香港特別行政區 訴 李玉明

HCMA774/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2005年第774號

(原東區裁判法院案件2004年第5204號)

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判案書

背景

1. 上訴人(第二被告)被控一項控罪，詳情指她於2004 年7 月16 日至8 月4 日，在海龍桑拿(“海龍”)身為牌照持有人，違反按摩院內不可進行色情或不道德活動的要求。

2. 上訴人否認控罪，而同案的另一名被告(第一被告)亦否認3 項管理賣淫場所的控罪。在審訊後兩名被告被判罪名成立，上訴人不服，向原訟法庭提出上訴。

控辯雙方案情

3. 控方主要證據來自兩名喬裝顧客的警員，即第一及第二證人。他們分別在2004 年7 月17 日，7 月21 日及8 月3 日前往海龍進行調查。他們第一次到達的時間是晚上9 時35 分，其餘兩次是於5 時許。警員指出第一被告對他們推介服務時都已表明可以得到色情服務，但價錢會高於基本按摩的收費。警員證實其後在按摩時，女服務員有各自向他們提供色情服務。

4. 警員說在三次服務後，他們都有付款。第一次結賬時，收銀員說兩人合共是$1,476，他們付了$1,500。第二次收銀員說兩人是$1,426，他們付了$1,440。第三次他們則付了$2,300及得到$60的找贖。重要的是，每次付款後警員都沒有收到賬單或收據。

5. 上訴人在審訊時選擇了作供。她是海龍的持牌人，也是股東之一。她說海龍是在2004 年7 月3 日正式營業。她自己的當值時間一般是下午6 時至凌晨2 時，但就算不當值，她很多時候都會留在海龍工作。她說她會隨時特擊搜查職員儲物櫃和按摩技師的袋子，防止有人藏有可作色情服務的工具或用品。

6. 上訴人說有關海龍的運作，她都會諮詢及採納專家的意見。該名專家是一位律師樓的文員，他是香港按摩業總會的總幹事。上訴人陳述了海龍為防範色情行為所採用的措施，這包括對按摩員及職員就守則和法例作講解、使用閉路電視監察系統、要求顧客不得攜帶金錢進入按摩房等等。

7. 上訴人傳召了上述的周先生作為辯方證人來支持她的說法。裁判官也表示過他相信如果證人所提供的意見得到全面執行，上訴人又有落實監察，應該會有一定的效果。

裁判官的裁決

8. 裁判官在聽過陳詞及考慮過證供後得到的結論是控方已在毫無合理疑點下成功證實第一被告管理海龍作賣淫場作的控罪，第一被告因而被判罪名成立。

9. 至於上訴人所面對的第四項控罪，裁判官也裁定罪名成立。就這方面的案情，裁判官有以下的分析：

「	51.	辯方證人周鎮宇所提供的意見，若得到全面執行，會有一定的效果，當然第二被告還要落實監察才行。本席理解，海龍一般按摩收費是$488，每次行動，控方第一證人都選擇了包含賣淫成分的服務。他每次在收銀櫃位結帳時，海龍都會徵收他所享用了的包含賣淫成分的服務費用，而不是合法及較便宜的$488基本按摩服務。
	52.	第二被告既是按摩院牌照持有人，亦是股東之一，她全權、全職管理、監察海龍的一切運作，在2004 年7 月17 日、7 月21 日、8 月3 日,海龍都徵收控方第一證人享用了的包含賣淫成分的服務費用，而不是合法及較便宜的基本按摩服務。本席不相信第二被告不知情的說法、不相信她的辯白。
	53.	本席認為不容抗拒的推論是：她明知地違反根據《按摩院條例》內所訂明的第七項事宜，即按摩院內不可進行色情或不道德活動。辯方就條例第 13(2)條提出辯證不成。
	54.	在2004 年7 月17 日、7 月21 日、8 月3 日的每次卧底行動，第二被告明知地違反根據《按摩院條例》內所訂明的第七項事宜，即按摩院內不可進行色情或不道德活動。控方已在毫無合理疑點水平舉證第四項控罪各元素，本席裁定她罪成。」(見裁斷陳述書第 1至15 頁,上訴文件第 44至45 頁)

上訴理據

10. 代表上訴人的黃大律師提出一共五點去支持定罪不穩妥，亦不能令人滿意的說法。他指出：

「	1.	原審裁判官在考慮控方第一及第二證人就有關行動在庭上所作之口供及兩人記事冊內所作之記錄相若處時，未有、或未有全面及公平地，考慮到兩人之間或有共謀、或串通作假之嫌、(而非如裁判官所指，只第二證人在記事冊上有抄襲第一證人之嫌)。
	2.	原審裁判官在裁定不能接納控方第二證人的證詞後，未有、或未有顯示他有就其較早前列出之『控方案情』作出相應之取捨。(裁判官在其裁斷陳述書中既沒有指出案情那部份因而不予接納，亦無顯示出他有自我提示應作相應之取捨) 。故其就案情事實之裁決或有關鍵性不當。
	3.	原審裁判官在考慮辯方就控方證據提出之質疑時，未有全面及公平地考慮以下各點：
		(a)	警方在2004 年8 月3 日行動中未有檢獲任何避孕套作為證物。
		(b)	有關控方證人用有記號的警方鈔票作為交通費之解釋。
		(c)	有關控方證人無法說出按摩師如何以毛巾遮掩門上窗口。
	4.	就上訴人被指違反牌照的有關條件此一方面：
		(a)	控罪書上錯誤地細列為『根據《按摩院條例》內所訂明的……事宜』；
		(b)	原審裁判官亦錯誤地將有關條例理解為『根據《按摩院條例》內所訂明的……事宜』；
		(c)	原審裁判官錯誤地認定控方第二號證物(P2)隨附的第二及第三頁文件所載即為發牌當局在批給有關牌照時所施加的條件。
	5.	原審裁判官在考慮辯方證人周鎮宇的證供時，錯誤地單憑其本人就有關相片(控方證物P3號)所作之觀察，進而認定按摩房間木門之高度未能有效地防止有人掛上毛巾遮蔽窗口。」(見上訴的完備理據)

11. 黃大律師在口頭陳詞時就以上各點作了補充，而答辯人就此上訴亦提交了詳盡的書面陳詞。

理據分析

12. 就黃大律師所提出的頭 3點，其實裁判官在裁斷陳述書裡依據不同的標題已就有關問題作出了分析，標題包括辯方證人周鎮宇的證供，控方提出的證供，控方第一證人的證供，控方第二證人的證供，及控方兩名證人的記事冊等。在考慮過雙方的陳詞後，本席不認為有足夠的基礎去否定裁判官在這方面的裁決。

13. 黃大律師提出的第四點是建基於控罪書上錯誤地將發牌條件列為《按摩院條例》內所訂明的條例。這點答辯人也同意是有錯，但正如彭律師指出，這誤寫對本案的裁決應該沒有任何實質的影響，雙方清楚知道控方的指控，是關乎於處所內「不可進行色情或不道德活動」的要求。就算裁判官對這也有誤會，但他所要判決的事實基礎並無分別。經考慮後，本席同意答辯人在書面陳詞的見解(見第 31段)，但會提醒裁判官應該注意控罪的基本條文。

14. 就第 5點來說，本席不明白為何裁判官不可以觀看及考慮已呈堂成為證據的照片來印證及評估關於按摩房門的高度，及設計能否防止被人掛上毛巾來遮蔽窗口方面的證據。

定罪是否穩妥

15. 但在另一基本的問題上，本席認為，裁判官的結論則有值得商確的地方。正如裁判官指出，針對這項控罪，上訴人可引用香港法例第 266 章《按摩院條例》第 13(2)條提出以下的辯解：

「	凡違反牌照的任何條件，持牌人即屬犯罪，除非他令法庭信納 -
	(a)	他不知道亦無理由懷疑有導致該項違反的情況存在；及
	(b)	即使他作出合理的監管和盡合理的努力，亦不能阻止該等情況出現。」

16. 裁判官裁定上訴人對有關的色情服務是知情的，因此她不能依賴以上的辯解理由，因為法例要求兩項條件必須並存，所以裁判官也沒有進一步去評估13(2)(b)的要求。但問題是在本案的情況下，是否有足夠證據基礎去推翻上訴人的說法，即她不知道亦無理由懷疑有導致該項違反的情況存在呢?

17. 裁判官的觀點主要是建基於上訴人是持牌人及股東的身份，也全權全職管理監察海龍的一切運作。但裁判官能否就此而推斷上訴人必定會知道場所所發生的一切?裁判官可以接納在警方多次的放蛇行動中，海龍的職員都有收取包含賣淫成分的服務費用，但警員並沒有收到賬單或收據，而職員是如何記錄有關收款，也沒有證據清楚顯示。

18. 在第一被告向警員介紹各項收費時上訴人不在場，警員付款時上訴人也不在場。本席認為，起碼要有證據證明上訴人有看過收款記錄而其內容都表明了警員付了超出基本按摩的收費，才能進一步支持裁判官所作的推論，否則就很難將收費與上訴人知情劃上等號，或拉上關係。這些也是代表上訴人的大律師在審訊的最後陳詞時所強調的，但看來裁判官並沒有充份地去處理這些重要事項。(見原審辯方最後陳詞上訴文件第 25至28 頁)。

19. 在反覆考慮過後本席不能同意裁判官的推論，即是說上訴人明知地違反第七項事宜是“不容抗拒”的結論。本案的證據不能毫無合理疑點地支持這個結論。定罪的裁決並不穩妥。

20. 基於以上理由，本席會批准上訴，撤銷控罪及擱置刑期。