請人的立場及說法都不具說服力，本庭不接納。

35.  以本案的背景而言，“觀音坐蓮”一事根本不構成任何可爭拗的上訴理由。申請人向胡大律師的指控亦不成立。

36.  本案的爭議只是受害人是否同意和申請人性交，而申請人是否知道受害人不同意，或罔顧她是否同意。申請人的答辯理由是由始至終受害人都是同意和他性交。而在性交過程，受害人的行為更屬主動。陪審團要解決的議題是十分簡單的。

37.  原審法官多次提醒陪審團如他們不肯定申請人有罪，他們要判他無罪。

38.  原審法官亦有向陪審團作出以下指引：

“就算你哋全部唔接納被告人嘅證據，唔等於被告人有罪，因為你哋應該考慮控方嘅證據，你哋應該考慮控方嘅證據是否足夠令你哋肯定被告人有罪。”

“性交嘅時候，(受害人)係咪同意…性交嘅時候，被告人係咪知道(受害人)唔同意，…究竟被告人知唔知…”

“究竟(受害人)同被告人性交時，佢係咪同意，即係話佢同意抑或唔同意，你哋要解決呢個問題；然後第二個主要嘅爭議，就係被告人知唔知(受害人)係唔同意同佢性交…”

“如果大家認為(受害人)可能係同意性交嘅，又或者你哋認為被告人所講嘅嘢係真嘅，或者可能係真嘅，咁呢個強姦罪就唔成立。如果你哋肯定(受害人)係唔同意性交嘅，咁你哋就要繼而考慮被告人係咪知道(受害人)唔同意。如果你哋亦都肯定被告人知道(受害人)係唔同意嘅話，咁呢個強姦罪就應該成立，…記住，…縱然你哋唔相信，完全唔相信被告人，唔等於佢有罪，一定要考慮控方嘅證據，睇下係咪可以令到你哋肯定被告人犯左強姦罪。”

39.  在一件高等法院審理的刑事案件，主審法官向陪審團的指引是否合適及公正，要視乎案件的性質及控辯雙方的爭議而定。雖然受害人因為疲憊及要去洗手間，而願意到申請人家中過夜，這不表示她願意和申請人性交。本庭不能忽視申請人的女朋友和受害人是好朋友，而申請人亦承諾不會“搞她”。受害人信賴申請人，到他家中過夜。本庭亦不能忽視申請人強行和受害人性交前，已有兩次試圖向受害人作出不軌行為，而兩次受害人都明確拒絕申請人的行為。但申請人卻在清晨時分，進入受害人睡覺的房間，在受害人反抗下使用武力，和她性交。申請人則指受害人由始至終都是清醒的，她更是一直都同意和申請人性交而在性交過程中更採取主動。本庭認為以本案的背景，受害人的行為不會令申請人相信受害人不反對和她性交。案件根本不涉及申請人可能主觀上不知道受害人不同意或罔顧受害人是否同意等議題。

40.  陪審團聽取過受害人和申請人就事件的經過作出南轅北轍的描述。陪審團認定受害人不同意和申請人性交，否定申請人的說法。以本案的事實而言，申請人真誠但錯誤地認為受害人不反對和他性交根本不會發生。申請人的說法是受害人不單同意和他性交，更在性交過程採取主動，包括轉換姿勢等。本庭同意代表答辯人署理助理刑事檢控專員萬德豪的陳述。根據R v Adkins [2000] 2 All ER 185案確立的原則，原審法官無需指引陪審團考慮申請人真誠但錯誤相信受害人同意和他性交。

41.  原審法官已經明確向陪審團解釋案件的爭議點。原審法官向陪審團表明假若申請人的說法是真的或可能是真的，他們要判申請人無罪。原審法官亦向陪審團表明，即使他們完全不信申請人的說法，他們仍不能因此而裁定他有罪，而必需考慮控方的證據是否足以令他們肯定被告人有罪。

42.  當然，原審法官亦有向陪審團說明假若他們不肯定申請人是否有罪或有合理疑點，他們亦應該判申請人無罪。

43.  本庭認為就本案的背景及和案發經過有關的爭議點而言，原審法官的指引是足夠的，基本上亦是合適及公正的。但本庭對原審法官就事後受害人和申請人的短訊內容的指引，則感到不安。

44.  申請人和受害人在2009年8月24日至25日的短訊記錄，是以同意事實向法庭呈交。

45.  指引陪審團及援引該些短訊記錄時，原審法官表明“…我諗大家好熟喇，因為控辯雙方律師睇過好多次喇，尤其是嗰個短訊嗰個表喇。就呢份同意事實，…你哋一定要接受，因為控辯雙方係建基喺呢個同意事實裡面嗰啲事實係去作出即係呢個論點”。但原審法官屢次強調對申請人不利的部份，包括“係我自己信錯人”﹑“是我第一次這麼不願意”等部份，卻沒有提過差不多同時出現及可能被視為對申請人有利的部份，即“昨晚是我第一次背叛男朋友”。既然受害人不同意和申請人性交，為何她會表示有背叛男朋友呢。

46.  當然作供時，受害人被問及她為何會說“昨晚是我第一次背叛男朋友”時，她說過“我同我男朋友不嬲好好，我冇做過啲咁嘅事囉”，受害人可能認為到另一男子家中過夜，或即使遭人強姦，亦屬背叛男朋友。該說話的確實意思需要陪審團根據案件的全部證據作出他們認為適當的詮釋。

47.  在高等法院刑事案件的審理過程，主審法官和陪審團扮演不同角色。主審法官不應篡奪陪審團的職權，過份影響陪審團應作出的事實裁決。主審法官更應以公平合理的方法協助陪審團作出決定，包括將對被告人有利和不利的證據向他闡述，而不應一面倒地偏幫一方。本庭要覆述主審本庭在香港特別行政區訴朱志華[2010] 4 HKLRD 675案中列出主審法官向陪審團作出總結講辭時應有的權力和要負的責任，包括：

“(a)  法官不可剝奪陪審團為事實方面的唯一裁斷者的職權，因此法官在總結講辭中的用語和評論不應使人覺得法官正在指示陪審團接納他自己對事實的看法。

(b)   法官在總結講辭中的用的語言和評論，不應使人覺得法官正在替控方作另一次陳詞。

(c)  在受制於上述(a)和(b)下，法官有權在總結講辭中對控辯雙方的案情和證據作出合理、中肯和公平的解釋、分析和評論。這將有助陪審團達致裁決。

(d)  一旦出現違反上述(a)或(b)的情況，則即使法官在總結講辭中曾有循例叮囑或指示陪審團他們是事實方面的唯一裁斷者，或他們須自行就事實作出判斷及裁決，又或他們若不贊同法官的意見便無需接納該等意見等，也不足以彌補總結講辭的不當。”

48.  本庭認為原審法官在引導陪審團時完全不提受害人說過的“昨晚是我第一次背叛男朋友”，而只是強調她另外說過的“是我第一次那麼不願意”及“係我自己信錯人”的做法有值得商榷之處，導致合理的旁觀者認為原審法官的做法不完全公平。

49.  但錢大律師並沒有以上述事件為單獨的上訴理由，指審訊不公平。錢大律師只是說受害人說過“昨晚是我第一次背叛男朋友”和申請人是否真誠但錯誤相信受害人同意性交有關而原審法官理應向陪審團提出。本庭已裁定申請人真誠但錯誤相信受害人同意性交議題，以本案的案情及爭議點而言，不會出現。原審法官沒有就該議題向陪審團作出指引不會對申請人做成不公。因此原審法官沒有向陪審團提及受害人在短訊說過“昨晚是我第一次背叛男朋友”對事件亦沒有任何實質影響。

50.  原審法官有表明當他向陪審團複述證據時，不會複述全部證據，他提醒陪審團他們必須考慮全部主要證據，即使法官和大律師都沒有提及該些證據。當然，受害人和申請人的短訊記錄，是以同意案情向陪審團全部顯示。

51.  陪審團考慮證據時，必然會將同意事實列出的短訊，包括受害人發出的“那恭喜你，昨晚是我第一次背叛男朋友，是我第一次這麼不願意。我也多謝你”的確實意思和後果考慮，根據案件全部證據，達到他們認為合適的結論。

52.  本庭認為雙方性交前後的行為，包括性交後的通訊和案件引發的議題有關。原審法官指陪審團應該考慮雙方當日的行為是正確的。而原審法官沒有向陪審團明確指出受害人有在短訊內說過“昨晚是我第一次背叛男朋友”，在本案並沒有任何實質影響，更不會導致不公或不當的裁決。

53.  本庭經詳細考慮過整體案情及控辯雙方的陳述後，對陪審團裁定申請人罪名成立，本庭不覺有任何不穩妥之處。本庭駁回申請人就定罪的上訴許可申請。

判刑

54.  原審法官以兩點加刑因素，(一)申請人有用暴力對待受害人；及(二)申請人強姦受害人時沒有使用安全套為理由，將量刑基準定為6年半，並以沒有其他減刑理由判申請人入獄6年半。

55.  錢大律師指6年半的量刑基準明顯過重。他援引香港特別行政區訴戴宜男[2006] 1 HKLRD 408案及HKSAR v Lau Chin Yu [2007] 1 HKC 104案支持其立場。

56.  每件案件的案情及背景都不盡相同，以強姦罪行而言，其他案件的判刑重要性不大。

57.  受害人明顯是信賴申請人故答應返回其家中過夜。申請人卻借機強姦受害人，期間更對她施行暴力。申請人嚴重破壞了受害人對他的信任。

58.  原審法官列出了兩項加重罪責因素。原審法官的做法是有根據的。但本庭同意錢大律師的立場，指本案並非是同類案件中較嚴重的一宗。申請人和受害人認識，更屬朋友。申請人明顯是利用受害人對他的信賴，借機侵犯受害人。但受害人自願要求到申請人家中過夜，可能令申請人禁不住引誘而犯案。雖然申請人和受害人性交時，沒有用安全套，但雙方性交，維時甚短。申請人更沒有對受害人具侮辱性或虐待性的行為。申請人有使用武力，但屬極為輕微，亦沒有對受害人身體造成真正傷害。

59.  本庭認為以本案的背景而言，原審法官判處申請人的6年半監禁刑期屬明顯過重。本庭認為5年半的刑期已足以反映申請人所犯罪行的嚴重性。

60.  本庭駁回申請人就定罪的申請，但批準他就判刑的申請。本庭視申請人的上訴許可申請為正式上訴，並裁定他上訴得直。

61.  本庭將申請人的刑期由6年半減至5年半。