謝富佳等20人（見附表一） 對 入境事務處處長

HCA 2046/2002

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

案件編號2002年第2046號

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(一併聆訊)

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判案書

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居留權訴訟

1. 內地出生人士在本港根據《基本法》內所載之條文，申請香港特別行政區居留權（「居留權」）所引發之爭論，包括一連串之法律訴訟，已持續多年。1999年1月29日，終審法院在吳嘉玲對入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 4和陳錦雅對入境事務處處長 (1999) 2 HKCFAR 82兩宗案件中作出判決。在吳嘉玲一案中，終審法院裁定《基本法》第24條第2款第（3）項，並不受第22條第4款規限，香港永久性居民在香港以外所生的中國籍子女申請居留權者，毋須先在國內取得有關機關簽發的單程證（「單程證」），才可獲取居留權。在陳錦雅一案中，終審法院裁定永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，不論他們是在父母之中最少一人取得永久性居民身份之前或之後出生，均屬《基本法》第24條第2款第（3）項所述的人士，享有居留權。

2. 1999年6月26日，全國人民代表大會常務委員會對《基本法》內所載有關居留權之條文作出解釋（「人大釋法」），該解釋（「人大常委會解釋」）遂取代了終審法院上述的裁決，該等裁決不再適用。1999年12月3日，終審法院在劉港榕對入境事務處處長（1999）2 HKCFAR 300一案作出判決，確認人大釋法的合法性，並人大常委會解釋的權威性及約束力。

3. 2002年1月10日，終審法院在吳小彤對入境事務處處長 [2002] 1 HKLRD 561一案的判決中，清楚闡釋了吳嘉玲和陳錦雅兩案及人大常委會解釋的關係和效果，對居留權的問題，作出了決定性的結論。根據終審法院的裁決，永久性居民在內地所生的中國籍子女，只有符合下列三項條件其中之一項，才可獲法庭頒發濟助：

（1）申請人在1997年7月1日之前已抵達香港，而且申請人在出生時，其父母之中最少一人已經是永久性居民。符合這條件者有權在香港申請或繼續申請獲取居留權，毋須領取單程證；或

（2）[有合法理期望者] 申請人曾收到（a）法律援助署在1998年12月7日至1999年1月29日期間發出的有關公函，述明申請人不必參與當時的訴訟程序或展開新訴訟程序；或（b）保安局局長在1998年4月24日發出的有關信件，內容大意是入境事務處會依循法院的判決處理居留權的申請。對於符合這條件者，入境事務處處長應考慮行使《入境條例》（香港法例第115章）第11條、第13條和第19（1）條賦予他的酌情決定權，處理申請；並在決定前不把申請人遣送離開香港；或

（3）[政府寬免政策受惠者]（a）申請人在1997年7月1日至1999年1月29日期間在香港和（b）在該期間，他在香港時向入境事務處提出居留權的聲稱和（c）入境事務處存有該聲稱的紀錄或聲稱由其他政府官員在執行職務時轉交予入境事務處。如果有文件（i）可以明確辨認出申請人是永久性居民的子女；（ii）提供有關申請人的資料，如出生日期和地點；和（iii）要求申請人來香港以便定居或要求給予申請人居留權，入境事務處處長應視之為居留權的聲稱。對於符合條件者，入境事務處處長應按照吳嘉玲 和陳錦雅 兩案的上述裁決，考慮申請人的申請。

4. 若申請人不能符合以上一段三項條件的任何一項，申請人就沒有居留權；即使在他出生時其父或其母已經是永久性居民，他亦必須先行向國內機關取得單程證，才可在香港行使永久性居民的居留權。

5. 隨著爭取居留權之訴訟的結果塵埃落定，高等法院原訟法庭及上訴法庭，亦先後就一些爭取居留權失敗者，針對入境事務處處長對他們發出的遣送離境令所提出的司法覆核申請，作出審理，撤銷申請及駁回上訴。

新的訴訟：「合法逗留」三年

6. 2002年，陸續有爭取居留權失敗者，在高等法院原訟法庭提出新的訴訟，以他們已在香港因等候上述訴訟結果，未遭遣返回內地，在本港「合法逗留」三年或以上為理由，可申請或獲得無條件限制逗留香港與居港的配偶或父母團聚，要求法庭頒發有關之濟助。本聆訊及判案書牽涉的案件，即屬其中之兩宗。由於案件性質相同，而被告人（即入境事務處處長）的申請亦完全一樣，理應一併處理。然而鑒於各種客觀環境的限制，法庭不能一次過處理入境事務處處長在所有這類新的訴訟案件中的相同申請，只能盡量分先後次序，集合一部份案件或以個別形式，由本席審理這些同類案件中的相同申請。鑒於被告人之申請的性質 (見下文) , 但凡對各原告人有利的爭辯論據, 無論在哪一個聆訊提出, 本席皆包括在考慮之列。

剔除申請

7. 入境事務處處長的申請，是根據《高等法院規則》（香港法例第4章）第18號命令第19條規則及/或法庭固有的管轄權，要求法庭頒令剔除原告人發出的傳訊令狀上註明的申索陳述書，並撤銷訴訟。處長所持之剔除申請理由，乃是申索陳述書並無或沒有充分披露合理的訴訟因由；申索陳述書屬於惡意中傷、瑣屑無聊或無理纏擾；及/或在其他方面而言，申索陳述書是濫用法庭的法律程序。

原告人的案情

8. 如前述，從申索陳述書及各原告人針對本剔除申請所遞交法庭的資料文件或在庭上陳詞中清楚可見，各原告人所依賴的論據，是他們已在本港「合法逗留」三年或以上，可申請或獲得無條件限制逗留與居港的配偶或父母團聚。

9. 與訟各方並無爭議之事實，是大部份原告人都已在本港逗留三年或以上。他們當初從內地進入香港，大部份是持藉內地機關簽發之往來港澳通行證（俗稱「雙程證」），在香港入境，獲處長根據《入境條例》第11條准許，以「訪客」身份逗留在港一定期間。亦有個別原告人, 是非法入境人士。但無論如何，不爭議的事實是，沒有一名原告人是持內地有關機關發出的所謂「單程證」，獲批准來港定居的內地人士。

10. 大多數原告人在成功進入及逗留香港後，並沒有再離開香港，一直逗留超過三年。當中最主要之原因是他們在逗留香港期間，聲稱擁有居留權。由於上述爭取居留權所引起的訴訟，歷時多年，他們亦因而逗留在香港，並沒有返回內地，而亦未遭入境事務處遣返內地。（少數原告人並未在香港逗留三年，故單憑這個原因，被告人針對他們的剔除申請，亦理應成立。無論如何，本判案書所載的理由，亦對他們適用。）

11. 各原告人聲稱因他們已「合法逗留」香港超過三年，有權申請或獲得無條件限制逗留香港與居港的配偶或父母團聚，所依賴的論據基礎，並非《基本法》內所載之任何條文，亦非《入境條例》或其他香港的法例之中所載的任何法則。原告人的論據根基，乃是入境事務處所印製的「延長逗留期限申請書」（通用表格ID 91）內的「填表須知」第4I（i）段。ID 91 在第4I（i）段列明，「曾在香港合法逗留三年的由內地來港人士申請無條件限制逗留，與居港的配偶或父母團聚」，在申請延長逗留期限時，必須向入境事務處提交的文件。

12. 各原告人的案情，基本上是指上述第4I（i）段，列出誰人可申請及獲得無條件限制逗留香港與居港的配偶或父母團聚；而他們皆符合該段列出的要求，即他們皆為由內地來港人士，在香港已合法逗留三年，有居港的配偶或父母，故有權申請無條件逗留本港，與配偶或父母團聚。

13. 如前文提及，《基本法》並無任何規定，由內地來港人士，曾在香港合法逗留三年的，可申請或獲得無條件限制逗留與居港的配偶或父母團聚。而香港的法例之中，包括《入境條例》在內，亦無任何條文賦予由內地來港人士在香港合法逗留三年之後，可申請或獲得無條件限制逗留與居港的配偶或父母團聚。如此看來，原告人提出的訴訟欠缺任何法理根據。

處長既定政策

14. 然而，代表入境事務處處長的高級政府律師，在書面及庭上陳詞時，直接或間接地承認雖然沒有法律的明文規定，但假若ID 91內第4I（i）段所載的是代表了入境事務處處長，關於行使《入境條例》內所賦予其准許或授權任何人無條件逗留香港的酌情決定權的既定政策，則入境事務處處長必須根據這個既定政策及所有有關考慮，行使其酌情權以決定某申請人是否可獲得無條件逗留本港，與居港的父母或配偶團聚，否則任何入境事務處處長的決定，可被批評為不合理或反覆無常，循正確的法律途徑，予以挑戰。

15. 為此，入境事務處方面因應本剔除申請，向法庭存檔誓章，闡釋入境事務處的有關既定政策。在誓章內，對有關的政策有如下的描述：

「申請無條件限制逗留

10. 政府已訂定政策，獲批准來港定居的內地人士在適當情況下可獲准許無條件限制在香港逗留，但處長必須信納該等居民符合准予無條件限制逗留的規定。申請無條件限制逗留的表格與申請延長逗留期限的表格相同，該表格已在此展示並標明為“HWS-1”[註：即ID 91]。

11. 根據現行入境政策，獲批准來港定居的內地人士如屬 《入境條例》附表1所指的香港永久性居民或無條件限制逗留的非永久性居民的配偶（丈夫或妻子）及子女，並已獲處長批准在港居留不少於三年，可於通常居於香港連續滿三年後向處長申請無條件限制逗留。這類獲處長批准在香港居留滿三年的申請人如符合以下條件，可獲准無條件限制逗留：

（1）無保安或刑事方面的理由反對申請人留港；

（2）無跡象顯示申請人可能會蒙受財政困難；

（3）申請人的業務或品格無可疑之處，又沒有資料顯示他或她與不良分子有聯繫；

（4）申請人與其配偶或父母的關係無可疑之處； 以及

（5）申請人在以前三年沒有違反逗留條件。

12. 任何人士如獲准無條件限制逗留，處長所給予的逗留許可便不再受任何條件限制，過去曾附加的逗留條件也會撤銷。該人的旅遊證件將蓋上有“以往規定的逗留條件現予撤銷”字樣的批註，但這並不表示該人享有等同《入境條例》第2A條界定的永久性居民的身分。」

16. 關於這方面的證據，本席毫無保留的接納為真實及正確。

原告人不符合既定政策規定

17. 毫無疑問，各原告人並不符合上述政策的要求。首先，政策只適用於「獲批准來港定居的內地人士」，亦即是持「單程證」來港定居的內地人士。如前述，雙方並無爭議之事實，就是所有原告人都並非持「單程證」來港定居的內地人士，故上述政策明顯不適用於各原告人。

18. 再者，該政策要求申請人「通常居於香港連續滿三年」。明顯地，政策內所用的上述字眼，是參照《入境條例》內所清楚訂定何為「通常居於香港」的規定。《入境條例》第2(4)(a)(i)及(ii)條內，清楚規定如下：

「(4) 就本條例而言，任何人在下述期間內不得被視為通常居於香港 -

(a) 在任何期間內

(i) 於非法入境後不論是否得到處長授權而留在香港；或

(ii) 在違反任何逗留條件的情況下留在香港」。

19. 如前述，絕大部份原告人都是持「雙程證」來港的「訪客」，在處長准許下，在港逗留一段時間，但在規限逗留時間屆滿後，並未返回內地，繼續逾期在港逗留。至於個別非法入境的原告人，其在非法入境後逗留在香港，亦不能視為「通常居於香港」。故總括來說，各原告人都從未曾「通常居於香港」連續滿三年，並不符合上述政策的要求。

20. 既然如此，原告人的訴訟，並不能建基於入境事務處處長的上述政策。

ID 91 第4(I)(i)段應被視為處長的既定政策？

21. 但原告人爭辯，他們爭取無條件逗留香港，與父母或配偶團聚，並不應根據上述的政府政策，而應根據ID 91 第4(I)(i)段所載的條件。理由是：上述的政府政策，只是政府的內部政策，從未正式向社會人士公開；反而ID 91是一入境事務處印製的通用表格，任何有意申請延長逗留香港的人士，皆可在入境事務處獲得表格，而表格內第4(I)(i)段所載，應被視為政府或入境事務處處長對公衆公開陳述的政策，對入境事務處處長行使其有關酌情權力，具有約束力或影響性，入境事務處處長必須依循。而ID 91第4(I)(i)段所載的條件, 並無規限申請人必須為「獲批准來港定居的內地人士」，且亦已「通常居於」香港連續滿三年。

22. 關於上述論據的法理依據，代表入境事務處處長的高級政府律師，並沒有作出任何具體陳詞予以駁斥。在這剔除申請中，本席亦願意在假設該論據具有可爭辯性的法理根基的情況底下，作出判決。

23. 如前述，ID 91是一「延長逗留期限申請書」。表格第一頁上半部清楚寫明：

「注意:	(i)	填寫此表格前請先詳細閱讀此表格的「填表須知」。
Important :		Please read 'Notes for Guidance' carefully before completing this form.
	(ii)	請用正楷填寫各欄。
		Please complete all sections in BLOCK LETTERS.
	(iii)	領取此表格毋須繳費。
		This form is issued free of charge.」

24. 在表格第三頁，列明了「填表須知」。有關的內容如下：

「填表須知

1. ...

2. ...

3. ...

4. 提供證明文件

I. 非香港永久性居民

(a) 香港出生的兒童申請無條件限制逗留，因該兒童的父母其後成為香港永久性居民

[須提供的證明文件]

(b) 受聘身份的延續（家庭傭工不在此列）

[須提供的證明文件]

(c) 音樂師受聘身份的延續

[須提供的證明文件]

(d) 家庭傭工受聘身份的延續

[須提供的證明文件]

(e) 受供養者身份的延續

[須提供的證明文件]

(f) 學生身份的延續

[須提供的證明文件]

註： 在一般情況下，對於第(4)(I)(b)至(f)項所述的申請，本處只會接受申請人在其逗留期限屆滿前四星期內所遞交的申請書。

(g) 由內地來港人士的延期逗留

(i) 申請人的旅行證件；及

(ii) 申請人的香港身份證。

(h) 曾在香港合法逗留七年的由內地來港人士申請無條件限制逗留

(i) 申請人的來往港澳通行證、入境許可證、中華人民共和國護照或身份陳述書；

(ii) 所持有的簽證身份書；

(iii) 申請人的香港身份證；及

(iv) 以上文件的影印本兩份。

(i) 曾在香港合法逗留三年的由內地來港人士申請無條件限制逗留，與居港的配偶或父母團聚

(i) 申請人的來往港澳通行證、入境許可證或身份陳述書；

(ii) 所持有的簽證身份書；

(iii) 結婚證書/出生證明書；

(iv) 申請人及保證人的香港身份證；及

(v) 以上文件的影印本一份。

II. 訪港人士

(a) 申請人的旅行證件；及

(b) 證明需要在香港特別行政區延長逗留的文件（例如續程/回程票據；憑證證明足夠費用以延長訪港期間）

註： 除上述文件外，你可能須要提供其他文件以支持你的申請。尤其當你自從上次批准後經已轉職或轉校，你亦可能須要遞交該等文件的影印本。

5. 面晤

申請人及/或其保證人或須前來本處面晤。屆時你務須準時赴會，假如你遲到，你將要等候至其他守時的申請人辦妥手續後，方可進行會晤，你亦可以另約時間。

6. ...

7. ...」

ID 91 第4(I)(i)段不能視為既定政策

25. 明顯地，ID 91是一適用各類不同延長逗留期限申請的申請表格，不單對各類內地來港人士適用，對諸如外籍家庭傭工、外地來港就學的學生、或外地訪港旅行人士，申請延長逗留期限，皆為適用。本席認為表格內「填表須知」第4段中所列明的各個分類，只是方便因各種不同原因，申請延長逗留香港期限的申請人士，向入境事務處提供該處要求之證明文件。各申請分類中，就申請人士身分的形容，只屬概略性、勾劃性及壟統性質；而並非根據入境事務處處長的任何既定政策，對該類別申請人所必須具備的個人條件，作出具體、確切、闡述性及權威性的定義描述，並不能視為入境事務處處長或政府向公衆就其任何有關之既定政策的陳述，對入境事務處處長或政府有任何約束性或影響力。

26. 舉例來說，第4I(b)段提及「受聘身份的延續（家庭傭工不在此列）」，是否可以將之說成是入境事務處處長或政府對公衆的陳述，即有一既定政策，容許所有在香港以受聘身份逗留的非香港永久性居民（家庭傭工除外），可在提出申請後，自動獲得延長逗留期限？又如第4I(g)段關於「由內地來港人士的延期逗留」申請，是否表示入境事務處處長有一既定政策，但凡是「由內地來港人士」，他們的延期逗留申請必獲接納？本席認為，ID 91只是入境事務處所印製衆多表格的一款通用表格。從客觀、冷靜及公正的角度來考慮，不能視為入境事務處處長對公衆關於其任何有關行使酌情權延長某申請人逗留本港期限的既定政策的任何陳述，或對入境事務處處長有任何約束力及影響性。「填表須知」內所載，只是幫助申請人填表及遞交有關之證明文件。第4段所載的重心，是各壟統類別不同的申請人所須提供之證明文件。依本席判斷，任何將第4段內所載各類申請人的文字升格為入境事務處處長對公衆公開陳述的政策的嘗試，皆註定徒勞無功。

27. 此外，本席亦批准入境事務處處長為本剔除申請存檔法庭一份補充誓章。該誓章內指出除ID 91表格外，申請無條件限制逗留香港的內地人士，必須填寫及向入境事務處提交一份由該處印製標準格式的「申請無條件限制逗留的聲明書」；該聲明書清楚要求申請人（或其父母）聲明申請人在提出申請前「已連續三年通常居於香港」。如前述，《入境條例》第2(4)條內，已對在甚麽情況下，逗留在本港的期間不得被視為「通常居於香港」，作出規定。故若將ID 91及該「申請無條件限制逗留聲明書」一併考慮，很明顯ID 91內「填表須知」第4(I)(i)段所載申請人類別的描述，並非是一全面及具體的描述；申請人不單要在本港「合法逗留三年」，而且亦要「通常居住於香港」連續三年，方能符合資格。

28. 個別原告人就在入境事務處領取ID 91時，入境事務處是否有同時給予他們一份在補充誓章內提及的「資料單張」，解釋申請無條件限制逗留的人士為「已連續三年通常居於香港人士」，作出爭論。在處理本剔除申請中，本席願意假設原告人在領取ID 91時，並未同時獲得該份「資料單張」。但即使如此，本席毫無理由不接納入境事務處處長的說法，即一內地人士在申請無條件限制逗留香港時，必須填妥入境事務處印製的標準表格「申請無條件限制逗留聲明書」，就其「通常居住於香港」的期間，作出聲明。如前述，只要將兩者一併考慮，便可清楚作出結論，即ID 91內「填表須知」第4(I)(i)段所載，並非入境事務處處長所訂定的任何有關政策之具體及全備的描述。

29. 總括而言，本席裁決ID 91內「填表須知」第4(I)(i)段，並不能被視為代表入境事務處處長，就任何內地人士申請無條件逗留香港與父母或配偶團聚，在考慮行使其酌情權力時的既定政策或其政策之全部，故不能以此為理據，認為入境事務處處長或政府受第4(I)(i)段之文字所約束或影響。基於這個理由，原告人爭取無條件逗留本港與父母或配偶團聚，欠缺任何理據基礎。

原告人是否符合第4(I)(i)段規定？

30. 無論如何，本席亦認為即使ID 91內「填表須知」第4(I)(i)段所載，可爭辯為代表或反映入境事務處處長或政府有關的既定政策，對入境事務處處長有約束力或影響性，各原告人並不符合第4(I)(i)段內所載之要求，即在本港「合法逗留三年」。

31. 如前述，各原告人不是非法入境人士，便是逾期居留的雙程證持有人士。要符合「合法逗留三年」的要求，必定要找出（或最低限度可爭辯性地找出），他們如何在起初入境事務處處長准許他們在本港的逗留期限屆滿後，或在非法入境後，在香港「合法」逗留；又或換句話說，他們在香港的逗留，如何地由逾期（或非法）逗留，變成「合法」逗留。

32. 綜觀各原告人的論點，基本上如下：即他們在抵港後曾向入境事務處聲稱擁有居留權，亦申請延期逗留（無論是在原本逗留期限屆滿之前或之後），一部份原告人亦接獲入境事務處的會面約見通知，進行會面並提交各項文件證明其居留權或支持其延期逗留的申請。其後又在入境事務處之指示下，簽署俗稱「行街紙」的「擔保書」，定期到入境事務處報到。如前述，其間居留權訴訟在法院進行得如火如荼，原告人都一直逗留香港，等待爭取居留權的最後結果。由於人大常委會的解釋與法院之前的判決不同, 並由於在人大釋法前政府的一般聲明及具體陳述，及在人大釋法後所公布的寬免政策，遂引起就人大釋法的合法性，人大常委會解釋對何等類別的爭取居留權的內地人士不具有追溯效力，及政府的一般聲明及具體陳述並寬免政策對誰人適用，新一輪的訴訟。故雖然在人大常委會解釋作出後，入境事務處處長根據《入境條例》第19條對大多數原告人發出遣送離境令，但離境令一直未有執行，原告人仍然在定期簽署擔保書及按照擔保書到入境事務處報到的情況底下，一直逗留香港超過三年時間。故原告人聲稱，他們符合ID 91第4(I)(i)段內所載，「在香港合法逗留三年」的要求。

原告人並無「在香港合法逗留三年」

33. 本席不同意這個說法。明顯地由於居留權的訴訟，入境事務處處長必須等候法院與人大常委會對有關之《基本法》條文作出解釋，及其後法院就人大常委會解釋對之前法院判決的關係和效果，並政府在人大釋法前所作出的一般聲明及具體陳述，及在人大釋法後所公布的寬免政策的法律後果，作出最後判決後，方能對各原告人採取任何實質行動，包括發出或執行遣送離境令。這種做法，不單無可厚非，而且合情合理。設若在爭取居留權的諸般訴訟結果清楚明確之前，入境事務處處長便強行將爭取居留權人士遣送回內地，所可能招來本港或國際社會對其行動之誹難及指責，實不難想像。如今，爭取居留權的訴訟告一段落，最後的結果有人受益，有人失望，在所難免。爭取居留權失敗的人士，是否可以反過來說，由於入境事務處處長在過去三年並沒有預知各訴訟及人大釋法的結果，亦未有不顧極有可能受千夫所指，事先將這批爭取居留權註定失敗的內地人士，提早遣送內地，以致他們在香港逗留三年或以上，成為「在香港合法逗留三年」的人士，符合ID 91第4(I)(i)段之描述？平心而論，這樣的論點又是否合理？有個別原告人在陳詞時，譏諷入境事務處處長「矇查查」及「疏忽」地容讓各原告人在香港爭取居留權期間「合法逗留三年」，如今處長只能怪責自己，並必須承擔苦果。本席並不同意這論調，亦認為對入境事務處處長作出之批評，並不公允。

34. 在假設第4(I)(i)段所載，反映或可被視為代表入境事務處處長之政策的前提底下，正確理解何謂「合法逗留三年」一詞，是法庭的責任：見吳小彤 案判詞第194段；並R v Ministry of Defence, Ex parte Walker [2000] 1 WLR 806, 810 D。本席認為，「合法逗留」是指一名內地人士在本港得到入境事務處處長或其下屬，根據《入境條例》第11條或第13條內賦予他們的權力，准許或授權該人士根據所訂定的任何逗留條件在本港逗留。

35. 很明顯地，無論是違返逗留期限條件而逾期居留, 或非法入境及逗留，皆屬違反刑事法律，見《入境條例》第41條¹及第38(1)(b)條²。毫無疑問，在這等情況下的逗留，並不是「合法逗留」。綜觀整個《入境條例》的條文規定, 欲避免或終止觸犯第41條的刑法, 唯一途徑, 乃是處長或其下屬根據《入境條例》第11(5A)條更改一名合法入境人士的逗留條件, 延長其逗留期限, 從而「准許」該人士繼續逗留香港;若逗留期限延長, 則繼續逗留便不是違返逗留條件, 亦不犯法，可算為「合法逗留」。同理，唯有獲得處長或其下屬根據《入境條例》第13條的權限「授權」一名非法入境人士逗留香港, 才能免除或終止該人士觸犯第38(1)(b)條的刑法；若經授權逗留，則該人士的繼續逗留香港，亦可具爭辯性地被視為「合法逗留」。故問題關鍵是究竟在本訴訟的案情底下，是否可爭辯處長或其下屬曾更改各合法入境之原告人的逗留條件, 延長其逗留期限, 從而准許他們繼續逗留香港，又或曾在個別非法入境的原告人抵港後, 授權他們逗留香港, 以致他們過去三年在香港的逗留，皆屬於「合法逗留」。

36. 本席判定，前文描述各原告人所依賴之逗留在港超過三年的情況，並不構成入境事務處處長或其下屬，根據《入境條例》第11條或第13條，給予他們逗留准許或授權，其逗留並不屬於「合法逗留」。關於這方面之案例不少，他們共通之點，乃是入境事務處處長需要時間處理及考慮外來人士申請逗留香港，而其在處理或考慮申請時，包括約見申請人處理其申請、 要求及接受支持申請的文件時，容受（suffer）申請人暫時逗留香港等待申請結果，並不算為對申請人作出任何准許或授權逗留香港。同理，若一申請人的申請失敗，處長需時考慮是否根據《入境條例》第19條發出遣送離境令；又或在發出遣送離境令後，因應合適情況，並未即時按第25條執行遣送離境令，亦不能視為處長行使第11條或第13條權力，准許或授權申請人逗留香港。

37. 法庭案例清楚列出一個區分，即准許或授權一名外來人士逗留香港，及容受該人士逗留香港。前者是處長行使第11條或第13條所賦予處長的酌情權力，准許或授權一名外來人士有條件或無條件地逗留香港，後者是處長或政府因各種相關考慮暫時容忍一名無權在香港逗留的人士，繼續在無准許或授權下逗留香港。有關案例，見Lai Yau Chik 對 Director of Immigration [2002] 2 HKC 546（獲得「過關許可」逗留香港者，其居留純粹是為當局「容忍」，而非「授權」）; Huang Bingzhi 對 Immigration Tribunal HCAL 1718/2000 (18/1/2001)楊振權法官（當時官階），CACV 357/2001 (23/1/2002)（上訴庭）（獲入境處預約會面處理延期逗留申請者，並非得處長「准許」延長逗留期限至約見日期）; Re Wong Shu-hung 對 Immigration Tribunal [1985] HKLR 463（處長因應情況不即時執行遣送離境令，並不表示其「准許」有關人士逗留香港）；Mak Yui-ming 對 Attorney General [1981] HKLR 435（非法入境者按政府宣布在期限前自首並申請身份證而獲發文件承認政府已接獲其申請，並列明將來的身份證號碼，並不構成處長「授權」逗留本港）。

38. 當然，這些案例牽涉入境事務處處長有否行使其根據《入境條例》第11條或第13條賦予的酌情權力，「准許」或「授權」各涉案人士逗留香港，並不直接牽涉他們是否「合法逗留」香港。但在客觀、合理及依據相關背景，包括相關法例及案例的背景情況底下，就第4(I)(i)段進行解釋，本席認為「合法逗留」的意思，是指入境事務處處長或其下屬根據《入境條例》第11條或第13條，准許或授權某申請人有條件或無條件地逗留香港。故上述案例的法律原則，一概適用。

「擔保書」或「行街紙」

39. 至於原告人所簽署之「擔保書」或俗稱「行街紙」，是否代表處長的准許或授權，將他們逗留香港的期間變成「合法逗留」，本席認為這些根據《入境條例》第36條簽署的擔保書，是處長行使其法定權力，要求各原告人簽署的擔保書，以代替處長行使其根據《入境條例》第27、32或34條，賦予其羈留原告人的權力，容許各原告人在簽署擔保書後，依據擔保書的規定，免受羈留。法例第27條，賦予入境事務主任權限，羈留有合理因由相信為非法入境的人士，以等候詢問或以等候准許或拒絕准許該人士入境的決定作出。《入境條例》第32(2A)及(3A)條，亦賦予入境事務處處長及其下屬權限，對包括非法入境或違反逗留條件逾期逗留的人士，在考慮是否根據第19(1)(b)條向其發出遣送離境令的期間，及對已向其如此發出遣送離境令的人士，在等候根據第25條遣離香港的期間，予以羈留。

40. 至於擔保書的內容，基本上是要求作出擔保的人士承諾，若違反向入境事務處定期報到的規定，承諾人便要繳交一筆款項給予香港特別行政區政府。本席認為這些中英對照的擔保書，只是作出承諾的人應允，若不依時報到，便要付政府一筆金錢。擔保書並不牽涉任何入境事務處處長對作出承諾的人的任何准許、授權或應允，若擔保人遵照擔保條件依時報到，便有權逗留在香港，或套用第4(I)(i)段之字眼，可「合法逗留」本港。根據條例第36條所簽署的擔保書，只是對原告人進行羈留的代替品。若（一如本席判斷）被羈留期間，不能被視為「合法逗留」本港；則同理，以擔保書形式免卻羈留之苦的逗留時間，亦不能算為「合法」逗留本港。

41. 一部份原告人聲稱，他們是在毫無選擇之下，依循並相信入境事務處的指示，簽署擔保書繼續逗留香港。本席認為，即或這是事實的真相，亦並非事情的關鍵。關鍵所在，是擔保書是否賦予各原告人「合法逗留」本港的權利，或產生這樣的法律效果，而並不在乎擔保書是否在無可選擇的情況下簽署。換句話說，若擔保書並沒有簽署，或不能被視為自願簽署，對原告人的案情又有何好處？沒有擔保書，只表示原告人不能依據擔保書爭辯，他們依循擔保書逗留香港，是合法的逗留。當然，如本席之前的分析，依靠這種論據去作出爭辯，亦註定徙勞無功。

「合法」與「不合法」

42. 至於各原告人聲稱若他們在過去三年逗留香港，並非「合法逗留」，則他們「不合法」的逗留，是由入境事務處一手造成。反過來說，若入境事務處的處事手法是合法的，則他們的逗留也必屬「合法」的逗留。本席不同意這簡單邏輯推論。原告人過去三年的逗留，不構成「合法逗留」; 在邏輯及法理上，這並不表示入境事務處或政府的作為或不作為是「不合法」。原告人的邏輯推論，錯誤地假設入境事務處處長不能在合適情況下，「合法地」容受申請人「不合法」地逗留香港。

43. 如前述之案例清楚指出，入境事務處在很多情況下，需要時間考慮申請進入香港或逗留香港的人士的申請；並在很多適合的情況下，需時考慮是否、或是否即時、發出遣送離境令及執行離境令，將有關人士遣送離境，又或暫緩發出或執行離境令。如前述，基於爭取居留權訴訟和人大釋法的非常背景，本席認為入境事務處及政府絕對有合適因由，對原告人等最終爭取居留權失敗人士，一直容忍他們逗留香港，直至訴訟結果清為止。當中處理手法，並無不合法之處。但這等處理手法的合法性，並不能將這批爭取居留權失敗的原告人在過去幾年在本港的逗留性質改變過來，成為「合法逗留」。因為如前述，根據本席判斷，只有得到處長或其下屬根據條例第11條或第13條，有條件或無條件准許或授權逗留香港的逗留，才算為「合法逗留」。故處長容忍原告人逗留香港的合法行動，並不會將原告人在香港的逾期逗留或非法逗留，改變成為「合法逗留」。

44. 再者，即使假設入境事務處處長或政府容忍原告人在本港逗留，是基於不適當的考慮，超越或違反《入境條例》或其他有關法例所訂定的權力、酌情權或責任，這亦不表示原告人過去幾年在本港的逗留是「合法逗留」。換句話說，即使入境事務處處長的容忍是「不合法」，亦不表示原告人的逗留是「合法」，當中並無必然的邏輯及因果關係。

逗留期間的活動

45. 至於在入境事務處處長及政府容忍下，原告人在本港逗留期間，個別原告人在本港進行各類活動，包括接受教育、營商、考獲各類駕駛執照、或生育兒女，本席認為不能構成入境事務處處長或其下屬根據第11條或第13條規定，作出任何逗留的准許或授權的行為。況且該等行為與入境事務處處長及其下屬無關，是社會其他人士或政府其他有關部門的決定，與入境事務處處長無尤。本席不接納這方面之論據。

包致金常任法官的判詞

46. 原告人亦援引終審法院常任法官包致金在吳小彤一案中之判詞，以支持他們就其過去在香港的逗留屬於「合法逗留」的論據。其實，包法官在吳小彤 一案中判案書第389段及404段指出，入境事務處處長有權可以行使他的酌情決定權，不將爭取居留權的人士送回內地，讓他們留在香港建立他們的家園，「並在一般及連續居滿七年後」，根據《基本法》第24條第2款第(2)項，取得香港永久性居民身份，亦即是居留權。明顯地包法官是指爭取居留權的人士，在獲得處長行使《入境條例》第11條或第13條的酌情權，准許或授權他們逗留香港，並在符合《入境條例》第2(4)條內所載，關於「通常居於香港」的規定，在香港「一般及連續居滿七年後」，申請成為香港永久性居民。判詞所指，即在本港「一般及連續居滿七年」，與原告人在本訴訟中所爭論的所謂「合法逗留」，截然不同，兩者不能混為一談。判詞對原告人的論點毫無幫助。

「合法逗留」：結論

47. 故總括來說，即使假設ID 91「填表須知」第4(I)(i)段所載，可被視為代表或反映入境事務處處長處理有關無條件逗留申請的政策，對入境事務處處長行使其酌情權有約束力或影響性，本席亦認為毫無疑問，各原告人的案情，並不符合第4(I)(i)段內關於「合法逗留三年」的規定。故基於這個原因，本席亦裁定原告人並無興訟的可爭辯根據。

申請不代表必須批准

48. 代表入境事務處處長的高級政府律師又提出，無論如何，即使第4(I)(i)段代表處長的既定政策，亦假設各原告人符合第4(I)(i)段內所列明的條件，即在港合法逗留三年，這只表示他們可以向處長申請無條件逗留香港，與父母或配偶團聚。至於申請批准與否，處長仍有酌情權決定。故原告人並無足夠理據，要求法庭頒令處長必須批准他們無條件逗留本港：參看前述Mak Yui-ming一案例的判詞。撇開正確的法律程序不談（見下文），並將正確之濟助內容的問題暫時擱置一旁，若單單憑這一論據，本席認為並不足以支持本剔除申請。原因是很明顯地，在上述假設之下，處長是錯誤理解其既定政策中所提及之「合法逗留」的意思，誤以為這批原告人並未在香港「合法逗留三年」。故處長在考慮他們無條件逗留香港的申請時，已犯上重要錯誤，其決定必然不能成立。 即使一部份原告人未曾正式根據第4(I)(i)段作出申請，既然（假設）處長對「合法逗留」有這樣錯誤的理解，這些原告人亦可以以擬申請人的身份，向處長提出有爭辯性的訴訟，要求法庭作出聲明或其他合適的濟助。(當然, 濟助內容方面，有待商榷，因為錯誤否決原告人的申請，並不表示在正確理解及考慮政策後，必須接納原告人的申請。) 故在考慮本剔除申請時，若單單憑這一個理據，在上述各種對處長不利之假設情況底下，本席認為並不足夠支持剔除申請。

剔除申索陳述書、撤銷訴訟

49. 基於上述種種原因，本席認為根據既定的剔除申請有關法律原則（見Hong Kong Civil Procedure 2002, 第1冊，第18/19/4段起），這是一清楚明顯的剔除個案。原告人的訴訟在不爭之事實並對其有利的各個法理或事實假設底下，皆不能有任何或任何具可爭辯性的立腳點，申索陳述書屬於「瑣屑無聊或無理纏擾」³。在考慮所有有關因素之後，本席行使酌情權，作出命令，剔除有關之申索陳述書，撤銷訴訟。

法律程序的錯誤

50. 本席亦在此補充，代表入境事務處處長的高級政府律師在陳詞時亦指出，傳訊令狀提出的訴訟內容，屬於公法 (public law) 所管轄的範圍，不應以普通的傳訊令狀開展訴訟，而應根據《高等法院規則》第53號命令規定，以司法覆核之程序形式，提出申請：參看O'Reilly對Mackman [1983] 2 AC 237。但代表處長的高級政府律師同意，根據《高等法院規則》第2號命令，第1(3)條規則規定，法庭不得以某開展法律程序的令狀所涉之法律程序，按《高等法院規則》的規定，須藉所採用的文件以外的其他原訴法律程序文件開展為理由，而將該開展法律程序的令狀全部作廢。

51. 本席認為，若原告人有任何可爭辯的訴訟根據或案情，則即使他們錯誤使用開展訴訟程序的令狀，亦並非是無藥可救、不能修改；而且即使是不能修改，申索陳述書必須剔除、訴訟撤銷，亦不表示他們不可以循正確的法律程序，重新興訟。基於上述種種考慮，本席選擇實質地考慮原告人的訴訟及案情是否具有爭辯性，以判決這剔除申請，而不採納這程序性方面的因由，處理本剔除申請。如前述，本席判定原告人的訴訟及案情並無可爭辯性，在考慮所有因素之下，認為申索陳述書理應剔除、訴訟撤銷，故頒下有關命令。

訟費

52. 另訟費方面，原告人的申索陳述書被剔除、訴訟撤銷，理應付入境事務處處長的訟費。本席頒令原告人付被告人（即入境事務處處長）本訴訟（包括剔除申請）的訟費。除非雙方能同意訟費的銀碼數目，否則由聆案官評定。個別原告人在聆訊前已終止訴訟，其訟費之責任，至終止訴訟之日期為止。至於入境事務處處長是否執行本訟費命令，則由處長自行決定。

判案書在法庭宣布

53. 鑒於訴訟的案情和性質、及本判案書牽涉的內容，本席頒令聆訊押後，而從內庭轉往法庭，以便判案書在法庭宣布。

附表一

附表二

1 「任何人違反對他有效的逗留條件，即屬犯罪，經定罪後，可處第5級罰款及監禁2年。」

2 「... 任何人如 ... 在香港非法入境後未得處長授權而留在香港，即屬犯罪，經定罪後，可處第4級罰款及監禁3年。」

3 這為英文「frivolous or vexatious」的翻譯，是一法律專有名詞，有特定的法律意思，對原告人個人並不含任何不尊重或貶抑之意。鑒於個別原告人的誤解，現特此澄清。