香港特別行政區 訴 蕭卓明

CACC 273/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2009年第273號

（原區域法院刑事案件2009年第111號）

______________

______________

判案理由書

上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  申請人(蕭卓明)被控八項控罪，包括第一﹑二項猥褻侵犯罪，第三項與16歲以下女童非法性交罪，第四﹑六項以威脅手段促致他人作非法的性行為罪和該兩項控罪交替的第五及第七項與16歲以下女童非法性交罪，另加第八項向16歲以下兒童作出猥褻行為罪。

2.  申請人否認全部控罪，並在區域法院暫委法官李唯治席前受審。

3.  2009年6月24日，李法官裁定申請人第一﹑三﹑四﹑六及八項控罪罪名成立，但第二項控罪不成立。由於申請人被裁定第四﹑六項控罪罪名成立，李法官撤回第五﹑七項控罪。

4.  李法官判申請人入獄共5年半。

5.  申請人不服定罪，故提出申請，要求本庭批准他就定罪上訴。經聆訊後，本庭批准申請人提出上訴，但行使「但書」，駁回申請人的上訴，並維持原判。以下是本庭的判案理由。

背景事實及控方指控

6.  受害人X在1992年11月出生，案發時是一名中學生。2006年暑假，X和一名梁姓同學參加了將軍澳YWCA舉辦的日文課程，申請人是該課程的導師。

7.  根據X的指稱，她和梁同學上了幾課日文後，申請人就問她們是否想當模特兒。X表示為了想給父母驚喜，又想賺些錢，故向申請人表示希望當模特兒。

8.  其後X和梁同學都將手機號碼給了申請人，而申請人亦有安排和她們在校外會面，以便向她們介紹模特兒工作的性質。

9.  Ｘ指有關會面在2006年8月左右在觀塘APM的食物廣場進行，而梁同學的媽媽(“梁太太”)亦有出席。期間申請人出示一些雜誌和模特兒照片，並聲稱他的公司叫“草莓”，日文名字則為“ichigo”。

10.  2007年1月，當時X已升讀中三，申請人打電話給她向她提及當模特兒一事及要求X去度身，並表示這是公司的規定。

第一項控罪

11.  2007年6﹑7月暑假開始後，申請人經常打電話給X閒談，並再提度身一事。根據X的證供，2007年暑假期間，申請人帶她去觀塘裕民坊一時鐘酒店度身。X表示不覺有不妥，原因是申請人告訴她其公司已經知道她要當模特兒，故要她度身。

12.  X指在長達一至一個半小時的度身過程，申請人曾要求她除去身上的所有衣服。當X拒絕時，他則將手伸入她的衣服內量度，其後更要她鬆開胸圍。X亦指申請人的手指有擦過她的乳頭，雖然她後來改稱不清楚接觸她的乳頭是申請人的手指還是軟尺。X更指期間申請人發出很大的呼吸聲。

第二項控罪

13.  約一星期後，申請人再致電X，表示度身不準，要再度，並帶X到同一時鐘酒店。其後在酒店的房間內，申請人只是用一塊絹布來度X的手腳，肚皮或腰部。

第三項控罪

14.  X作供時亦談及在2007年8月時隨申請人前往羅馬酒店第三次度身。當時申請人要X脫光衣服，瞓在床上,以便“度”得準確。申請人用錄影機拍攝X的身體，包括其下體。申請人更要X作出反應及用手指插入她的下體，其後受害人感覺到申請人用陽具插入她的陰道，歷時5至10分鐘。X表示她以為想當模特兒，都要接受申請人的行為。

15.  事後，申請人告訴X，指她拍的照反應良好，有很多客人找他，申請人同時建議再和X拍一輯照片，但卻沒有表明時間。

第四/五項控罪

16.  2007年9月，申請人致電X，指她爽約，令他公司損失了3至4萬元而X應要作出賠償。申請人同時表示，因X沒有錢，他會替X還了這筆數，但X要作出補償，方法就是每星期一次和他在時鐘酒店會面。隨即申請人帶Ｘ到觀塘碧麗宮時鐘酒店，期間申請人非禮X，用陽具擦X的陰部，並同時恐嚇她，指幫她“冚”了3至4萬元，如X不同意他的行為，他不能確保不會有事發生。申請人用不同方式非禮X，並表示曾“玩”另一名女仔，將其照片散播出去。X感到害怕，故同意讓申請人用陽具磨擦她的下體。最後申請人要X除去底褲，並和她性交。

17.  X指在2007年9月至11月期間，申請人和她有10至20次性行為，包括有時要她替他手淫及口交。除了第一次在碧麗宮，申請人沒有戴安全套外，其他時間，申請人有時是會戴安全套的。

18.  X指她對申請人對她的行為反感，感到羞恥，亦覺得“核突”，但害怕向人提及。

第六／七項控罪

19.  X指記得申請人和她最後一次性交是在2007年11月28日，即她的生日前後。X指申請人有送了一個公仔給她，作為生日禮物，並在一時鐘酒店和她性交。其後申請人問X她想要甚麼生日禮物或有甚麼生日願望。X表示不想和申請人性交，不再去時鐘酒店。X指申請人同意，但條件是要X每星期和他出街拖手仔﹑行街﹑食飯。

第八項控罪

20.  之後，X仍有和申請人出街，而申請人亦有要求她去開房，但X拒絕。但在2008年7月尾，當時X讀中四，申請人有一次帶X到德福花園平台花園，並捉着她的手，要她隔著牛仔褲，磨擦他的陽具。X不同意，但申請人堅持，並表示X是他的女朋友，不應拒絕。最後X在恐懼下，任由申請人捉她的手去磨擦他的陽具。

21.  其後申請人沒有接觸受害人而受害人亦取消了其手提電話，但2008年11月18日，申請人再在X的學校外出現，令X激動及感到恐慌。在老師的查問下，X道出日語班老師邀請她做模特兒及帶她去時鐘酒店度身一事。

22.  X表示有寫日記的習慣，控方亦將她2007年8月20日的日記呈堂，在該日記X表示在該日失去了最寶貴的一樣東西。而2007年9月12日的日記，X記錄：“今日我有想過死嘅感覺，唔止今日，我係之前已經想死，我都話過唔想度身，點解你點都就唔到我？次次你都係呃我上黎，我好後悔囉。我後悔點解Form 2暑假要學日文，好後悔識咗你，更加後悔以後同你影。我嘅生活畀你毀滅晒，我都頂唔順，好想解決佢，救我”。控方的立場是X的日記和X的指控吻合。

23.  梁太太亦有作供指證申請人。梁太太表示知悉申請人要其女兒當模特兒後，在未獲邀請下曾陪同女兒和申請人會面，當時有另一位年輕女子單獨出現。梁太太表示申請人對她的出現表現詫異，並建議前往APM食物廣場傾談。

24.  梁太太指對她提出的問題，包括影哪一類照片，其女兒要做甚麼，時間多少，申請人公司登記資料等，申請人根本都不能回答，而只是拿出一些隨處可以買到的雜誌和一些寫照相片。梁太太指申請人更不能提供其寫字樓地址，只提及一區域。梁太太亦指申請人在會面時，多數和該名單獨出現的女子傾談。

25.  梁太太認為申請人並非一名專業攝影師，故囑咐其女兒如申請人要約她時，她必需知會母親。

26.  梁太太否認申請人曾要求梁同學和該名女子帶家長出席和申請人的會面。

27.  X的班主任鄺老師指X是一名品學兼優的學生。鄺老師說在2008年11月18日知道X突然激動痛哭。查問下，X指出申請人對她作出過的行為而導致事件曝光及申請人遭拘捕。申請人被捕前，有女警假冒X和申請人有多次電話短訊接觸，內容是和X約會，以便申請人交還及取回一些東西有關。在通訊時，申請人稱呼X為寶寶／BB。

28.  醫生證明X的處女膜依然完整，但這不顯示她沒有和男子有過性行為。

申請人的答辯理由

29.  申請人否認X的指控，其立場是X說謊誣告他。申請人承認有叫X和梁同學和她們的家長一起出席APM食物廣場那次會面，但他表示只是和自己的工作和出版社有關。申請人指是X要求他幫她成為模特兒。申請人指自己是日語翻譯，將雜誌內宣傳的產品的描述譯成日文而他有時亦要拍一些照片放在雜誌內。

30.  申請人更指雜誌出版社的人曾告訴他，可以將模特兒的相片寄往雜誌刊登，而他替X拍照是因為X電直了髮，他希望雜誌能刊登X負離子電直了的頭髮的照片。

31.  申請人更表示他按X的意見，曾在股票市場賺了很多錢，故將2萬元送給她作禮物，另外2萬元作為無息貸款，目的是令她學會如何儲錢。申請人表示曾送過很多禮物給X。申請人的立場是如他和X有任何過節，都只是和金錢有關，他甚至指X有問他要錢的時候，他說過了一些難聽的說話，包括要她歸還2萬元，而X更因此而痛哭。

32.  申請人指在德福花園的平台花園和X會面時，他有捉住X的手，但目的只是想“拎”紙巾給她和要她打自己，以供X洩憤。

33.  申請人否認曾帶過X去任何時鐘酒店，更否認有非禮她或和她有性行為。

原審法官的裁決

34.  原審法官有小心分析雙方的證供。

35.  原審法官指出在2008 年11 月18 日前，X已有數月沒有和申請人會面，也停了手提電話，令申請人不能聯絡她，但在2008 年11 月18 日，X看見申請人在學校外出現，叫她名字時，她感到驚恐而失控地跑回學校顯示X害怕的惡夢再出現。X甚至希望申請人死去顯示她極度痛恨申請人。

36.  原審法官認為這都顯示X對申請人的指控是真確的，亦和申請人的證供不乎。

37.  原審法官亦有考慮過X的家庭背景，其日記內容及鄺老師的證供。原審法官認定X是一名誠實可靠的證人，亦有勇敢地將發生在她身上或不愉快事件全盤說出。原審法官裁定X的證供真實及可靠。原審法官表示會給予X的日記內容極大比重。

38.  原審法官亦有詳細分析申請人的證供。原審法官列出其證供多為不可信之處。原審法官否定申請人的證供更指其證供屬一派胡言。

39.  原審法官根據X的描述，裁定申請人有多次非禮X，亦曾以威脅手段令X和他性交及在德福花園的平台花園，向X作出猥褻行為。因此原審法官裁定申請人第一﹑三﹑四﹑六及八項控罪罪名成立。

上訴理由

40.  申請人沒有律師代表，但他提出多項書面上訴理據。

41.  他先表示其身分證上的中文名字是蕭卓明，英文則是Siu Cheuk Ming, Gary。但控罪書則將他的名字寫成蕭卓明Gary。他認為自己並非控罪書內所指的被告人，故自己是遭違法拘捕及檢控，令他喪失人身自由。

42.  申請人向法庭呈上據稱是其代表大律師的意見書，在該意見書，Kevin Tang大律師認為申請人有一合理上訴理由。鄧大律師指出X作供時表示在2007年9月至11月期間，申請人和她有10至20次性交行為，時間都是週末。鄧大律師強調Ｘ的證供是她通常在星期六鋼琴課程完畢後和申請人會面，但根據申請人的出入鏡記錄，在2007 年8 月8 日至2007 年12 月23 日期間，申請人在大多數週六都不在香港。

43.  鄧大律師指上述事件顯示X並沒有說出全部真相，因此其誠信應受質疑，但原審法官並沒有恰當地處理上述爭議。

44.  申請人亦指控方沒有在開審前21 天將全部文件證物包括案情的中文版本送達給他，令他不能有足夠時間徵詢法律意見及和律師溝通，影響其答辯權利。申請人亦指中文版本內容和英文版本不符。申請人認為其審訊是非法的，而法庭的裁決亦是不合法的。

45.  申請人亦提出“專家證據通知”，表示他打算援引法醫﹑醫學鑑證科和統計學專家的證據，顯示X並非一名誠實可靠的證人為他作供。他指原審時控方違反了既定法律程序規則，影響其公平審訊的權利。他列表多名證人的證供，以證明他的立場。他認為原審法官不應接納X的證供來將他定罪。

46.  申請人強調Ｘ指稱他曾作出過的行為，包括有四隻手指插她下體和10至20次和她性交和她的處女膜仍然沒有破裂一事不吻合。申請人列出一些醫學著作以證明在強姦案件，當犯案者在暴力下和受害人發生性行為後，受害人的處女膜在正常情況下，理應會破裂。

47.  申請人指控方沒有適時向他送達有關文件證據的做法違反了公民權利和政治權利國際公約和香港人權法的多項規定，導致審訊不公平。

48.  2011年6月8日，申請人再將另一些上訴理據呈交法庭。

49.  申請人重申控罪書上列出的案發時間是2007年9 月至11月的全部時間。但開審時，控方將指控局限在2007 年9月至11月的星期六下午3時後，做法影響他希望提出的不在場證據。

50.  申請人力稱原審法官不應因為X能描述涉案房間的裝飾結構而認定她曾和他去過該些地方，原因是調查人員有將她帶往過該些地方並當場拍照。

討論

51.  申請人提出的上訴理由，很多都並沒有可爭拗的理據支持。申請人以其中文名字沒有Gary但控罪書上有Gary而指稱他並非控罪書內所指的被告人。這立場更是匪夷所思。原審時，申請人的身分未受爭議。申請人同意他認識X，亦和她有接觸，更有金錢上的往來。控罪書在申請人中文名字上加上Gary，只是更準確描述他，對他的身份不會造成混淆，更不會導致不公。

52.  申請人力稱有關審訊違反人權法﹑《基本法》及其他國際人權協議。申請人並沒有具體說明其立場及支持其立場的詳細理據。

53.  申請人強調控方依賴的證物P19-P21(即黃醫生的報告和證人供詞)只是在開審時數天撰寫及送達給他，做法不但違反《刑事訴訟程序條例》，更令他未能有足夠時間徵詢法律意見，影響其答辯權利。

54.  申請人援引的條例，和本案無關。再者，原審時，辯方並沒有以控方延誤提交文件一事作出任何陳述或反對。如辯方有提出該說法，法庭會根據情況作出補救方法，包括將案件押後，以便辯方有時間準備。事實上，原審時，辯方明確表示不反對該些文件呈堂為證。無論如何，本庭未能察覺上述事件有導致申請人任何不公，申請人不能在上訴階段，以控方延誤提交文件為理由，來要求推翻定罪。

55.  申請人要求援引法醫﹑醫學鑑證科及其他專家替他作供。申請人亦要法庭考慮X日記的其他部份，以強化其上訴理由和立場。

56.  原審時，辯方並沒有反對控方專家證人的證供，更沒有傳召其他專家證人反駁控方專家證人的證供。該些專家證人的證供是明確的，X的處女膜沒有破裂，和她對申請人作出的指控是沒有衝突的，申請人不能在上訴階段，提出新的論點或證據，以駁斥控方專家證人的證供。

57.  申請人在原審時並沒有傳召任何其他專家證人，亦沒有觸及X的日記的其餘部份以證明X並非一名誠實可靠的證人。申請人不能在上訴階段，以X的日記的其他部份，用斷章取義的方法來顯示X並非一名誠實可靠的證人。X更根本沒有機會就申請人的立場作出回應。

58.  申請人要求本庭採納一些新證據的立場，完全沒有基礎支持。

59.  本案的裁決，完全建基在X和申請人的可信性及可靠性。原審法官有機會目睹X和申請人作供時的神態，故處於較有利的位置就他們的可信性及可靠性作出裁決。

60.  事實在其裁決理由書，原審法官花了極大篇幅分析X和申請人的證供。原審法官詳細解釋為何他認為申請人並非一名誠實的證人，亦解釋為何他認為X是一名誠實的證人。

61.  當然X和申請人在2006年暑假上日文課後遭申請人聯絡，及和他在觀塘APM食物廣場的會面及交談，亦獲得梁太太的支持。

62.  申請人強調在2007年8月至11月30日期間的週六，他都不在香港，故X指兩人性交大部份在週六的說法可疑。

63.  首先，X不能清楚地記得申請人和她性交的確實次數和時間。X作供時表示在九月份學校開課後，她和申請人的會面都是在週末，即星期六或星期日，原因是她週一至週五要上課。如在星期六，則應是在下午3時半，她學琴完畢之後。X亦只能記得在2007年11月28日，即其生日前後，申請人最後一次和她性交。X記得的原因是申請人送了一個Winnie the Pooh的音樂盒給她並和她慶祝生日。X的證供是合理的。

64.  再者，申請人的出入境記錄顯示他在2007年10 月週末都會離開香港數小時。但在8月﹑9月和11月，即控罪發生的時候，申請人在週末時分，大部份時間都是留在香港的。申請人的出入鏡記錄，和X對他的指控，並沒有不吻合之處。申請人以其出入境記錄來攻擊X的誠信，根本並無立足之地。

65.  以X的背景﹑年紀和經驗，申請人指X因為金錢問題而誣告他根本是含血噴人的說法。原審法官拒絕接納該說法的裁決絕對是正確的。

66.  原審時，控方在辯方沒有反對的情況下，將X在2007年8月20日及9月12日的日記及和該兩篇日記有關的錄影會面記錄呈堂。日記內容和X指在2007年8月20日申請人和他性交一事吻合。

67.  嚴格來說，X在日記的指稱屬“早前作出的一致陳述”，故不具舉證效力，證明日記內容正確或強化X的證供。代表答辯人的程慧明高級檢控官指在一些性侵犯罪行，受害人就被告人行為作出的筆記，可視為“新近投訴”而可被採納為證。程高級檢控官亦援引R v B [1997] Crim LR 220案支持其立場。

68.  在R v B案，受害人不但就事件作出記錄，更將該記錄交了給朋友。英國的上訴法庭認為該記錄可視為“新近投訴”而被採納為證。

69.  “投訴”，顧名思義，必須向另一人作出。X在日記的記錄，只是作為個人的記錄，無意供他人參閱，亦不會交給別人，故不可能構成“投訴”。

70.  程高級檢控官亦指X的日記應視為“新近投訴”而可獲法庭採納為證的立場不正確，本庭不認同。

71.  本庭認為原審時，控方不應要求將X的日記和涉及日記的錄影會面記錄呈堂。

72.  無疑X在2007年8月20日及9月12日的日記內容並非直接指控申請人和她有性行為。事實上在日記內X亦沒有說明她指控的人的身份。2007年8月20日的日記內容可理解為她有和別人發生性行為。而9月12日的日記內容則顯示她後悔學日文，亦顯示她遭人欺騙，做了一些她不想做的事。但整體而言，X的日記是對申請人不利的。而在其裁決理由書，原審法官亦表明他對X的日記給予相當重的份量。

73.  原審法官特別提出X在2007年8月20日的日記明顯顯示X在該天“她已經是失身了”。而9月12日的日記亦證明X遭人“呃去度身”。

74.  本庭認為原審法官在處理X的日記一事上犯錯。雖然辯方沒有反對，更曾利用X的日記盤問X，但原審法官不應容許X的日記呈堂為證，亦不應給予X日記任何比重。

75.  但本庭同意，案件的重點是X的證供的可信性及可靠性。本庭認為X不可能有誣告申請人的動機，更不可能編造一些虛假事故陷害申請人。X在多次的錄影證供及在盤問下，都有極為詳細列出申請人對她作出過的不當行為。X亦能準確描述申請人性侵犯的地點。事件的起因和結尾，即申請人和X﹑梁同學和梁太太在APM食物廣場的會面，及2008年11月18日申請人在X學校外出現導致事件曝光，都顯示X針對申請人的指控是真確可信的。X不可能誣告申請人，虛構一些從未發生過的事，或將別人向她作出的行為加在申請人的身上。假若申請人沒有作出過控罪所指的行為，X不會在2008年11月18日看到申請人在學校出現有驚恐的反應。

76.  本庭同意以整體證據而言，合理的審裁機構必會將申請人定罪。本庭對申請人被裁定罪名成立，不覺有任何不穩妥或令人不滿意之處。原審法官就X日記的錯誤處理方法，不影響其定罪決定的安全。

77.  因此本庭批準申請人就定罪上訴，但駁回其上訴，維持原判。