香港特別行政區 訴 趙建文

CACC 93/2020

[2021] HKCA 1541

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2020年第93號

(原高等法院刑事案件2018年第203號)

________________________

________________________

判 案 書

1.  經審訊後，申請人被裁定一項‘串謀販運危險藥物’罪，涉及以淨含毒量計234克的海洛英，原審原訟法庭法官（邱智立法官） 把他判囚13年6個月。申請人不服，由原審辯方大律師（梁振強大律師）代表，就定罪提出上訴許可申請。

控方案情及主要證據

2.  控罪指，2016年11月29日至12月1日期間，申請人與鍾承泰(PW5)、黃美燕(PW4)及另一名身分不詳的人士串謀將涉案毒品從深圳非法販運到香港。申請人原先跟PW5協議，由PW5在2016年11月30日到深圳把毒品帶到香港，報酬為每一安800元。但PW5在關鍵時刻未有接聽電話, 申請人於是安排PW4（即PW5的女朋友）到深圳從一名叫「阿叔」的人取得毒品。PW4把毒品運到香港後被海關人員拘捕，其後參與由海關策劃的監控派遞行動並以電話與PW5聯絡，PW5在12月1日從PW4手上接過毒品後亦被海關人員拘捕。PW4和PW5選擇認罪並出庭作供指證申請人。

3.  控辯雙方通過承認事實確認，PW4無法在相片認人手續中辨認申請人和「阿叔」[1]。 PW4作供時指自己案發前已認識「阿文」[2], 但不知道「阿文」的全名是「趙建文」[3]。梁大律師在盤問PW4時曾向她指出「妳唔止識得呢個阿文，妳仲認得呢個阿文添」, 但PW4僅回答「我同佢唔係好熟」[4];　辯方的立場是PW4向海關人員所提及的「阿文」根本不是申請人。

4.  至於PW5, 控辯雙方不爭議在案發時他與申請人已認識超過10年[5]，PW5亦在相片認人手續中認出申請人[6]。就著申請人何時致電他商討有關運毒的事, PW5最初作供時指申請人在2016年11月29日晚上11至12時致電向他表示「我有批貨想落嚟，你有冇興趣做?」[7]。但經梁大律師環繞PW5的各份無損口供及相關通話紀錄作出一輪盤問後, PW5指由於事隔太久才落口供，自己可能記錯了與申請人的關鍵通話的時間[8]。但PW5補充說2016年8月至案發當日幾乎每天也跟申請人有電話通話[9], 申請人亦擁有不止一個電話號碼[10]。

辯方案情

5.  申請人選擇不作供。他的主要抗辯理由是PW5誣告他。

原審法官的《導詞》

6.  有關申請人何時致電PW5商討運毒的議題上, 原審法官在《導詞》中這樣引導陪審團[11]：

「 至於案發嘅日期，大家記得被告人嘅梁大律師喺結案陳詞裡面有提到呢一點，關於案發日期，佢喺質疑鍾承泰嘅證供嘅可信性同埋可靠性嘅時候，就話當佢向鍾承泰指出，鍾承泰所講話被告人打電話叫佢去深圳攞毒品嚟香港呢一個電話，喺電訊公司嘅電話通話紀錄裡面並冇呢個電話，而鍾承泰就講，就話佢可能係混淆咗被告人打呢個電話畀佢嘅日子。咁所以第一，接唔接受鍾承泰嘅證供，當然係由你哋決定嘅，但係如果你哋肯定鍾承泰所講嘅嘢係真實可靠嘅，咁到底被告人係11月29號抑或11月28號，抑或11月27號畀電話佢，其實呢一點並唔重要，相差日子好少，重要就係你肯唔肯定被告人喺11月29號或者附近嘅日子係打電話同鍾承泰通話，而叫鍾承泰喺下一日去呢個深圳度將啲毒品帶嚟香港，咁所以就住呢件案件嚟講，呢個日子係唔應該會困擾到大家。」

7.  就著PW4是否能辨認「阿文」或申請人的議題, 原審法官在《導詞》中提醒陪審團[12]：

「 …有樣嘢你哋必需要考慮嘅，就係黃美燕喺相片認人程序裡面係認唔到被告人。而梁大律師代表被告人，喺結案陳詞裡面都講到話，其實控方係唔能夠證明到黃美燕所講嘅阿文係被告人，梁大律師嘅講法就話當佢盤問黃美燕嘅時候，佢向黃美燕講話黃美燕唔單只識阿文，仲認得阿文。而大家記得黃美燕當時嘅答案只係話佢同阿文唔係好熟，佢冇直接答到佢係咪認得阿文。大家記得梁大律師結案陳詞嘅講法就話，辯方認為黃美燕嘅答案就係其實係承認佢認得阿文。當時黃美燕冇正式咁回答認識抑或唔識阿文，只係話佢同阿文唔係好熟，而梁大律師亦都冇進一步追問佢。咁到底佢畀個答案係咪等同梁大律師所講話等同佢承認認得阿文呢，呢個由你哋決定，點樣分析呢個證據係由你哋範疇，由你哋決定。

梁大律師亦都利用呢個答案，同埋黃美燕喺相片認人程序裡面認唔到被告人呢一點，指出話控方係唔能夠證明阿文就係被告人。所以咁嘅情況之下，你哋要決定到底黃美燕所講嘅阿文係咪被告人。就住呢方面，當然有不同嘅證據可能你要考慮，可能你要考慮到黃美燕喺證供入面講佢同阿文嘅關係，同埋關於阿文叫佢去深圳攞毒品嚟香港嘅證供。大家都記得黃美燕係話佢唔知阿文嘅全名，同埋話畀大家聽佢話阿文係趙建文，因為係鍾承泰同佢喺懲教署裡面通訊嘅時候講畀佢聽。喺呢度我要講一個法律原則畀大家聽，鍾承泰大家記得佢作供嘅時候，都同意佢同黃美燕喺懲教署有通訊，同埋講畀佢聽阿文就係趙建文。黃美燕聽鍾承泰講阿文就係趙建文呢一點喺法律上面叫做傳聞證供，即係話係一啲黃美燕聽番嚟嘅嘢，喺法律上面，一個人聽番嚟嘅嘢唔可以用嚟證明聽番嚟嘅嘢嘅內容嘅真實性。」

上訴理由

8.  梁大律師提出四項上訴理由如下：

(一)  原審法官錯誤引導陪審團, 令他們誤以為辯方有責任證明PW4能辨認出「阿文」。

(二)  原審法官錯誤引導陪審團指申請人是否於2016年11月29日致電PW5並不重要。

(三)  原審法官沒有就PW5被盤問時諱言一事向陪審團作出足夠指引。

(四)  總括而言, 定罪不穩妥。

（上訴理由一）

9.  梁大律師認為, PW4在庭上指自己「同阿文唔係好熟」, 的說法可理解為她能夠辨認「阿文」, 只不過「阿文」根本不是申請人, 所以她在相片認人手續中自然不能認出她所認識的「阿文」。梁大律師投訴指, 原審法官跟陪審團說「梁大律師亦都冇進一步追問[PW4]」, 給人的錯覺是由於辯方未能證明PW4認得「阿文」, 因此她在相片認人手續中認不到申請人這方面的證據對辯方變得無價值可言。

（上訴理由二）

10.  梁大律師接受, PW5有可能記錯與申請人關鍵通話的確實日期和時間, 但PW5的可信性是本案的關鍵議題, 應交由陪審團決定。梁大律師力稱,原審法官不應引導陪審團說PW5是否於2016年11月29日接到申請人的來電這點並不重要。

（上訴理由三）

11.  梁大律師此項投訴源於PW5在整個盤問過程中的兩個答案：

(一)  當被梁大律師質疑運毒的報酬是按毒品的重量計算此說法的可信性時, PW5答: 「如果你要我答呢個問題，我驚唔係咁方便。」

(二)  當被梁大律師問及他無損口供的內容時, PW5答:「咁如果你要我作出番我喺口供落嘅嘢，咁我相信有好多嘢喺法庭上面都唔講得，定還是問下法官我可唔可以講嗰啲嘢呢？」

12.  梁大律師接受, 原審法官有指示陪審團不需要揣測這些答案的意思[13], 但認為原審法官的指示並不夠強烈, 難免令陪審團對申請人產生偏見。

答辯人的回應

（有關上訴理由一）

13.  答辯人認為，原審法官只是向陪審團準確指出辯方沒有追問PW4是否認得「阿文」這個客觀事實。答辯人認為，整體而言，即使「我同佢唔係好熟」的說法模稜兩可, 原審法官仍公平地指示陪審圑自行考慮這句話是否如梁大律師所理解為PW4已承認認得「阿文」。 無論如何，原審法官在《導詞》中清楚引導陪審團須肯定PW4所指的「阿文」是申請人才能定罪。

（有關上訴理由二）

14.  答辯人認為，原審法官在《導詞》中對PW5證供方面所作出的指引是全面和詳細的。原審法官亦特別指出, 針對PW5提及的通話在通話記錄找不到的情況, 原因可以是證人撒謊[14]、電話公司記錄有遺漏[15]、事隔四年記憶有誤[16]、或其他因素所致。陪審團須考慮這有否影響PW5證供的可靠和可信性[17]。答辯人強調，原審法官只是提醒陪審團, 在無損PW5整體證供是可靠可信的前提下, 如他對關鍵通話的確實時間記憶上存在微不足道的差異, 這並不重要。原審法官的說法是正確的。

（有關上訴理由三及四）

15.  答辯人認為，PW5的兩個答案本身不存在對申請人不利的地方, 陪審團無可能會對申請人產生偏見。答辯人指，原審法官的《導詞》清晰、準確、全面及持平, 申請人的定罪並無不穩妥之處。

討論

16.  我認為，梁大律師提出的三個具體理由，都不是合理可供辯的上訴理由，原因大致就如答辯方所指出的一樣。

17.  另外，我會就第一項理由補充，PW4沒有在相片認人手續中認出申請人，理由可能很多，並不一定是因為申請人不是指使PW4到羅湖取毒的「阿文」。無論如何，PW5已認識了「阿文」十年，他在認人手續中認出申請人就是「阿文」，而且根據PW5的說法，他在PW4把毒品帶回香港的過程當中曾幾次和申請人通電，並就此事接獲進一步的指示，所以就算最初和PW4接觸上的「阿文」不是申請人，申請人在案發期間都肯定和PW4和PW5達成了販毒的‘鏈狀形’協議。也就是說，PW4沒有在相片認人手續中認出申請人這一點，根本就不是議題。類似但不完全一樣的觀察，原審法官也有在《導詞》指出[18]。

18.  就第二項理由，我也會補充，電話通話紀錄有問題，例如一家有一家無的情況，不是PW5作供時獨有的。卷宗顯示，即使是關員記錄的出入電話，有些都沒有在電訊公司提供的紀錄出現[19]。這樣，再加上涉案各方所持有的電話數目較多，和畢竟時隔多年，所以PW5無法確定申請人首次邀請他參加販毒的來電實在何時，是不會令人覺得奇怪的。無論如何，根據PW4在內的所有證供，由申請人首次致電PW5至PW5被捕，都應該是很短的時間之內的事，所以申請人第一次來電是否一定是2016年11月30日，確實不是控罪中的關鍵事實。這個指稱的準確性，是陪審團應該考慮的，卻不是斷定PW5是否可信可靠的最大關鍵，而原審法官已就著問題詳細地發出了指引。

19.  就第三項理由，我會補充，我在聆訊當中追問過大律師，《導詞》應有什麼加強的補充，可是他卻未能提出什麼具體和有意義的建議。

20.  基於以上的理由，我拒絕申請人就定罪提出上訴。

警告

21.  在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’的風險，包括雖有大律師意見卻仍須減時的風險，向申請人發出過警告，他表示明白。