香港特別行政區 訴 顏福偉

HCMA 591/2008

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2008年第591號

（原東區裁判法院刑事案件2008年第36號）

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判案書

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1.  上訴人被裁定兩項猥褻侵犯罪罪名成立，他現不服定罪，就這兩項控罪提出上訴。

控方案情

2.  兩項控罪涉及對兩名的士司機的侵犯，司機甲是第二項控罪的受害人，有關的案件發生於2007年，而司機乙則是第一項控罪的受害人，有關的案件發生於2003年。司機乙是在2007年從報章得知司機甲的事件後才向警方舉報2003 年發生的案件。本席現列出各條控罪的重要案情。

第一項控罪：

3.  37歲的司機乙指稱於2003年11月30 日，深夜1時左右，他在銅鑼灣讓從九龍接載過來的乘客下車後，上訴人在保良局附近截停他的的士說要去（位於樂活道的）樂陶苑，上訴人上車後便坐在司機旁邊的乘客座位。

4.  當司機乙說因爲他做的士司機的經驗尚淺，所以他不知道上訴人說的地方在那裏，上訴人說他會帶路。雖然上訴人當晚身穿T恤，司機乙說他曾在雜誌上看過上訴人的容貌，因此能認出上訴人。

5.  上訴人指示他駛過富豪酒店，然後駛上寶馬山。當他們駛上寶馬山時，上訴人開始把右手放在司機乙的左大腿内側，司機乙嘗試撥開上訴人的手不果，上訴人繼續「响我大髀到猛咁捽……撥唔甩佢隻手」（參閲上訴宗卷183 P-U），上訴人突然把手放進司機乙褲子下的内褲裏，司機乙當時穿著長褲，繫有腰帶，但褲腰仍是寬鬆，可讓上訴人伸手進去。當的士抵達寶馬山道盡頭時，上訴人用力上下擺動司機乙的陰莖，並說其陰莖「好精壯，好健康」，上訴人續說他想和司機乙做愛，及可給他二千元，司機乙拒絕了，並對上訴人說:「你係信佛……佛祖係唔贊成同性戀做愛」，上訴人則回答說「佛祖係無提過同性戀唔可以做愛」（參閲上訴宗卷185 E-J）。

6.  司機乙說由上訴人把手放進其褲裏至上述對話，期間約為10分鐘，司機乙聲稱他一直嘗試擺脫上訴人的手不果，其後上訴人指示他駛往大潭水塘路的陽明山莊，在駛上陽明山莊的路途中，上訴人再次把手放在司機乙的大腿內側，其後上訴人又指示他駛往樂陶苑。到達後，上訴人留下200元便匆忙離開，而的士車資約為100元。

7.  司機乙從來沒有報案，但卻於2003年11月30日大約早上5時30分告訴了一位在的士車行工作的陳先生。司機乙在盤問下肯定控罪發生於11月30日深夜1時左右，他亦否認捏造證供。警方曾替陳先生錄取口供，而他的供詞亦被呈堂為控方證物P9。在供詞中，陳先生說：「我無印象他向我講過，我不知有這件事」。

8.  在審訊開始的時候，上訴人的抗辯理由純粹只是說他從來沒有在2003年乘坐過司機乙的的士，及不曾做過所指稱的事情。

9.  在辯方的案完結後，辯方申請重開其案以傳召直至該階段才站出來作證的不在場證人。辯方的申請獲得批准，而一位劉女士被傳召為辯方第四證人。

10.  本席不打算在這階段詳盡列出她的證供，簡單來説，她說2003年11月29日是她結婚的日子，在當天晚上舉行的婚宴，上訴人和他的母親及兩位妹妹均有出席。

11.  辯方第五證人，即上訴人的胞妹顏女士被傳召作證，她確認她和上訴人及她的姊姊大約在凌晨2時離開，並由她駕車送上訴人到他位於樂陶苑的家，然後駕車送她的姊姊回家，她約於凌晨3時回到家裏。

第二項控罪：

12.  司機甲34歲，他於2007年10月10日在銅鑼灣耀華街等候乘客的時候，上訴人和三位友人在凌晨3時45分左右登上其的士，司機甲載他們至皇室大廈後，上訴人的友人便下車，而坐在司機座位旁邊的上訴人則對司機甲說要去大坑。上訴人在途中拿出了一張100元鈔票，並說他十分高興，因爲他剛剛完成了一場演唱會，及與友人共晉晚餐，他亦不斷感謝司機甲能載他回家。

13.  上訴人指示他到白建時道後，再吩咐他駛往銅鑼灣道的香港中華遊樂會(“遊樂會”)。當的士沿大坑道往上行駛時，上訴人的右手仍拿著100元鈔票，他將右手手背放在司機甲的左大腿上，位置是膝蓋對上大腿位置。

14.  上訴人在抵達遊樂會後說他忘了帶鑰匙，並吩咐司機甲載他往天后的柏景臺，以便拿取鑰匙。

15.  上訴人下車後又回來叫司機甲載他往遊樂會，其後上訴人以一張500元鈔票換了該100元鈔票，用右手拿着，並將右手手背放在司機甲的大腿上。

16.  到達遊樂會後，上訴人要求司機甲送他返回他位於第一閣的家，因爲他喝了太多酒，司機甲說他告訴上訴人他只會「扶到你屋企門口」。當上訴人下車時，他把500元留在的士裏。

18.  上訴人在途中再次用手拿著500元鈔票，把手背枕在司機甲的大腿上，不斷地感謝司機甲。

19.  當他們快到柏景臺時，上訴人突然用右手輕輕地「揸」了司機甲的陰莖4至5次，司機甲用惡的語氣喝斥上訴人「喂，你做咩嘢呀」，上訴人則道歉。司機甲說他感到驚慌，並因事出突然而不知所措。其後上訴人好快又再次「揸」他的陰莖，司機甲試圖用手撥開上訴人的手不遂，便不停問他：「做乜嘢，做乜嘢？」上訴人沒有回答。當他們到達柏景臺，上訴人便下車，叫司機甲等侯，說：「你喺度等我上去攞鎖匙，唔好--千祈唔好走呀，義氣仔女嚟……」（參閲上訴宗卷155 O-P）

20.  上訴人下車後，司機甲便離開，並致電其妻，隨後報案。

21.  上訴人對這項控罪的抗辯理由是他真誠地相信司機甲是同意他的作爲的。

辯方案情

22.  上訴人選擇作供，他否認曾於2003年乘坐司機乙之的士，亦否認司機乙對他所指控的罪行。

23.  上訴人說他於2007年要求司機甲和他回家的原因是他知道司機甲對他有意思，他從司機甲的言行推斷出司機甲是同意的，故此，當他們抵達柏景臺時，他吩咐司機甲等他回來。上訴人不同意司機甲對事情的説法，上訴人說當他「黐下，揩下」的時候，司機甲沒有抗拒，此外，司機甲沒有在樓下的大閘離他而去，反而跟隨他上第一閣，致使他肯定有關的猥褻侵犯是獲司機甲同意的。

24.  另一辯方證人劉女士（辯方第四證人）為上訴人於2003年不在犯罪現場而作供，她在2008年4月9日閱報得悉上訴人的案件後，便就11月29日是她舉行婚宴的日子一事聯絡上訴人的妹妹。

25.  劉女士記得該婚宴於君悅酒店的中菜廳舉行，她找到當天晚上的單據，即辯方證物D10，單據上記錄的結賬時間是2003年11月30日深夜1時6分。

26.  她記得她簽帳後，就到酒店内的總統套房，她的密友們聚集於該套房内繼續慶祝，上訴人亦是其中一位。她說她已認識上訴人及其家人22年，上訴人當時在套房内對她說此乃是他曾經出席過的婚禮中最好的一個，他並為其弟Eric未能赴會感到可惜。劉小姐說她至今仍記得上訴人的説話，她並說當時的天氣「幾凍」。

27.  另外一位本席會提及的辯方證人是上訴人的胞妹顏女士，即辯方第五證人，直至劉女士致電給她，她才想起29日晚上她和上訴人在一起，她說她是劉女士婚禮中的其中一位伴娘，當天日間和晚上她都沒有喝酒，故此她可駕駛其汽車到君悅酒店，上訴人有出席宴會，及後亦在總統套房逗留，約於凌晨2時顏女士的姊姊說她感到疲倦，顏女士遂驅車送上訴人及她的姊姊回家，根據她的腕錶顯示，她在凌晨3時左右回到家裏。

裁判法官的裁斷

28.  首先，在處理第一項控罪時，裁判法官完全接納司機乙的證供。

29.  裁判法官認爲司機乙不大可能是將整件事情幻想出來的，原因已在他的裁斷陳述書中列出，本席不在此複述。

30.  在此須述説的重要事情是，裁判法官說司機乙的證供非常有力，他的案跟司機甲的案（大部分是上訴人承認的）非常相似，他的案亦因而更見有力。

31.  裁判法官似乎在說司機甲的證供加強了司機乙的證供。裁判法官裁定司機乙在指稱被侵犯後的反應並沒有不妥之處，他說他只在他任職的的士車行向一位陳先生訴説他曾遭上訴人猥褻侵犯，但是當警方會見陳先生時，陳先生說他沒有印象司機乙曾這樣告訴他，亦不知道有此事，而他的供詞是依據刑事程序條例65B條被呈堂爲控方證物P9。

32.  然而，裁判法官裁定陳先生對有關事件「已經記不起來」，而這個結論本席認為並無證據依賴。

33.  裁判法官不接受辯方證人劉女士和顏女士的證供，說她們的「記憶不大確切，她們的記性實在不好」。因此他不接納她們的證供，並裁定上訴人第一項控罪罪名成立。

34.  至於第二項控罪，裁判法官完全接納司機甲的證供，這是他有權做的，他拒絕接納上訴人的證供，並裁定上訴人第二項控罪罪名成立。

上訴

第一項控罪：

35.  領導大律師謝志浩進行辯護的資深大律師駱應淦陳述了數項上訴理由，但本席只需在此處理以下提述的理由，原因便會清楚顯現。

36.  本席首先處理上訴理由中的第四和第五點，資深大律師駱先生在第四點中指出裁判法官在衡量司機乙的證供時，錯誤地裁定既然上訴人的「表現更加不尋常」，所以不可以要求司機乙「跟番常理去反應呢」。

37.  顯然，若裁判法官恰當地考慮司機乙證供本身的可能性，而不將它與司機甲的證供比較，那麽他便會發現司機乙的説法全然不可信。

38.  司機乙已是三十多歲的已婚男性，但他卻容許上訴人於他駕駛時及與上訴人談及佛教信仰期間捉住他的陰莖超過10分鐘，他承認曾於交通燈前停車，可是他從沒有呼喊他人協助，亦沒有迅速地離開的士，反而送上訴人回家。他聲稱曾向陳先生訴説，但陳先生於控方證物P9中否認此事。裁判法官並非根據證供而作出陳先生已經記不起有關的訴説之結論。

39.  此外，駱先生又投訴裁判法官指辯方不在場證人的記憶不可靠，因而不接受她們的證供。

40.  本席看過劉女士和顏女士的證供，事實上，這些證人說的明顯是真話，這並非上訴人或他的妹妹編造出來的。此外，辯方只是在辯方的案完結後才獲悉此事。

41.  本席的看法是，司機乙的證供實質上不可信，且有違常理，以致不論有多少類似事實證據也無補於事。

42.  總括而言，本席同意資深大律師駱先生的論點，即裁判法官沒有預先通知雙方及聽取陳詞，便引用類似事實證據(similar fact evidence )的原則是錯誤的。

43.  Archbold Hong Kong 2009第887頁第13-41段的内容是值得重溫，它提醒我們：

“Where the prosecution has not suggested that the evidence on each of a series of counts is admissible as similar fact evidence in relation to all the other counts, it is inappropriate for the judge to raise the issue at the conclusion of the evidence, and to direct the jury that the evidence on the various counts is so admissible, even if he is correct in law and his directions are otherwise impeccable, he should recognise that had the defence known that such directions would be given, the course of the trial and the conduct of the defence (eg investigation of the possibilities of contamination and/or collusion) would have been different:  R v Davies & Poolton [2000] Crim. L R297, C.A.”

44.  就本案而言，顯然，要是辯方知道裁判法官打算引用類似事實證據的原則，便會向司機乙詳盡探索他從雜誌得知多少有關上訴人生活方式的事情，因爲上訴人在2003年已是一位名人，關於這點，正如資深大律師駱先生所陳述，辯方沒有獲得此機會。

45.  最後，基於上述的原因，本席裁定第一項控罪的定罪既不穩妥，亦不令人滿意，因此，本席撤銷該項定罪。

第二項控罪：

46.  資深大律師駱先生在陳詞中指出裁判法官在考慮上訴人的答辯理由時，錯誤地運用了一個客觀的標準(objective test)去衡量證供， 繼而達到他的結論（即上訴人不會是真心相信司機甲是同意的），這是一個法律上的錯誤。

47.  資深大律師駱先生援引的案例（由DPP v Morgan [1976] AC.182 至香港特別行政區 訴 黃盛中 CACC66/1999）清楚顯示:

「只要申請人是“真實相信”(genuinely believing)受害人同意被侵犯，即使他的信念是錯誤的或是不合理或無合理基礎的，亦足以構成申請人對指控答辯可接受的理由。」（香港特別行政區 訴 黃盛中 CACC66/1999 第19段）

48.  代表答辯人的溫小姐接納該法律原則，但她認爲即使對有關證供予以主觀的考慮，即上訴人可能真實相信第一次觸摸司機甲的陰莖是獲得後者同意的，但在第一次觸摸後他不可能再有同樣的信念，因爲根據法庭接納的證供，司機甲對於上訴人的觸摸作出強烈的反應，並喝問他在做什麽，當時上訴人立刻道歉，因此，於第二次「揸」司機甲的陰莖前，上訴人心裏不可能對司機甲會表示不同意存有疑問，故上訴人不可能真實地相信司機甲會同意他第二次的觸摸。

49.  本席同意溫小姐的陳詞，司機甲對第一次的侵犯表示了激烈的不滿後，上訴人不可能真實地相信司機甲會再同意被侵犯。

50.  然而，本席同意資深大律師駱先生的陳詞，即裁判法官於其裁斷中處理這爭議點時，就處理上訴人的真實信念而言，似乎混淆了主觀和客觀的標準。

51.  再者，就犯罪意圖而言，本席不明白為何裁判法官需依賴第221 章第65A條，況且他這樣做是錯誤的。但這錯誤並不影響這定罪的穩妥。

52.  資深大律師駱先生在陳詞中指出裁判法官接納的事實，即上訴人把手放在司機甲的大腿上、司機甲既然知道上訴人並非醉酒，而且實際上上訴人是走在他的前方，但他仍然送上訴人上上訴人的單位、以及上訴人吩咐司機甲在柏景臺等他，這些都顯示上訴人主觀地相信司機甲是同意的。

53.  如果證供僅此而已，資深大律師駱先生之論點也許會具說服力，但是正如溫小姐指出，司機甲供稱在前往最終目的地柏景臺的途中，上訴人共兩次觸摸他的陰莖。

54.  當上訴人第一次觸摸他的陰莖時，那仍可爭論上訴人可能是真實地相信司機甲是同意的，但是經司機甲表達不滿和上訴人把手縮回以及道歉後，這對上訴人來説已非常清楚司機甲是不同意的，上訴人亦因此才道歉，故此當上訴人第二次觸摸司機甲的陰莖時，他是知道司機甲是不同意他這樣做的。

55.  本席同意溫小姐的陳詞，就裁判法官接納的事實而言（本席在裁判法官對第二項控罪作出的事實裁斷中找不到錯誤），上訴人不可能在主觀上真實地相信司機甲是會同意上訴人第二次觸摸他的陰莖。

56.  本席認為第七、第八及第九點上訴理由是沒有說服力的，因為裁判法官是可用他的常識及常理去分析證人的證供以作出事實的裁斷。

57.  因此，本席裁定上訴人第二項控罪的定罪在原則方面沒有出錯，亦非不公平、不穩妥或不令人滿意，故駁回第二項控罪的上訴，維持原判。