香港特別行政區 訴 肖萍及另二人

CACC 147/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴

案件編號：刑事上訴案件2012年第147號

(原區域法院刑事案件2011年第1343號)

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判案理由書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案理由書 ：

背景

1.  三名上訴人一同被控一項「企圖盜竊罪」，違反香港法例第210 章《盜竊罪條例》第9 條及第200 章《刑事罪行條例》第159G 條。第三上訴人另被控一項「盜竊罪」，違反上述《盜竊罪條例》第9 條。

2.  三名上訴人否認控罪，案件在區域法院暫委法官練錦鴻席前審訊。練法官裁定三名上訴人就「企圖盜竊罪」罪名成立，另第三上訴人亦就「盜竊罪」罪名成立。

3.  就「企圖盜竊罪」，練法官判處每名上訴人26 個月監禁。就「盜竊罪」，練法官判處第三上訴人監禁兩個月，與「企圖盜竊罪」的26 個月刑期同期執行，合共仍為26 個月。

4.  三名上訴人均就判刑提出上訴許可申請。上訴庭副庭長楊振權於2012 年8 月31 日批准三名上訴人就刑罰提出的上訴許可申請 (第三上訴人另就定罪提出上訴許可申請，但被楊法官駁回)。

案情

5.  案情顯示在案發當日，一名剛完成「反扒竊行動」，正準備下班的警員目睹三名上訴人在旺角彌敦道始創中心外徘徊及留意行人的背囊、手袋。警員遂尾隨三人，並以對講機要求同事支援。

6.  警員尾隨三人至旺角西洋菜街。第三上訴人向第一上訴人指向一商舖，第一上訴人點頭及進入該店舖。當時有一名女顧客正在挑選衣服。第一上訴人站在該顧客身旁，拿起一件衣服，同時用另一隻手伸入該顧客攜帶的手袋，但很快便縮回手。此時，第二上訴人亦進入店舖，站在該顧客身後，把第一上訴人手提起的衣服其中一角拉起，第一上訴人趁機再伸手入該顧客的手袋，但亦隨即縮手。第一及第二上訴人便離開店舖，與在店舖外的第三上訴人會合。第三上訴人向第一上訴人做出一搖頭動作，而第一上訴人亦向第三上訴人作出搖頭動作。證供顯示該顧客的手袋其實是個手抽。女客人將個人財物放在手抽底部，上面蓋了另一個裝有個人雜物的膠袋，故此第一上訴人兩次伸手入袋都無功而回。

7.  三名上訴人的行徑已被在附近值班的警員目睹，其後警員在太子道地鐵站外將她們三人拘捕。

8.  警員在第三上訴人身上搜到一張個人八達通卡，卡主是一名女學生，她在同日下午約5 時許乘搭地鐵時失去該八達通卡。練法官裁定第三上訴人在有不誠實企圖下管有該張八達通卡。

判刑理由

9.  練法官在量刑時考慮了上訴庭在HKSAR v Ngo Van Huy [2005] 2 HKLRD 1一案訂下的量刑指引，同時考慮了在該案提及的加刑因素。練法官另考慮了一宗新近的案例：香港特別行政區訴陳美儀 [1][2010] 4 HKC 571。練法官指在陳美儀一案上訴庭指案件在人多之處發生，及犯案時是重犯，以30 個月為量刑起點並不為過。

10.  練法官認為本案發生在公眾場所，雖然當時行人不多，但在旺角此著名購物區犯案是加刑因素。雖然第一及第二上訴人均為內地居民，練法官在量刑時並無將案件列為涉及國際犯罪集團的案件。

11.  練法官在量刑時考慮了三名上訴人都是聾啞人士、三人都無刑事紀錄、及她們三人的個人背景 (第一上訴人年40 歲，分了居，與6 歲女兒及年邁父母同住，以前夫提供的金錢維生；第二上訴人年43 歲，靠父母供養，他除了聾啞外，視力亦有問題；第三上訴人45 歲，與同是聽力有問題的丈夫及一名9 歲兒子同住，靠綜援為生)。

12.  練法官以28 個月為量刑起點。考慮到她們都是有殘障人士，而第一及第二上訴人更是內地人，拘押在懲教署時遇到的困難會較沒有殘障的人為多，因此決定行使酌情權，減免兩個月，而達致26 個月監禁此刑期。

13.  就第三上訴人被裁定罪名成立的「盜竊罪」，練法官認為案情與「拾遺不報」[2]案件類同，在考慮了第三上訴人已就其他控罪被判入獄，遂判處第三上訴人入獄兩個月，但與「企圖盜竊罪」的26 個月監禁同期執行。

上訴理由

第一上訴人

14.  第一上訴人並無書面陳詞。她向本庭表示她知錯，希望可以減刑。

第二上訴人

15.  第二上訴人向本庭提交一封信件。他重申他除了聾啞外，視力亦有問題。基本上他亦是希望可以減刑。

第三上訴人

16.  第三上訴人沿用她先前已呈交的書面陳詞。基本上她指她是無辜的。她知道第一及第二上訴人已知錯，但她本人是無辜的，因此她不甘心坐冤獄，希望可獲得減刑。

答辯人回應

17.  答辯人代表署理高級助理刑事檢控專員譚思樂指以28 個月為量刑起點可能是較重，但非明顯過重，況且練法官亦已將刑期減至26 個月，刑期並非過份嚴苛。

本庭所作的考慮

18.  就扒竊案件，上訴庭在Ngo Van Huy一案已訂下量刑指引。簡而言之，上訴庭指一名初犯者的基本量刑起點是12至15 個月即時監禁。但若案件涉及下列加重刑罰因素，則法庭可因應情況而加刑。加重刑罰因素包括犯案時犯案者曾使用武器或利器、罪行在人擠的地方 (如地鐵、馬場、購物區) 發生、犯案者與其他黨羽共同行事、案件涉及有組織的扒竊集團——尤其是從外國來港犯案的扒竊集團，等等。

19.  在陳美儀 一案，犯案人28 歲，有多項犯案紀錄，其中最少11 項與盜竊有關。犯案日期是最近一次坐牢後出獄不久。犯案的情況是犯案人與一名同黨在旺角一繁忙街道尾隨受害人，同黨開了雨傘在受害人背後身邊站著，犯案人則手持傳單遮擋著受害人的背囊，成功拉開拉鍊約8 吋，伸手入背囊內。此時，一直監視犯案人及其同黨的警員現身，採取行動，其中一名警長捉著犯案人的手，將兩人拘捕。原審法官以2½ 年為量刑起點，因犯案人案底纍纍，加刑9 個月，判犯案人監禁39 個月。

20.  上訴庭考慮了Ngo Van Huy 及分析一連串有關扒竊的案件 (包括HKSAR v Tan Hong Sheng [2006] HKCU 938, R v Saldana Alca Jose & Anor [1997] HKCU 103, HKSAR v Duong Van Dung [2004] HKCU 1386, HKSAR v Dang Van Tuan [2010] 1 HKLRD 330, HKSAR v Liao Mei & Ors [2005] HKCU 17，等等)。

21.  上訴庭指出並非所有涉及多於一人的扒竊案件的量刑起點都是2½ 年監禁。在考慮了案情後，上訴庭認為該案在考慮其他求情因素前，不應已達致2½ 年的監禁。上訴庭認為應先因應「企圖盜竊」此案情而達致15 個月量刑起點，然後考慮加刑因素。考慮了案件在繁忙的街道發生、犯案者與他人共同行事及其先前眾多的犯案紀錄，上訴庭指總刑期2½ 年是恰當的。因此判令上訴得直，將刑期由39 個月減至30 個月。

22.  練法官在判刑時特別考慮了陳美儀 案件。練法官認為三名上訴人共同行事，在著名購物區犯案是加刑因素。練法官並無以第一及第二上訴人特別來港犯案作為加刑因素。練法官在考慮了三人均無刑事紀錄後，認為28 個月量刑起點是恰當的。

23.  本庭認為以三名上訴人都是初犯者，基本量刑起點應是15 個月監禁。他們三人共同行事，在著名購物區犯案，是加刑因素，但他們並非計劃周詳，而且當時購物區並非人群擠擁，此等情況應列入考慮之列。以練法官採納的28 個月看來，加刑幅度是13 個月監禁 (28 個月 - 15 個月)，本庭認為以本案所有情況而言，是過份嚴苛。本庭認為考慮了有關加刑因素後，量刑起點應是21 個月。

24.  就「拾遺不報」此盜竊罪，本庭認同兩個月此監禁刑期是恰當的。

25.  就練法官以三人都是聾啞人士而減刑兩個月，本庭認為以本案所有情況而言，酌情減刑兩個月亦是恰當的處理方法。

26.  三名上訴人就「企圖盜竊罪」的恰當刑期應是19 個月監禁。

27.  第三上訴人另外干犯的「盜竊罪」，性質與「企圖盜竊罪」不同，亦不可說是「同一事件」，刑期理應分期執行，不應同期執行。在考慮了整體刑期原則後，恰當的總刑期應是20 個月的監禁。

28.  基於上述理由，三名上訴人上訴得直。

就「企圖盜竊罪」

29.  三名上訴人各自的26 個月監禁刑期撤銷，改判19 個月監禁。

就「盜竊罪」

30.  第三上訴人被判處的兩個月刑期不變，但其中1 個月須與「企圖盜竊罪」的19 個月監禁分期執行，總刑期為20 個月。