余袓林 對 警務處處長及另三人

CACV180/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號：民事上訴案件2014年第180號

（原本案件編號 : DCPI 1600/2011）

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判案書

高等法院首席法官張舉能（頒布上訴法庭判案書）：

原審判決

1.  原告人余祖林先生聲稱在2008年11月11日被三名警員襲擊受傷，在區域法院針對警務處處長和三名警員申索民事賠償。2013年11月19 日至22日，25日和28日，案件在區域法院法官陳嘉信席前審訊。2013年12月27日，陳法官頒下判案書，裁定原告人敗訴。

2.  法官認為原告人的口供不可信，證供前後矛盾、不盡不實，他對警員襲擊他的投訴先後出現多個不同版本，而一些重要指稱亦沒有事實根據，與事實不符。法官更批評原告人某些指稱“匪夷所思”、“難以置信”。在總結時，法官表示沒法接受原告人的證供為事發當天的事實，並指在多處重要的情節上，原告人的證供“不但前後矛盾，亦違反常理”（第72段）。在衡量事情的相對可能性後，不接受原告人的證供，反接受了被告人的案情。法官裁定原告人不能成功地證明他所指稱的任何侵權行為及損害和損失，並兩者之間的因果關係，因此判決原告人敗訴。

上訴許可

3.  原告人不服，向區域法院提出上訴許可申請。2014年1月22日，陳法官經聆訊後駁回申請。原告人仍不服，向上訴法庭申請上訴許可，並首次提出審訊第二天下午法庭曾在指令他離開法庭後繼續舉行聆訊四分鐘，作為申請上訴許可的理由之一。2014年5月22日本法庭（上訴法庭副庭長林文瀚，上訴法庭法官關淑馨）在不經聆訊而只基於書面陳述後頒下判案書，頒予原告人上訴許可。法庭不接納原告人所提出各項關乎案件的是非曲直的擬上訴理由，只批准一個理由作為上訴的根據：

“18. 就該4分鐘的對話，法庭錄音清楚紀錄該對話内容。本庭現指示將該部份的錄音謄本給予原告人及被告人。從該紀錄可見，在該段時間，法官首先向被告人的大律師指出他當時盤問的方向似乎對各方均没有幫助。很多時，為了有效利用法庭的時間，法官與大律師都會有類似性質的對話。而很多時法官為了不讓這類對話影響證人作供的内容，法官會請證人離開法庭後才與律師討論。在一般情況，代表各方的律師或各訴訟人均會在場，這個做法沒有不妥之處。

19. 但在本案中，因為原告人沒有律師代表，而當時他正是在作供的證人，當法官請他離開法庭後，原告人便不能親自或透過律師參予該部份的審訊。

20. 11月20日原告人離開法庭後的另一部份對話是針對案件的進度。一般情況下，法官應容讓訴訟各方均可有合理機會參與這類討論。

21. 經考慮過雙方的理據，參閲2013年12月27日的判案書後，本庭認為應該批准原告人依據11月20日法官在原告人離開法庭後繼續審訊為理由提出上訴。”

四分鐘的聆訊內容

4.  第二天聆訊有關時段的錄音謄本節錄如下：

“吳先生 [被告人代表大律師]：好，法官閣下，我諗我問到呢度。

官： 你九點半之前返嚟，聽日，我哋而家押後。係咪呀，你係咪想而家暫時停？

吳先生：係，係，唔該晒。

官： 因為個問題係--或者我哋先請證人出去先，即係我而家話畀你聽，你聽朝九點半要返嚟繼續。

原告人第一證人 [即原告人]：（普通話）可以。

官： 請你唔好同任何人講關於呢件案件嘅事。

原告人第一證人：（普通話）好，好。

官： 聽日9點30分之前返到嚟。

原告人第一證人：（普通話）好。

官： 好，唔該你，請你而家出去先，如果有啲咩嘢攞嘅，你攞埋出去。

(下午4時[36]分原告人第一證人余祖林離開法庭)

官： 佢頭先畀嘅呢壇證供呢，以我嘅理解，佢根本唔明人哋嗰封信問佢乜。

吳先生：唔。

官： 可能係呀。

吳先生：係，明白。

官： 因為佢話--即係佢以為問嗰個sequence of the events，打完膊頭之後打邊，佢話肩頭之後，「肩頭就是肩頭後的腰部」，即係好似佢嘅evidence係。

吳先生：係，係。

官： 即係如果你再捉番佢嚟問仲有冇意思。

吳先生：得，明白。

官： 如果根本人哋攞定VP -- 佢唔明人哋問乜嘅，...

吳先生：我諗我唔再press on喺呢度，但係我諗我make咗個point係...

官： 反而你掉番轉頭，而家問佢點--即係我覺得你可以問番佢點解佢今朝嘅證供話係眼睛囉，究竟佢而家--唔係，其實嗰樣佢都可能--你再問佢都可能冇用，但係個問題係佢都唔係答緊呢樣嘢。

吳先生：係，明白。

官： 佢可能真係呢度寫「眼睛」，但係佢都...

吳先生：明白。

官： ...唔知人哋問緊--呢度係問呢兩個字，佢以為係問佢sequence。

吳先生：明白，明白，唔。

官： 你返去可以再諗一諗佢...

吳先生：好

官： ...頭先啲證供，但係--即係我驚你喺呢度要用好多時間同佢糾纏囉。

吳先生：得，明白，我諗我呢度應該可能問完問題。

官： Actually，我哋而家可以用英文，因為佢都唔在場。

吳先生：唔，好。

COURT: Just logistically, how much time do you think will require for your cross-examination?

MR NG: Right, I think my cross-examination will take another half a day tomorrow.  And then after that, I aim at finishing at least six of my witnesses, if possible.  I mean of course it depends on the cross-examination.

COURT: Tomorrow? Yes, that’s the whole point.  I mean even -- I mean I have to explain to the plaintiff that he has to put his case to each and every one of the witness(witnesses?).

MR NG: Certainly, certainly.

COURT: There is a recent case, not so recent, of course a case of a different scale, different nature where the trial judge adopted a process called deemed put.  I think it was a decision by Reyes J.  All the parties agreed that that could be done because there were a number of witnesses and somehow counsel agreed amongst themselves that allegations are deemed to have been put provided that it is put to one -- witnesses.  This matter is going to the CFA.  So I don’t think we are going to take that risk of deemed, you know, deemed putting.

MR NG: Right, right, certainly, certainly.

COURT: So if you call eight witnesses, I would expect the plaintiff to have to put his case to each of the eight witnesses.

MR NG: In the circumstances, maybe, your Honour, I would think about take some instructions later on today and see whether we can cut short and call like maybe... 

COURT: Well, it’s a matter for you.  I’m not...

MR NG: Certainly.

COURT: ...putting any pressure on you, well, except I mean you must appreciate that in the magistracy, the burden of proof is on your client to prove beyond reasonable doubt.  Now, you...

MR NG: Yes, it’s reversed, yes.

COURT: ...the burden is reversed and the standard of proof is on balance of probabilities. So you may have -- you may, you know, chew on that overnight.

MR NG: Right. Thank you.

COURT: Thank you.  9.30, please.

MR NG: Thank you. 

Court adjourns - 4.39 pm

20 November 2013”

法庭之友

5.  鑑於原告人沒有律師代表，親身處理訴訟和本上訴，法庭在給予上訴許可後，指令聘請法庭之友以協助法庭處理本案。法庭在此感謝駱敏賢大律師作為法庭之友對本上訴案件所提出的協助。

上訴陳詞

6.  在上訴聆訴時，原告人由於親自行事，對上訴題目所牽涉的法律問題所能夠作出的陳詞不多。簡單來說，原告人指法官沒有理由命令他離開法庭，更在他離開後與被告人大律師討論案件。原告人指法官偏幫被告人，對他造成不公。

7.  在本上訴代表被告人的雷天恩大律師（原審時被告人由吳焯軍大律師代表）陳詞指出，原審法官在指令原告人離開法庭後繼續與被告人大律師就案件管理進行商討，在程序上是錯誤，但並未對原告人的案情和審訊結果造成不公；從整件事情來看，當中包括法官與被告人大律師在原告人缺席情況下的討論內容，並沒有顯示法官有表面偏頗（apparent bias）的情況。故雷大律師陳詞：雖然本案原審時程序出現問題，但不足以令上訴法庭推翻原審法官的判決。

8.  法庭之友駱大律師在協助法庭時陳詞指出，本上訴案件牽涉兩方面的考慮：（1）原告人在原審時是否得到公平的審訊；（2）原審法官有否表面偏頗的情況。就前者而言，大律師指出在要求原告人離開法庭後仍繼續與被告人代表大律師討論案情，明顯地在程序上不妥當。而後果方面，駱大律師陳詞，原審法官與被告人大律師所談論的事情，當中包括評論原告人作供時的表現，被告人是否需要傳召原先預計傳召的八名證人等等，均不能說對原告人的案情沒有實質的影響的風險。就表面偏頗方面，駱大律師陳詞，從整件事情並法官與被告人大律師的談話內容來看，一名思想公正的知情旁觀者會認為法庭確有可能已失去不偏不倚的態度。在那個情況下，上訴法庭應考慮干預原審法官的裁決。

相關法律

9.  《香港人權法案》第10條清楚訂明，任何人因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受“獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問”。以本案案情而言，這權利包含兩點：（1）審訊必須公平公正（fair）；（2）法庭必須“獨立無私”。這兩點與普通法的要求完全一致。

10.  就前者而言，一般來說，公平公正的審訊必須包括與訟人有份出席和參與整個審訊過程，當中包括與訟人作為證人在庭上作供的時候。毫無疑問，法官在證人作供還未結束前欲與雙方或其代表大律師談論一些不宜在證人面前談論的事情，例如關乎證供或盤問方面的事情，完全有權要求證人暫時離開法庭以便進行討論，那是合理合法的程序。然而像在本案般，原告人並無律師代表，乃親自行事，在作供期間要求他離開法庭讓法官與另一方的代表大律師談論案情或他作供的情況，實屬不妥。如 Sir John Arnold大法官在Tomlinson 與 Tomlinson [1980] 1 WLR 322一案指出（第327頁A）：

“[吩咐證人暫時離開法庭]這一做法並不、亦從不適用於與訟各方、其代表律師或其專家證人，這些人士永不應被指令離開法庭。”[1]

11.  當然，Arnold大法官所指的是對還未作供的證人作出一般性的指令，不得留在庭上聽其他證人作供，但同樣的原則明顯地適用於與訟人作為證人正在庭上作供的情況。

12.  若法庭審訊的程序不公平公正，上訴法庭有權按情況推翻原審判決，頒令重審。就這方面，《高等法院規則》（《香港法例》第4章附屬法例A）第59號命令第11（1）條規則訂明：“如認為適合”上訴法庭可作出包括重新審訊的命令。第11（2）條規則進一步訂明在三種情況下，即錯誤指示、證據的不當接納或不當拒納、或由於無人要求主審法官將某問題交由陪審團判決以致陪審團並無就該問題作裁決，除非上訴法庭認為有關錯誤“造成重錯誤[2]或司法不公”，否則並非一定需要因此命令重審。

13.  換而言之，除非聆訊不公是上述三種在第11（2）條規則所述的情況之一，否則第11（1）條規則適用，即上訴法庭有寬鬆的酌情權（“如認為適合”）去決定是否頒令重審。

14.  就這方面，駱大律師援引一些司法覆核的案例，指出法庭可借鏡司法覆核法庭的做法：當被挑戰的決定牽涉程序錯誤的情況，則除非法庭認為該程序錯誤絲毫沒有導致對申請人不利的影響的危險，否則便應頒予濟助，撤銷有關的決定，頒令決策者重新考慮相關事情。反過來說，若司法覆核法庭肯定認為即使程序出錯，但毫無疑問相關事情的結果仍將會是完全一樣的話，可酌情拒絕頒予任何濟助：見Leung  Fuk  Wah 與The Commissioner of Police [2002] 3 HKLRD 653; Chu    Ping Tak 與 Commissioner of Police [2002] 3 HKLRD 679。

15.  本法庭原則上接納駱大律師的陳詞。如案件牽涉的聆訊不公是第59號命令第11（2）條規則規定的三種情況的其中一種，則法庭必須按該規則所訂行事，查看程序不公是否“造成重錯誤或司法不公”，然後酌情處理案件。然而，若聆訊不公在該三種情況之外（像本案一樣），法庭在行使第11（1）條規則之權力時，主要考慮因素是聆訊不公是否對投訴的一方完全沒有產生不利影響的危險。若是不能絕對肯定的話，法庭應行使酌情權頒令重審或作出其他適當的命令。若真的完全沒有危險的話，法庭仍應按情況考慮聆訊不公的性質和嚴重程度，若聆訊不公的性質或程度異常嚴重，則雖然沒有對投訴一方產生不利影響的危險，法庭仍可行使酌情權頒令重審或作出其他合適命令。這些大原則的實際應用必須按個別案件的事實情況來決定，在此不能一概而論。

16.  就“獨立無私”之法庭的要求方面，這與普通法對法庭和法官不偏不倚的審案的嚴格要求完全吻合。普通法不單要求法官保持絕對中立，而且要求法官在整個審訊過程中保持中立的形象。換而言之，法律不容任何實際偏頗（actual bias）或給人看來偏頗、即表面偏頗（apparent bias）的情況。

17.  實際偏頗的情況極少出現，但表面偏頗的情況則偶爾發生。界定表面偏頗的法律標準，終審法院上訴委員會在Deacons 與 White & Case Ltd Liability Partnership (2003) 6 HKCFAR 322 及 Falcon Private Bank Ltd 與 Borry Bernard Edouard Charles Ltd (2014) 17 HKCFAR 281 兩案中已清楚闡釋。簡而言之，法庭必須首先查明所有影響到審裁庭有否偏頗的情況，然後法庭必須問，這些情況會否令一名思想公正的知情旁觀者斷言審裁庭確有可能已失去不偏不倚的態度。

18.  一般而言，若出現表面偏頗的情況，則無論對投訴一方有否造成任何不利影響的危險，上訴法庭亦會推翻原審判決，頒令重審。如本法庭（上訴法庭法官袁家寧，上訴法庭法官關淑馨）在 Incorporated Owners of Finance Building 與 Bright Hill Management Consultants Co Ltd [2010] 3 HKLRD 1一案第59段指出，表面偏頗直接影響與訟雙方，甚至公眾對法庭秉公辦案的信心。在這種情況下，一般而言，上訴法庭會無可選擇地推翻原審判決，頒令重審，藉以保障與訟人並且公眾對法庭司法公正的信心。這對法治社會尤其重要，超越個別案件本身的是非曲直的考慮。

本案

19.  以本案案情而論，第二天審訊最後四分鐘發生的情況牽涉原告人在《人權法案》第10條所享有的權利。嚴格細分，當中牽涉他作為與訟人出席整個審訊的權利，亦牽涉法庭不應有表面偏頗的情況。如前面分析，這兩方面法律就公平公正審訊的要求，重點各有不同，可以獨立存在，但在本案它們卻同時出現。

20.  就原告人有權出席整個審訊的權利，明顯地該權利被侵犯。原告人作為與訟人雖然正在作供，但仍有權出席整個審訊，不應被指令離開法庭。

21.  該錯誤的程序指令並不屬於第59號命令第11（2）條規則所指的三項情況的任何一種，故該規則並不適用；反而，法庭享有在第11（1）條規則內之酌情權。換句話說，法庭應考慮該錯誤指令是否對原告人的訴訟沒有產生不利影響的危險。

22.  就這方面必須考慮在原告人離開法庭後，原審法官與被告人大律師商談的內容。就該些商談內容，第一個重點是原審法官認為原告人作為證人，並不能理解被告人大律師盤問時所提出的問題以致答非所問。就這個題目，原審法官先後四次提及原告人根本不明白盤問的問題，遂建議被告人大律師不用再追問下去。

23.  第二，原審法官與被告人大律師討論是否採用“deemed put”的盤問程序。

24.  第三，原審法官與被告人大律師討論被告人是否需要傳召八名辯方證人。原審法官指出被告人方面並不是在裁判法院提出刑事檢控負有刑事舉證責任，舉證並須達到毫無合理疑點的標準，反而作為民事訴訟的被告人並無舉證責任，而且舉證標準亦只是民事的相對可能性。原審法官要求被告人大律師利用當天案件押後回去想想這個問題。

25.  本庭認為原審法官若認為原告人作供時不能理解盤問問題，答非所問，正確做法不是要求盤問的一方停止追問，而是應該想辦法幫助原告人作為證人去明白被盤問的問題，以作出相關的回答，尤其是如原審法官所指出，原告人有舉證責任，若證供不清楚，會直接影響他的申索成敗。原審法官的做法，確有可能給人一個印象，就是法官認為原告人作為證人已“無藥可救”，所以勸被告人大律師不用再花時間追問下去。

26.  若原告人當時在場，他可能會向法官提出詢問，要求法官提點他在甚麼地方聽錯或聽不明白問題或回答錯誤，又或向法庭解釋他在作供時理解問題有什麼困難，好使他可在盤問時作出進一步回答，或在覆問時進行回應，或要求法庭在盤問後提出問題訊問原告人。該些回應，部份可以以原告人作為與訟人的身份作出，部份可以以正在作供的證人身份作出。若兩個身份都不適合的話，那本身就可能表示法官本來就不應該在那個審訊階段提出有關的事情來討論。無論如何，原告人因不在場，不能參與討論，亦不能有所回應。

27.  就原審法官與被告人談論舉證責任，舉證標準及被告人是否需要傳召八名證人方面，本庭亦認為並不適當。當時案件只是審訊的第二天，原告人還在作供，案情的發展未可預知，被告人是否傳召八名證人亦自有其考慮，當中部份證人的證供亦有可能對原告人的案情有所影響，尤其是雙方的案情主要取決於證供的可信性，證人出庭作證與否和在接受盤問時的表現至為重要。若原告人當時在場，他可能反對法官就該些事情表達其意見。

28.  基於這些考慮，本庭不能肯定：若原告人當時在場，法官是否會就上述題目作出討論或提議；原告人是否會（或應該）提出反對或作出其他回應；案情的發展是否會完全一樣；原審法官的事實裁斷是否會絲毫不變；又或他對原告人證供的觀感是否會完全一樣。這些都可能是未知之數。

29.  至於表面偏頗方面，如前面分析，原審法官與被告人大律師的四分鐘談話在一名思想公正的知情旁觀者的角度而言，確有可能給人一個印象：就是原審法官對原告人的作供能力已完全失望，並且採取放棄態度，故要求被告人大律師縮短盤問以免浪費時間。並且原審法官亦已認為既然舉證責任在原告人一方，而原告人作為最重要的事實證人但作供的表現又如此不濟，被告人傳召八名證人去抗辯一些原告人無法證明的指控亦是浪費時間。換而言之，在旁觀者而言，法庭確有可能已就案件的是非曲直有了取態，即使當時仍是原告人作為第一名證人正在作供的時間，故對法官來說餘下來的審訊意義不大，應盡快完成。

30.  再加上導致該些觀感的商談全都是在法庭錯誤地要求原告人離開法庭後進行。在旁觀者而言，這個錯誤會更加深其對法庭存有表面偏頗的觀感。

結果

31.  基於這些考慮，本法庭認為很原審法官的錯誤無法以其他命令進行補救，他的判決雖然有詳盡的理由支持，但不幸地不能排除該錯誤對原告人的申索造成不利影響的危險性，亦不能消除表面偏頗的觀感，本法庭在無可選擇下必須頒令上訴得直，撤銷原審判決，案件發還區域法院交由另外一位法官重審。

32.  就訟費方面，本法庭已聽取陳詞。本法庭頒令原審及在原審法官席前的上訴許可申請的訟費歸於重審中；而在本法庭申請上訴許可的訟費及本上訴的訟費則由被告人支付原告人，該等訟費由本法庭以暫准命令形式簡易評定為$3,000，若任何一方不同意該金額，可在本判案書頒布後7天內以書面向法庭提出申請更改，書面申請必須附具理由（不多於二頁A4紙）。若對方反對申請，須在收到書面申請後7天內以書面提出反對理由，然後由本法庭以書面作出最後評定。

33.  最後，為對原審法官公平起見，必須指出：本案並無任何資料顯示原審法官對原告人有任何實際偏頗。原審法官指令原告人離開法庭雖然是一個錯誤的程序決定，但明顯地並非蓄意犯錯，而是錯誤地以為原告人既是正在作供的證人，法庭與被告人大律師討論案件的管理及證供盤問時證人理應離開法庭，而忘記了原告人既是證人亦是與訟人，有權出席整個審訊。本法庭亦毫無疑問地認為原審法官與

被告人大律師進行商談的出發點乃是案件管理，可惜部份的談論內容並不適當。