香港特別行政區 訴 羅志偉

HCMA 199/2023

[2024] HKCFI 1263

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件編號2023年第199號

（原粉嶺裁判法院刑事案件2022年第1211號）

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判 案 書

1.  上訴人經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122（1）條。上訴人被判處監禁18個月。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。上訴人現撤銷判刑上訴，只針對定罪作出上訴。

控方案情

2.  控方案情如答辯人扼要地指出，控方第一證人女童X在案發時年約3歲7個月至4歲，曾就本案進行兩次錄影會面紀錄，相隔約四個多月，當時女童分別只4歲3個月及4歲7個月大。在第一次錄影會面，女童X稱呼媽媽的男朋友為叔叔，但當被問到家中有否發生一些事情令她不開心，她表示沒有，亦搖頭表示身體沒有不適或「痛痛」。

3.  但在第二次錄影會面時，女童X形容了叔叔的外表。他在海典軒家中站在她的床邊「篤」她的「pat pat」，令她感到痛楚，她要求叔叔停止，但對方沒有理會，也示範叔叔用右手食指來「篤」她。雖然女童X說被「篤pat pat」，但她示範是持續指著她的下體（見證物P2C，謄本85、89、91、107及231項）而非臀部後方肛門的位置。而女童X也確認當時她並沒有穿著尿片。而女童X亦在兩段案發前約七個月的生活片段中，除了認出自己及媽媽外，亦認出另一名在片中出現的男子是媽媽的男朋友，而媽媽只有一位男朋友。

4.  控方第二證人（PW2）是女童X的祖母。她作供指出，在2022年1月8日至1月18日期間，她與女童X因新冠疫情在酒店隔離。期間，女童X向她提議玩「插pat pat」遊戲，並拉開自己的面褲和內褲，然後用右手食指插向自己的下體。祖母立即制止女童，並問她為何這樣做。女童X便回答是媽媽的男朋友經常與她這樣玩。PW2在隔離令完結後翌日報警。

5.  PW2回想起在2021年8至9月間，每個周末家庭聚會後，她都會為女童X洗澡。她發現女童X每一次在碰到溫水後都會哭著表示疼痛及不肯浸浴。PW2檢查女童X的陰唇及陰核，往往發現均有異常的紅腫，亦有為女童X塗藥。該情況持續至10月，再沒有那麼頻密。女童X的媽媽在11月28日起正式離開家庭後，PW2便再沒有發現女童X的下體有類似情況。PW2也曾問過女童X的媽媽有關女童X下體紅腫一事，但她只是冷漠地指出，只是由於穿著尿片所造成。

6.  控方第三證人（PW3）是女童X的爸爸。他作供指出，在2020年9月10日發現上訴人曾躲藏在豐景園舊居家中，他亦有翻查閉路電視錄影。此外，在2021年4月搬家期間，PW3在海典軒的大堂曾遇見上訴人拖著女童X的媽媽和女童X。

辯方案情

7.  上訴人選擇不作供，沒有傳召任何其他證人。

裁判官的裁斷

8.  裁判官就女童X的證供而言，留意到她在第一次會面時明顯地是較為緊張，對於開放式的問題亦有困難作出回應。但到第二次會面時，她整體上是平靜多了，可以自主地回答問題，並清楚道出被侵犯的細節，以及作出示範。即使顧及本案女童X的父母離異和婆媳不和的背景，裁判官經考慮女童X的整體證供後，認為並無人為因素可讓女童表現得如此自如，清楚道出侵犯細節，表示由頭到尾是一致的。裁判官得悉女童X在語言表達遲緩上有問題，但期間已接受治療，相信女童X已有理想進展。第二次錄影會面時，已成長至更可表達自己的階段，肯定她的證供沒有被捏造的風險，接納她的證供。

9.  至於X在列隊認人手續中認出一名戲子為侵犯她的人，裁判官認為她是在驚恐、陌生、混亂的環境下致未能成功辨認上訴人，這並非她的錯。而由於她未有在審訊前作出辨認，裁判官不批准控方以上訴人的照片（P4，即閉路電視片段P7的截圖），讓女童X企圖作出辨認，只准許控方問女童X在閉路電視片段中出現的是甚麼人。結果，女童X在片段中認出端麵的男子正是媽媽的男朋友。而女童亦指媽媽只有一位男朋友，也能描述出他的外貌。

10.  裁判官亦指出，雖然女童X曾多次指被叔叔用手指「篤 pat pat」，但她作示範時，是持續地指著自己的下體，而非臀部後方肛門位置。因此，裁判官認為她泛指下體及肛門為「pat pat」是可理解的，並裁定她被侵犯的位置是下體。至於PW2的證供，裁判官同意她的觀察，亦支持女童X曾遭插下體的說法。裁判官裁定PW2是誠實、可靠的證人。裁判官亦認為PW3的證供主要是確認太太男朋友的身分，他在列隊認人手續中認出上訴人。因此，裁定上訴人猥褻侵犯罪罪名成立。

上訴理由及答辯人的回應

11.  上訴人提出六項完備上訴理由。

上訴理由一

12.  裁判官沒有就女童X在第一次錄影會面未有作出任何指控被侵犯給予充分的比重。關大律師在陳詞當中指出，女童 X的兩次錄影會面有著關鍵證供前後不一致的情況。首次會面表明沒有事情會令她不開心，也表示身體沒有不適及疼痛，但第二次會面竟詳細描述被侵犯的經過。關大律師認為裁判官沒有充分考慮兩次會面期間X父母離異、婆媳不和和爭拗等問題。

13.  關大律師亦進一步指出，裁判官錯誤及沒有證據基礎下認為女童X是在治療後有理想進展，致使第二次會面是女童X已成長至較可更好表達自己的階段。但案中根本並無證供女童X曾在何時及怎樣接受相關治療。關大律師亦指，兩次會面中，女童X稱呼媽媽的男朋友為叔叔，但在片段P7中卻同意以哥哥稱呼對方，但是是媽媽叫X這樣稱呼的。而首次會面，X更說不會與叔叔一齊食飯，但片段P7卻是X跟男子及媽媽吃飯等等。

14.  答辯人回應主要指出，裁判官經詳細觀察兩次會面後，認為女童已發展至較為鎮定及更能理解回應問題的階段，這方面根本毋須專家證供。期間，她確實曾接受過語言治療。至於怎樣稱呼上訴人，是叔叔或哥哥並非關鍵重點。而她由始至終都說是媽媽的男朋友侵犯她。至於一起食飯與否，亦只是枝節上的分歧，不影響女童X的證供的可信性或可靠性。

上訴理由二

15.  裁判官沒有就X在認人手續中認出另一人給予足夠的比重。關大律師陳詞指出，女童X在認人初段似乎有點驚慌，但在末段經社工陪同下已表現平靜。X既然曾近距離見過侵犯她的叔叔，即使上訴人和戲子在認人手續時均戴上浴帽和披上毛氈等，根本無礙X可認出侵犯她的人。尤其在認人手續前，祖母曾給予P4（即片段P7的截圖）給她看，但女童X卻仍不能認出上訴人。

上訴理由三

16.  裁判官錯誤地容許控方在庭上向X展示片段來辨認上訴人。關大律師指出，在審訊中，控方向X播放2段生活片段，在案發前約10個月前而亦並非在涉案單位拍攝，但片段中只有三名人士，一名男子出現。關大律師引述R v Hoang Duc Hoa and others [1997] HKLRD 12特別指出，在庭上辨認時，若只是首次作出辨認，必須有好的原因才可進行，尤其是在X作供已明顯知悉到庭的目的是指證媽咪的男朋友。因此，在上訴人未有在正式認人手續中認出被告後，反而在庭上才作首次辨認，這對上訴人極為不公平。

17.  關大律師亦引述審訊中控方不當的提問（上訴宗卷第298頁）：

問	有聲，係咪啊？咁睇咗兩條片段呢，記唔記得喺嗰間屋係邊度嚟㗎？係咪你以前住過定點㗎？
	…
問	哦，明白。咁你片段裡面見到有幾多個人呀？
答	三個。
問	三個。有冇一個係你嚟㗎？
答	有。

18.  他亦嘗試問：「嗱，妳見到嗰個媽媽嘅男朋友，同今日……」，但裁判官已即時拒絕讓控方繼續發問問題，但既然控方已說出「同今日」，這已令審訊不能公平進行。

19.  其次是在關鍵議題上亦作出極為引導性的問題（上訴宗卷第300頁）：

問	嗱，係喺海典軒住嘅時候，見過媽媽嘅男朋友，係咪？
答	係。
問	係咪就係頭先錄影片段顯示攞面出嚟嗰個呀？
Mr Wong	Leading，leading
答	係。
問	係咪呀？
答	係。
問	係得一個嘅啫，係咪呀？
答	得一個。

20.  上訴方指出，這樣提問對上訴人已造成嚴重不公，裁判官應該將這方面的辨認證供剔除而不作考慮。

21.  關大律師亦進一步指出，即使裁判官最終只容許開放式問題來問女童X片段中是甚麼人，這根本與庭上辨認無異，目的只為引導女童指出媽咪的男朋友，但這卻並非確實辨認（recognition）的情況，更指裁判官沒有適當地給予Turnbull指引，容許給予片段中作辨認，這與相簿辨認無異，這顯然在證供價值上的價值為低，亦損害上訴人的權利，而高於其證供的價值。

22.  就上訴理由二及三，答辯人回應指出，裁判官在其裁斷陳述書中已直接批評相關列隊認人手續中的做法，包括各人均戴上藍色浴帽、戴同一款眼鏡、坐下並用毛氈從頸部覆蓋全身，只露出面部。X當時已表示「很驚」，及多次指出「全部都戴眼鏡」。當時女童只4歲9個月，裁判官明言女童X是在驚恐、陌生及混亂的環境下才未能認出上訴人。在此情況下，裁判官才容許控方讓女童觀看生活片段，但拒絕問及當中男子是否侵犯她的人。這完全已保障了上訴人的權利。況且，這方面辨認的證供及基礎亦如裁判官所裁定的無疑是記得（recognize）媽媽男朋友的情況。即使控方曾嘗試提及「同今日……」，裁判官已立即阻止。因此，這辨認的證供沒有對上訴人造成任何不公。

上訴理由四

23.  裁判官沒有妥善處理X祖母及X證供上的矛盾，與及祖母口供與庭上證供的分歧，這包括祖母在庭上曾示範X如何形容被插的情況，即右手豎起食指插向兩腿中間和用手指磨自己屙尿的位置，以及X曾說被插時感到疼痛，但在其證人證供中，均從沒有所提及。況且，這與X在第二次會見紀錄指稱被叔叔篤pat pat亦互相矛盾。

24.  答辯人回應指出，其實祖母在覆問時亦已解釋插下體證供已包含了「篤pat pat」。至於篤pat pat與指插下體的分別，裁判官亦已詳盡分析，以女童X的年紀來說，其持續的示範更為準確。

上訴理由五

25.  上訴方指出，裁判官錯誤使用X向祖母說篤pat pat遊戲的證供來支持X的證供。尤其，裁判官明言，本案沒有新近投訴的證供，卻提及這方面的證供可予女童口供上作重要支持。

上訴理由六

26.  裁判官錯誤倚賴X陰部紅腫來支持她的證供。裁判官考慮祖母對X的觀察時，錯誤運用「作為一位母親」的觀察，認為紅腫必然支持控罪，排除可能是其他疼痛，如尿疹或皮膚炎等症狀等等。既然沒有醫學上的證據，不能以司法認知或異常紅腫來作出推斷X曾被篤pat pat的說法。況且，證供上篤pat pat與第二次會面紀錄時，X似乎已能了解大小便不同的位置。尤其，在謄本84至96項：

84	問	篤，係咪呀？哦，因為戴咗口罩，唔係好清楚，篤妳「pat pat」，係咪呀？唔。Patpat --考下妳先，pat pat即係邊個位？
85	答	呢度。
86	問	哦，呢度。呢度平時用嚟做咩嘢㗎？
87	答	屙屎。
88	問	屙屎屎，係咪呀？咁我又考下你喇，屙尿尿又喺邊度㗎？
89	答	呢度。
90	問	呀，又係呢度喎，咁屙屎屎平時喺邊個位㗎？
91	答	喺呢個位。
92	問	係嘞，喺後呢個位個囉喎。嗱，我講畀你聽，屙屎屎呢喺後面pat pat，好唔好？屙尿尿呢就係前面，你啱啱篤嗰個位，咁我想問下你嘞，你話誒媽媽嘅男朋友篤你，究竟係屙尿尿嗰度定係屙屎屎嗰度？
93	答	屙屎屎嗰度。
94	問	屙屎屎嗰度，即係後面呢度囉噃，係咪？

27.  祖母有關這方面的證供：

問	妹妹當時有冇示範兩體--兩腿中間邊個位置？
答	佢係話插pat pat位置
問	插個pat pat位？
答	係嘞
問	當時有冇用手指做嗰個動作㗎？因為你啱啱一路講就 ...
答	佢咁樣囉，咁樣，係嘞，咁樣。我就問佢點解玩呢啲，...
	...
問	係，你話見到個妹妹用隻食指插咗落自己，我用下體屙屎嗰度呀，你話？
答	係，係，係。

因此，祖母描述了X向她作出「篤pat pat」的動作，是把手指插入肛門內，而非陰部。因此，裁判官作出這項裁定涉及陰部是錯誤的，亦直接影響了她就X陰部紅腫方面的裁決。況且，沒有證供顯示X從何時開始沒有穿著尿片。而X陰部紅腫與否，亦與被侵犯更無直接及必然的關係。因此，上述裁判官的裁斷並不正確。

28.  就上訴理由五及六，答辯人指出裁判官已明言本案沒有新近投訴的證供，亦只會考慮女童X口中道出的案情細節。裁判官亦指出，法律上已沒有要求性罪行案件必須有其他證據支持投訴人的證供，但因投訴人年紀很小，該些其他證據還是需要的。裁判官是在這背景下再次考慮祖母的證供，尤其就女童X曾提出玩「篤pat pat」及發現她陰部異常紅腫，給予了女童X口供上重要的支持。裁判官亦沒有以此作為新近投訴的證據。

29.  至於女童X被侵犯的身體部位究竟是下體還是肛門，裁判官已詳細交代了，尤其考慮到X在錄影會面中持續的示範。至於女童X下體有紅腫，以及沒有穿著尿片的證供，並非在於下體紅腫與女童被侵犯有必然的邏輯關係，而是女童X下體紅腫的情況一直持續至2021年10月，只是沒有那麼頻密。而直至2021年11月28日，祖母再沒有發現女童X下體有紅腫的情況，而那天正是女童X的媽媽離開家庭的日子，女童X及PW3亦搬到PW2家中一起居住。這個時間上的巧合，裁判官倚賴作為支持女童X的證供是正確的。

本席的考慮

30.  根據新近終審法院案件香港特別行政區 對 許麗琪 [2024] HKCFA 7，終審法院指出，裁判法院上訴是以「重審」方式進行，除了在原審法庭席前的證據外，聆訊所依賴的證據，還包括審理上訴的中級法院可根據其法定權力接納的進一步證據。法官必須確信案中證據足以在毫無合理疑點下證明控罪，否則必須裁定上訴得直。以此方式進行重審時，如果法官對案中證據的看法與裁判官不同，這本身就足夠讓審理上訴的法院以裁判官犯錯為基礎推翻定罪。而因為審理上訴的法院不能如裁判官般享有耳聞目睹證人作供的優勢，他進行重審時是有限制的。因此，上訴法院在考慮基於口頭證供而作出的事實裁斷時必須謹慎。然而，儘管有這些限制，上訴法院仍然有責任以重審方式進行上訴，就事實爭議或法律爭議達至自己的結論。

31.  首先，本席有機會及反覆觀看女童X先後兩次的錄影會面。明顯地，女童X在首次會面時比較害羞及被動，答問題時的反應亦較慢，也不專心。但在第二次會面時，她顯然已較為安定及安心，對答問題亦如裁判官所指出，女童X已能很自主地對答問題，把記憶中的事情逐一道出。誠然，就處理只得四歲多這年紀的證人證供時，本席亦必須小心及謹慎地作出考慮，尤其是其證供的可信性及可靠性、有否被人誘導或是虛構。而就這類證供而言，亦必須考慮較為容易指出，亦較難被反駁等等。

32.  但毫無疑問，女童在第二次會面中確實已能清楚道出，尤其持續地示範被侵犯的位置。猶如裁判官所指出：「女童指叔叔站在床邊篤她（212至219），也不理會她感到痛楚。她要求叔叔停手，但沒遭到理會（186至191）。她示範叔叔用右手食指（223、229）來「篤」她。女童指她呼叫「唔好喇、唔好篤喇」（237至239），但叔叔沒有停止。她示範叔叔拉開她的橡筋褲頭（249）來「篤」她（251）。叔叔的手指是從前方伸往她的下體（254至255）而非肛門。她再次表示當時沒有穿著尿片（252至253、408至409）。女童指叔叔「成日都篤我」（297）而媽媽也看見（317）。當問及叔叔在家中做甚麼，女童指他「淨係篤我」及與媽媽一同坐沙發看電視（339至344）。叔叔是會把她帶往房間「篤」她（263至289）。女童指媽媽也稱呼他為叔叔（382至383），而也只有這叔叔「篤」她（384至385）。女童指媽媽只有帶這叔叔回來，再沒有其他人（388至395），爸爸則上班去（397）。最後她指被「篤」時她是有穿著內褲（414至419），正如她在415的示範。」

33.  就上訴理由一方面，其實明顯地，即使沒有考慮女童X是否在兩次錄影會面期間曾否接受治療，或是否如裁判官所陳述，治療後有理想進展，其實單就詳細觀察女童X在第二次會面中的表現來比對第一次，女童顯然是成長至更能去表達自己的階段。顯然，4個月時間對於只得4歲多的兒童而言，其心智或理解能力根本毋須專家證供，亦可得悉必然有所進展，這從會面中亦可予看見。況且，從其整體證供來看，亦如裁判官所指出，她是天真、單純，其多方面的回應亦不可能是虛構或編織，又或是被誘導而成。

34.  本席亦接納女童X在第二次會面紀錄的內容是可信及可靠的。顯然，女童X在第一次會面中因害羞或膽怯而未能道出被侵犯的過程，根本不足為奇。畢竟，她當時亦只得4歲3個月。至於上訴方亦指出，究竟是稱對方是哥哥或叔叔，或是否曾一齊食飯等等，如答辯人的回應，確實只是枝節，並不影響其證供的可信性。女童X一直表達出就是母親的男朋友，而當時亦只有一位。因此，此上訴理由並不成立。

35.  至於上訴理由二及三，上訴人均重點地指出X未有在列隊認人手續中認出上訴人，但裁判官卻仍然容許片段被播放，及由女童指出是甚麼人。在這方面，首先，如裁判官的批評及質疑，就對只得4歲多的幼童而言，上述列隊認人的情節確實會使她感到驚慌，女童更已表明「好驚」。在這環境下，女童錯誤指出其他人，完全是能予理解及接納的，但重點是，上訴方批評既然未能在列隊認人手續中認出上訴人，裁判官容許這樣播放片段辨認，等如不恰當的庭上辨認，這對上訴人極為不公。

36.  可是，亦正如上訴方也引述的案例Hoang Duc Hoa，這必須有好的原因（some very good reason）。在此案中，尤其考慮到已有特殊及有好的原因，包括不單是證人只得4歲多，而曾作出的列隊認人的情節、過程更極為不恰當地致使女童受驚。在此情況下，就公平審訊而言，容許女童在片段中辨認相關人士並無不妥。尤其是裁判官表明，並非容許證人指出侵犯她的是誰，而是只關乎認出她所熟識及能辨認出的人。如女童X在會面中，女童顯然有機會近距離觀察對方，女童亦能描述他的外貌，這根本就是確認、辨認的情況（recognition）。因此，女童亦能指出，片段中的男子正是媽媽的男朋友。

37.  誠然，在辨認證供上，必須小心及謹慎地處理，也必須排除有否錯誤辨認的情況。在此案中，尤其是上文所述非常特殊的背景情況下，容許女童這方面認出她所熟識或認識的人，並沒有對上訴人造成任何不公之處。因此，上訴理由二及三並不成立。

38.  上訴理由四至六，全部可說是關乎證供上的分歧，以及相關證供的可信性及可靠性。首先，就篤pat pat或是侵犯下體，猶如裁判官指出，女童在會面中持續及多次的示範均是指向兩腿之間的下體，而並非後面的pat pat或其他地方。女童更曾示範叔叔拉開她的褲，用手指從前方伸往她的下體（問答248至257）。裁判官亦沒有倚賴祖母的證供為新近投訴，但無疑女童X與祖母在酒店隔離期間竟突然建議玩「篤pat pat遊戲」，女童更拉開面及底褲，然後伸手指插向自己的下體，這方面的證供確實亦吻合X自己的證供，這與祖母觀察到女童X的下體陰部有紅腫的情況一樣，這根本亦可予理解為與女童X的證供有所吻合來看待。明顯地，上述上訴理由四至六對女童X的證供並無影響。

39.  本案主要及關鍵的證供關乎女童X的證供。本席以「重審」方式考慮所有證供、證據，亦認為裁判官的裁斷正確。控方已在毫無合理疑點下證實上訴人干犯此控罪。因此，此上訴應予駁回，維持原判。