香港特別行政區 訴 吳軍伸

CACC 209/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2011年第209號

（原區域法院刑事案件2010年第1044號）

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判案理由書

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上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  本案是一宗以投資基金為名的騙案，形式和“龐氏騙局”相似。騙徒建立網站以“私募基金”（“S M Fund”）為名招攬“投資者”投資基金，目的是騙取他們的金錢。

2.  “投資者”參與“基金”投資後會招募其他參與者加入，招募者稱為「上線」，而被招募者則稱為「下線」。「下線」要支付金錢給「上線」以獲取基金分數和“紅利”。基金分數和“紅利”屬“投資者”的資本而“基金”承諾會贖回。

3.  但事實上，“基金”根本不會作任何可盈利的投資，故不可能有能力贖回“投資者”的“投資”，而“投資者”實際上亦不可能要求“基金”贖回其“投資”或將“投資”變為現金。“投資者”只能藉轉售自己的“基金”帳戶內的分數給「下線」來獲取金錢。

4.  由於“基金”不可能有盈利，其負債必然遠超其“資產”，故“基金”必會破產收場，而“投資者”最終亦會血本無歸。

5.  涉案的“私募基金”在電腦網址推介，在推介時，“私募基金”作出以下陳述：

(一) “私募基金”保證投資100至1,000美元的“投資者”在“投資”後首100天，每天可獲投資額的2%至3%的紅利；

(二) 加入“投資”計劃後，如“投資者”成功招募“新投資者”，他會獲得“新投資者”所投資款額的12%至20%作為佣金；

(三) 上述的紅利和佣金會記入“投資者”的“私募基金”帳戶內；

(四) “投資者”於每月兩個指定贖回日可要求將其“私募基金”帳戶的結餘贖回及將所得款項存入其指定的銀行帳戶；及

(五) “私募基金”會全數兌現贖回的要求。

6.  根據專家的意見，“私募基金”的內部回報率均異常地高，是商業上不可能實現的，故並非是真正的投資，而是典型的“龐氏騙局”。

7.  控方指申請人（吳軍伸）和另外7名被告人串謀詐騙，以“私募基金”投資計劃詐騙“投資者”，故檢控他們串謀詐騙罪。

8.  申請人和其他被告人都否認控罪，並在區域法院法官陳仲衡席前受審。

9.  2011年5月11日，陳法官裁定申請人罪名成立，但其餘被告人則罪名不成立。

10.  2011年5月16日，陳法官判申請人入獄44個月。申請人不服定罪及判刑，現提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及判刑上訴。2012年3月7日，申請人放棄就判刑的申請，因此本庭只需考慮針對他的定罪裁決。經審訊後，本庭駁回申請，以下是本庭的判案理由。

針對申請人的證供

11.  申請人是馬來西亞商人，他在2006年透過廖卓萍成立恆宇香港投資有限公司（“恆宇”）。“恆宇”的董事是馮偉紅，公司秘書是廖卓萍，但申請人是“恆宇”銀行帳戶的唯一簽署人。

12.  根據廖卓萍的證供，她是透過一名李先生而認識申請人和被告人之一（林震宇）。她指自己應申請人要求協助他在香港成立“恆宇”，並替他找來一內地人士馮偉紅擔任董事，而廖卓萍則擔任公司秘書。雖然馮偉紅有收取薪酬，但她和“恆宇”的業務無關，而就“恆宇”的事宜，廖卓萍需要聯絡申請人，亦要按他的指示付款給擁有網頁寄存公司的負責人劉慶發。廖卓萍亦確認和申請人及馮偉紅一起前往匯豐銀行為“恆宇”開立帳戶，而申請人亦成為帳戶唯一授權簽署人。

13.  “恆宇”透過林震宇向劉慶發的公司租用5個伺服器，並將涉案“私募基金”的網站寄存在“恆宇”租用的兩個伺服器內。在有關時段，“私募基金”的網站地址曾有數次更改，但在不同的網站，都稱作“S M Fund”。“投資者”可以透過網頁查閱自己的帳戶記錄。證據顯示“私募基金”使用過的網頁網址包括www.smfund.com, www.smi2u.com 及www.psp2u.net 活躍期間分別是2007年3月8日至2007年10月22日，2007年3月8日至2007年10月27日及2007年9月12日至2007年12月11日。

14.  林震宇是電腦程式設計員，他按另一人（Jimmy Lim）的指示編寫“私募基金”的程式。

15.  廖卓萍按申請人和林震宇的指示向劉慶發支付伺服器的租金。劉慶發作供時指出他租予林震宇的5個伺服器，全部都是跟隨一個互聯網地址租出，而每一個互聯網地址只能用於一個伺服器，否則會出現問題。他亦強調互聯網地址好比街道的門牌，編排是有格式和規定的，如租戶隨意改動，可能會出現問題。

16.  2006年11月至2007年10月期間，多名“投資者”被游說投資“私募基金”。

17.  “投資者”加入“私募基金”時，沒有取得任何文件或章程，亦沒有簽署任何文件。他們的「上線」利用手提電腦在“私募基金”的網站替他們開設帳戶。付款後，“投資者”沒有取得收據，“私募基金”也不會發出月結單。“投資者”大多數是在公眾地方，例如餐廳等地進行開戶程序。

18.  「下線」以現金或銀行轉帳付款給「上線」或其指定的其他人，而非基金管理公司。「上線」出售的基金分數會轉入「下線」的帳戶內。

19.  有證據顯示有人舉辦“私募基金”講座鼓勵“投資者”投資“私募基金”。

20.  被捕後及在警誡下，申請人承認自己是“恆宇”銀行帳戶的唯一簽署人。他表示是自己要求林震宇以個人名義租用伺服器，亦承認交錢給廖卓萍及要求林震宇在香港租用網站運作。申請人表示“私募基金”的網頁是馬來西亞公司姓李的經理要求林震宇編寫的，而他後來已解僱了該名經理。申請人表示“恆宇”銀行帳戶內的150萬港元是打算用作在香港買樓，但他說不出買甚麼樓。申請人解釋聘用馮偉紅為“恆宇”的董事，原因是有人告訴他以馬來西亞人身份不容易在香港成立公司。

21.  根據電腦專家的鑑證，“私募基金”涉及交易的總值超過1,300萬美元，其中現金有115萬美元。“私募基金”的會員遍佈50多個國家或地區，而在香港的會員則有5,121人。專家亦曾檢驗涉案由“恆宇”租用的5個伺服器，並從其中兩個伺服器的硬盤內發現“Internet Information Services”的伺服器軟件，這軟件可讓用戶存放網頁資料及供其他互聯網用戶提取該些資料。上述伺服器的硬盤的資料庫載有涉案人物的資料。

22.  根據上述兩個伺服器的硬盤還原系統，www.smi2u.com及www.psp2u.net 曾寄存於其中一個硬盤，而www.smfund.com 的檔案亦寄載在另一硬盤，檔案包括“投資者”和部份被告人有份參與的“投資”記錄。五個數據庫，包括上述“smi2u”及“psp2u”網頁域名發現在其中一個數據伺服器，而另一個數據伺服器則載有21個數據庫，包括“smfund”。專家認為“smi2u”，“smfund”及“psp2u”數據庫內的數據是分別由www.smi2u.com, www.psp2u.net及www.smfund.com網址處理。專家亦認為三個數據庫的結構幾乎是相同或是十分相似的。

申請人的答辯理由

23.  申請人沒有作供自辯，亦沒有傳召證人。辯方的立場只是申請人對“私募基金”的騙局不知情，而林震宇是在他不知情下以“恆宇”名義向劉慶發租用伺服器。申請人亦指廖卓萍說謊陷害他。原審時，辯方沒有就專家證人的證供，作出反駁。

原審法官的裁決

24.  原審法官裁定廖卓萍和劉慶發都是誠實可靠的證人，並接納他們針對申請人的證供。

25.  原審法官裁定“恆宇”向劉慶發租用5個伺服器，而廖卓萍亦是按申請人的指示向劉慶發支付伺服器的租用及其他服務費。原審法官指出事件中，電腦網頁扮演的角色十分重要，原因是如“投資者”不能從網頁看到介紹人所提及的網站及資料，又或加入“投資”基金後不能從網站看到紅利積分滾存，他們便不會繼續“投資”或作出更多“投資”，或向別人推介“私募基金”，原審法官認定“投資者”進入的“私募基金”網站是掛置在“恆宇”租用的伺服器的，而該些伺服器都是林震宇在申請人的指示下向劉慶發租用的。

26.  原審法官強調申請人十分關注廖卓萍支付上述租用及其他服務費，他必然是知道林震宇是以“恆宇”名義向劉慶發租用伺服器的。原審法官指出“投資者”提及的“私募基金”板面資料和警方檢取的伺服器的備份資料所列印出來的板面資料相同，而根據專家的證供，“恆宇”租用的伺服器是用作架設“私募基金”在有關時段使用的不同的網站。

27.  原審法官強調申請人花費數萬元開設沒有經營任何業務的“恆宇”，並僱用廖卓萍為公司秘書及讓一名他完全不認識的內地人馮偉紅擔任“恆宇”的董事，目的是為了隱瞞自己的身份。

28.  原審法官認為申請人以迂迴曲折的方式，經林震宇租用有關的伺服器，而伺服器中有兩個是和“私募基金”有關的。

29.  原審法官認為申請人隱姓埋名，掩飾自己的身份顯示他知道“私募基金”所指的“投資”其實是一個騙局，而申請人更是以共謀者的身份，在香港間接地控制“恆宇”，以“恆宇”名義租用伺服器開設“私募基金”的網站，並確保伺服器一直運作。原審法官強調伺服器不能運作則騙局便不能展開。

30.  原審法官裁定“私募基金”是一個騙局，而申請人亦是一名共謀者，有份參與建立“私募基金”的網站，以虛假的投資計劃欺騙“投資者”，令他們蒙受金錢損失，故裁定申請人罪名成立。

上訴理由

31.  代表申請人的郭棟明資深大律師不反對原審法官指“私募基金”是一個騙局的裁定，但指控方的證據不足以證明申請人是一名知情及同謀者。他的立場是控方未能證明“恆宇”租用的伺服器確實和涉案的“私募基金”有關，亦不能證明申請人是知情者。

32.  郭資深大律師強調根據控方的指稱，“恆宇”向劉慶發租用的五個伺服器中，只有兩個和“私募基金”網站有關，而另外三個伺服器都不涉及任何罪行。郭資深大律師指申請人隱瞞租用伺服器，目的可能是隱瞞在伺服器內架設的其他網頁及/或其他資料，不一定表示他有需要隱瞞“私募基金”的網站或他和“私募基金”的運作有關，因此申請人隱瞞和“恆宇”的關係，不一定顯示他和“私募基金”的騙局有關。

33.  郭資深大律師在其書面陳述更指控方證據顯示涉案的伺服器僅存有網站程式的備份副本，故不能證實“私募基金”的參與者所登入的網頁就是該兩個伺服器架設的資料或程式所顯示出來的網頁。郭資深大律師認為控方的證據不足以令法庭推論“私募基金”的網址是連接在“恆宇”租用的伺服器內的資料庫，及“恆宇”租用的伺服器就是詐騙計劃的平台。郭資深大律師亦指控方沒有證據證明“私募基金”的兩個域名是在何時被架設於有關的伺服器，而域名曾被架設於一個伺服器上不等於該域名曾經使用該伺服器上架設的網址。

34.  郭資深大律師強調沒有證據顯示申請人和“私募基金”網站的運作和內容有關，亦沒有證據證明“恆宇”租用的伺服器在控罪所涉及的時段是用作架設“私募基金”的網站，更沒有證據顯示申請人知悉“私募基金”網站是用作詐騙用途。

35.  郭資深大律師強調“恆宇”租用的另外三個伺服器載有和案件無關的資料庫及掛着和案件無關的網址，故申請人不一定和“私募基金”騙局有關。

36.  郭資深大律師強調沒有證據顯示申請人認識“私募基金”的參與者及控罪所指的共謀者。郭資深大律師認為上述事件都顯示控方的案情有疑點。

37.  在其書面陳述，郭資深大律師更認為原審法官不應一方面接納林震宇的無罪解釋，另一方面卻不接納申請人在錄影會面時所作的不知情解釋。郭資深大律師更指原審法官忽略了林震宇在錄影會面記錄中說過對申請人有利的部分。

38.  郭資深大律師認為裁定申請人罪名成立的決定是不安全及不穩妥的。

討論

39.  “私募基金”是一個類似“龐氏騙局”形式的騙局是不爭的事實。專家證人的證供顯示“私募基金”不可能是正當商業投資，而參與“私募基金”的“投資者”最終都會蒙受巨額金錢損失。對此，郭資深大律師亦不表異議。

40.  沒有直接證據證明申請人有參與“私募基金”網站的運作，亦沒有直接證據證明申請人知悉“私募基金”的網站是用作詐騙用途。郭資深大律師指沒有直接證據顯示申請人認識“私募基金”的參與者和控罪所指的共謀者的說法亦是對的。

41.  以同類騙案而言，沒有直接證據證明串謀者有份參與詐騙罪行並不罕見，很多時候真正的騙徒都是在幕後行事，而表面上積極參與詐騙的人更可能本身亦是受騙者。

42.  問題重點是是否有足夠的證據令原審法官作出合理及不可抗拒的推論，就是申請人是涉案“私募基金”騙局的一份子。

43.  郭資深大律師沒有就原審法官接納林震宇的無罪解釋及其會面供詞如何對申請人有利作出進一步陳詞，但本庭需指出根據案例，一名被告人在其警誡供詞中說出不利於另一被告人的內容是不可以用作指證該另一名被告人的，但當他的供詞對自己不利但對另一名被告人有利，或其供詞屬混合供詞時，則對另一名被告人有利及混合供詞的開脫部分是可以用作支持該另一名被告人的辯護理由（見R v Myers [1998] AC 124及HKSAR v Ho Kin-hang unreported CACC 152/2005等案）。

44.  誠如代表答辯人的高級助理刑事檢控專員李運騰正確指出，林震宇的警誡供詞根本沒有任何部分對他自己不利，亦因此並非“混合供詞”，因此Myers及Ho Kin-hang案定下的原則並不適用。再者林震宇在警誡供詞完全沒有作出任何對自己不利的招認，故獲原審法官裁定罪名不成立。但林震宇在其警誡供詞亦沒有說過任何對申請人有利的事項，原審法官沒有基礎在考慮申請人的案情時將林震宇的警誡供詞考慮在內。本庭亦未能察覺林震宇的警誡供詞會對申請人的案情有任何實質的影響。郭資深大律師在其書面陳述中提出，但沒有在庭上補充的這點上訴理由不能成立。

45.  雖然涉案的網站已遭刪除，但專家證人的證供顯示“私募基金”的網站曾架設在“恆宇”租用的兩個伺服器中，而根據還原該兩個網站的硬件所顯示的系統中，有“私募基金”的域名，亦有“私募基金”的檔案，包括案中參與者和部分“投資者”的資料。不論“私募基金”的域名是何時架設於有關的伺服器，控方的證據足以證明“恆宇”租用的伺服器確是和“私募基金”有關。事實上，申請人亦承認指使林震宇租用伺服器，而根據廖卓萍和林震宇的證供，他們是以“恆宇”名義向劉慶發租用伺服器的。申請人更承認是其公司的林姓經理指示林震宇編寫“私募基金”的網頁。

46.  沒有任何證據顯示涉案伺服器存有“私募基金”網站程式的備份副本有別於原本的網站程式。本庭亦同意李運騰專員的觀察，“私募基金”的檔案資料是重要的詐騙證據，如非必要，騙徒不會將資料“備份”，更不會將“備份”資料架設於不相關的伺服器。

47.  本庭認為原審法官有足夠基礎認定“恆宇”租用的伺服器在有關時段確有架設“私募基金”的網頁，而“恆宇”租用的伺服器是“私募基金”的詐騙平台。根據專家的證據及在申請人沒有提出任何證據去解釋、削弱及反駁控方的證據時，上述推論是不可抗拒的推論。郭資深大律師向本庭陳述時所提出的理論，在原審時沒有向專家提出過，更沒有任何證據支持。

48.  本庭必需強調有關的詐騙行為是透過網站進行，“私募基金”是透過網站以巨額回報誘使一批不知情的“投資者”投資“私募基金”，最終導致他們蒙受巨額金錢損失。

49.  申請人是透過“恆宇”租用伺服器以便“私募基金”運作。“恆宇”租用的5個伺服器中只有兩個和“私募基金”的運作有關對事件並無舉足輕重的影響。法庭要關注的是以原審法官推論申請人是知情者的結論是否正確。

50.  誠如原審法官強調，申請人成立“恆宇”的過程及手法絕非尋常。申請人不直接成立“恆宇”，而是透過認識不深的廖卓萍成立“恆宇”，更找來一名他不認識的國內人士馮偉紅擔任董事，而他則操控公司的財政。申請人故意不直接參與“恆宇”的業務，而指示廖卓萍向劉慶發租用5個伺服器，其中兩個用作寄存和“私募基金”有關的網站。除了租用伺服器外，沒有資料顯示“恆宇”有任何其他業務。

51.  就上述不尋常的安排，申請人沒有在宣誓下作出任何解釋。他向警方表示他因為是馬來西亞人，故不容易在香港成立公司的說法根本全不合信。郭資深大律師指申請人有可能因其他原因去隱瞞他和“恆宇”的關係亦沒有任何證據支持。

52.  當然申請人沒有責任就其行為作出解釋，而證明他有罪的責任，由始至終在控方身上，但申請人不作供自辯，亦沒有傳召證人，表示他沒有提出任何證據去反駁、削弱或解釋控方針對他的證據。在上述情況下，法庭會較容易作出不利申請人的推論。

53.  本庭認同原審法官的立場，以本案的背景及針對申請人的證據而言，無可抗拒的推論是申請人知悉“私募基金”是一個騙局，以虛假陳述誘使“投資者”參與“投資”，使他們蒙受金錢損失，或有蒙受金錢損失的風險，而申請人是騙局的不誠實串謀者。

54.  對申請人被裁定串謀詐騙罪罪名成立，本庭不察覺有任何不穩妥之處。因此，本庭不批准申請人就定罪上訴。