香港特別行政區 訴 陳言洛

HCMA 540/2018

[2019] HKCFI 1208

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第540號

(原九龍城裁判法院刑事案件2018年第1693號)

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判案理由書

1.  本案關於與未成年少女發生性行為的案件。上訴人案發時25歲，為一名中學合約滾軸溜冰的教練，與他任教的中學一名未滿16歲的中四女生, 女童X（亦是他的溜冰學生），在2016年3月20日成為情侶。

2.  在2016年3月22日至24日(第一段時間)，及在3月24日至7月9日期間(第二段時間)，兩人曾經發生過三次性行為。女童X接受上訴人的邀請，與他一起在第一段時間在土瓜灣宋皇台道某間酒店房間內發生了兩次性行為，期間上訴人並沒有使用避孕套；另一次發生在第二段時間在另一間酒店，上訴人這次有使用安全套。

3.  兩人的情侶關係到2017年7月至8月期間終止，其後女童X出現情緒問題，又聽到上訴人喜歡了其他學生，女童X向老師傾訴談及兩人的戀情及性關係。

4.  其後，上訴人被控三項與年齡在16歲以下的女童非法性交的控罪[1]。案件在九龍城裁判法院裁判官黃國輝席前審理，經審訊後，上訴人被判罪成，每項控罪判處8個月監禁，同期執行。現上訴人就定罪提出上訴[2]。

5.  原審時控方傳召了女童X出庭作供，上訴人亦選擇作供。辯方並不否認與該女童X發生過三次性行為，但上訴人指他當時是真誠及合理地相信女童X是16歲以上的人，他已在相對可能性的衡量標準下證明了有關辯護理由。上訴一方提出的上訴理由主要認為裁判官處理辯方提出這方面的證據有欠妥之處。

6.  終審法院在蘇偉倫案FACC5/2005並沒有干預上訴庭在同一案中裁定第124條的罪行屬於絕對責任罪行這個決定，亦即是本案上訴人所面對的同一控罪 - 因此，上訴人當時真誠合理地相信女童X是 16歲或以上的人是無關宏旨。

7.  終審法院沒有作出干預原因是辯方在終審上訴時提出不同的上訴理由，並非針對第124條是否屬於絕對責任罪行而是違憲的議題。終審法院在結論的一段這樣說：

「因此，我等裁定，縱使〔刑事罪行條例〕第124條下的罪行屬絕對法律責任罪行，但該條文仍符合憲法。是次針對定罪的上訴乃是以質疑該條文違憲為基礎，而既然該項質疑不能成立，我等亦駁回是次上訴。」

8.  大約相隔12年之後，終審法院有機會再次處理同一問題 -「被告人是否真誠及合理地相信受害女子是16歲或以上的人之辯護理由」- 但牽涉不同控罪（第122條猥褻侵犯罪）蔡偉麟〔2018〕HKCFA 18。

9.  在蔡案，終審法院確立被控以第122條猥褻侵犯罪行的被告人可依賴「真誠及合理地相信」作為辯護理由，標準是相對可能性的衡量(Balance of Probability)，判詞中亦有談及第124條的情況。

10.  判詞第48段:

“If that case had been decided today, the Court would have proceeded to consider whether the statutory purpose of the offence could be sufficiently met by construing section 124 as laying down an intermediate mental requirement in place of full mens rea. It seems entirely possible that a different conclusion would have been reached since the Court was much troubled by its having to decide in favour of absolute liability. This was because its decision logically meant that an offence under section 123, punishable by life imprisonment, ought also to be construed as one of absolute liability.

‘The aspect that has taxed us most about this conclusion is that there is no doubt that s124(1) involves a ‘truly criminal’ offence with serious consequences (a maximum of 5 years imprisonment). Moreover, our conclusion on s124 must equally apply to the s123 offence of unlawful sexual intercourse with a girl below the age of 12. For this latter offence, the maximum panalty is life imprisonment. The provisions of ss 123 and 124 are virtually identical save that in the respect of the latter, a statutory defence is available (s 124(2)). It seems at first startling that a crime that carries with it such severe penalties (in fact the severest in the case of section 123) should be one of absolute liability (not even strict liability as defined above). Yet, this remains the position in many common law jurisdictions and is a conclusion that is, given the matters already discussed as to the statutory construction and the legislative history, compelling.’ ”

11.  判詞第49段:

“It is true that in this Court, it was later acknowledged that So Wai Lun had held a section 124 offence to be one of absolute liability, but the basis of the Court of Appeal’s decision was not subject to argument or scrutiny. It was merely assumed to be correct in its conclusion.

12.  判詞第50段:

“The question whether the Court of Appeal’s decision was right, in particular in treating the removal by the 1897 Ordinance of the reasonable belief defence introduced in 1890 as a decisive indication of legislative policy which carries down to the present, should be left open. If it is revisited in the future, it would no doubt be necessary to consider whether the 1890 offence may be said to be a different offence from that created by s 124 and also relevant to consider any changes to the general criminal law providing the context in which the two offences operate.

13.  從終審法院以上判詞可見，終審法院只是提出若需要重新處理第124條罪行的上訴時，或許不再接受上訴庭「絕對責任」的裁定，所講的只是一個可能性，甚至是一個很實在的可能性，但最終是否會否定第124條為「絕對責任」仍是未知之數。

14.  一天終審法院沒有明確地這樣做，蘇偉倫案仍對下級法院包括本席具有約束力；作為下級法院不應隨意不跟隨。在這方面，本席與上訴一方持不同意見。

15.  原審時裁判官亦接納了這方面的說法，基於上訴人有否這個辯護理由進行審訊，最終拒絕接納上訴人的證供，並把他定罪。

16.  而代表答辯人的律師向法庭指出答辯人的立場(見書面答辯陳詞第66段):

「答辯人亦指出，蘇偉倫案正正涉及本案的控罪，蔡偉麟案則不然，前者尚未被推翻。答辯人陳詞，裁判官採納了蔡偉麟案的法律原則，只要上訴人能在相對可能性的衡量下證明他真誠和合理地相信X是16歲或以上，便可構成有效的抗辯理由，這已是對上訴人較為有利的做法。」

17.  本席認為蘇偉倫案的法律原則仍然是良好的法律，仍對本席具有約束力，因此本席認為上訴人在本案被定罪的控罪，即第124條仍然是絕對責任的罪行。

18.  辯方在原審時並不爭議上訴人與女童X發生了三次性行為而當時該女童X仍未滿16歲。由於第124條是屬於絕對責任的罪行，上訴人提出的上訴理由指他當時真誠並合理地相信女童X為16歲或以上的人根本不能構成脫罪的理由。

19.  基於以上所述，本席已可駁回上訴，但為着完整起見，本席繼續處理上訴人所提出的上訴理由。

20.  簡單而言，上訴人主要投訴裁判官處理證供的手法，若處理得當，裁判官應接納上訴人的證詞，裁定他已達到相對可能性的衡量標準。

21.  首先讓我們了解案中不爭議的事實，案發時女童X是一名中四學生，上訴人是女童X就讀學校的合約滾軸溜冰教練。女童X也是他的學生。他倆在2016年3月20日成為情侶，兩、三天後(在3月22日至24日之間)，兩人到土瓜灣一間酒店發生性關係(兩次性交) ，在女童X 16歲生日(2016年7月10日)之前，兩人再到另一酒店發生多一次性關係。

22.  在他倆未成為情侶之前,至少發生了兩件事，當中控辯雙方就上訴人知否女童X的實際年齡出現分歧:

(1) 私人訓練班

「在2016年2月初，上訴人在長沙灣開辦私人訓練班，約有18名男女學生，當中包括女童X和她的一名女同學(辯方的一位證人) 。該訓練班的目的是挑選一些適合的人，參加8月份的香港公開賽和作為上訴人的助教。有關的公開賽，分為四個組別，4至7歲為小童組，8至10歲為少年組，11至15歲為青少年組， 16歲或以上為成人組。」

分歧地方

「女童X表示在私人教授時，上訴人說她表現出色，之後雙方接觸多了，互相傾談關於同學和家庭的事，在三月份成為情侶，之前女童X已向上訴人提及自己的年齡和出生日期，但記不起確實的時間。

而上訴人的說法是在八月前也未得知女童X的實際年齡資料，」

(2)   到金雞廣場的遊戲機中心消遣

「在2016年2月底，上訴人相約女童X和另一女同學到金雞廣場的遊戲機中心打機，在地下電梯大堂，上訴人曾詢問她們兩人是否足夠16歲(因為進入遊戲機中心需要16歲)，她倆均表示足夠，但女童X否認有這詢問發生。」

23.  上訴一方又力陳在案發前的WhatsApp可見上訴人是相信女童X是滿16歲的:

『上訴人: 「多咗咪會變脂肪囉」

女童X: 「唔係啩，難怪有啲位始終肉肉的說」

上訴人: 「肉係應該肉嘅地方就OK」

女童X: 「學啲動漫。啲女主角咬住塊白麵包衝返學」

上訴人: 「不過通常係唔應該肉嘅地方先長肉」

「都可以」

「不過你瘦底，唔怕嘅」

「同埋都係16姐」

女童X:  「你講牙？」

上訴人: 「代謝快，有做運動好難肥」

女童X:  「我f 3尾嗰年仲肥過阿琳」

上訴人:  「上年咋喎」

女童X: 「預先交咗2026年嘅」

上訴人: 「10年後」

女童X:  「冇錯」

上訴人： 「你分分鐘仔都生埋」

「仲港隊」

女童X:  「26歲」

「卜一卜骨都斷」

上訴人： 「邊有咁脆弱」

「我諗身體真正開始退化應該係35歲左右」

女童X:  「我26咁你幾多」

上訴人： 「都係26」 』

24.  上訴人在原審時不爭議女童X的WhatsApp中並沒有承認自己是16歲，而當其律師引導上訴人作供的時候，當他談及金雞廣場詢問對方是否夠16歲，並獲告知「夠」之後，其律師再問他「你是假設他們16歲」他回答「是」的。

25.  代表上訴人的律師亦不忘提醒本席, 其實上訴人作供時亦有解釋，由於在遊戲機中心獲告知滿16歲, 所以他一直都認為對方16歲。他所用的字眼是「認為」，律師說這等於「相信」 。

26.  答辯人回應說，他倆的認識並非霎時間發生，例如在網上認識，然後相約出來見面，見面後又隨即到酒店發生性行為。在這樣的情況下，男方有可能給女方成熟的打扮所誤導而認為對方超過16歲。

27.  相反，在本案他倆是師生關係開始，然後發展成為情侶。就讀中四的學生，一般人都會理解年齡介乎15、16歲之間。再者，在他們成為情侶之前，亦有相當多接觸的機會，例如滾軸溜冰的訓練。又要安排女童X參與公開比賽，其中兩個組別青少年和成人組是以15、16歲作分水嶺。上訴人絕對有必要弄清楚女童X的實際年齡以便安排參加至為適合的組別。

28.  本席完全同意答辯人的陳述，也附加以下兩點觀察:

(1) 證據顯示，他倆在3月20日成為情侶後，兩、三天之後便到酒店發生性關係; 是上訴人主動邀請女童X , 毫無疑問, 他準備要跟女童發生性關係。他力陳自己相信對方滿16歲, 目的明顯是他也了解到有機會觸犯罪行的可能性 - 「與未成年少女發生性行為」。這也無可厚非，因為中四的女學生年齡是介乎15至16歲之間，縱使對方表示自己16歲也不代表她是足16歲，女童X隨時有可能未足16歲，因此上訴人會被預期採取更加有效的方法去找出女童的實際年齡，以免自己以身試法。

(2) 女童X的16歲生日是在2016年7月10日。慶祝女朋友什麼年歲的生日也是重要的事。大家新相識，本席相信上訴人也不想錯失慶祝的機會，因此會在更早的時間便了解這方面的情況。他說只知她生日日子而不知年份，直至2016年8月18日，因需要報名參加全港公開賽，他才第一次蒐集所有學員的個人資料包括女童X的出生日期。這說法乍聽起來已覺不合情理。

29.  上訴人作為老師亦為學生安排參與不同年齡組別的賽事，他可名正言順透過學校取得學生的實際年齡的資料；再者，他倆是情侶關係又初相識，要了解何時慶祝對方生日，什麼年歲的生日，也是合情合理，以免出現選錯年齡的生日卡又或者寫錯年歲的生日蛋糕這種尷尬場面，本席同樣相信他有更有效的方法找出女童X的實際年齡例如查看其身分證。

30.  從以上可見，其實擺在裁判官席前的證據明顯顯示上訴人是有途徑取得女童X實際年齡的資料，但他所說的卻是基於女童X的說話而令他有這信念 (不要忘記，女童X並不支持其說法)。

31.  未足齡16歲的人被問及年紀時很多時候也會表示自己16歲，這也是日常生活經常遇到的情況，但當上訴人決定與女童X發生性關係時，更加有必要去確定她是足16歲的人。

32.  面對這樣的證據，裁判官不接納上訴人的證供可説是必然的結論，他的決定完全是基於證據的考慮，他所給予的理由合理而充分，本席看不到有任何干預的理由。

33.  上訴駁回，維持原判。