冼錦華及另一人 對 香港特別行政區

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 14/2004

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2004年第14號

（原高院上訴法庭刑事上訴2003年第520號）

_________________

_________________

_________________

判案書

_________________

終審法院首席法官李國能：

1.  本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判決。

終審法院常任法官包致金：

2.  本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判決。

終審法院常任法官陳兆愷：

3.  本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判決。

終審法院常任法官李義：

4.  本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判決。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

引言

5.  2003年11月28日，時任職香港警務處高級警司的第一上訴人被控三項｢公職人員行為失當｣罪，違反普通法，在區域法院法官辛達誠席前受審，被裁定罪名成立，每項控罪判處監禁三年，同期執行。

6.  於同日同一審訊中，擁有九龍四所夜總會所有權權益，並有份參與至少其中三所夜總會活動的第二上訴人，被辛達誠法官裁定三項違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第130(1)(b)條｢控制另一人，旨在使該人賣淫｣的關連控罪，罪名成立。第二上訴人同日亦被辛達誠法官裁定三項違反香港法例第201章《防止賄賂條例》第8(1)條｢向受僱於政府的人員提供利益｣罪，罪名成立，。第二上訴人被裁定罪成的控罪，源於導致第一上訴人被定罪的交易和事件。就違反第130(1)(b)條控罪而言，第二上訴人每項控罪被判入獄一年，同期執行；違反第8(1)條控罪的刑期則是每項入獄三年，同期執行；所有刑期同期執行，總刑期為監禁三年。

7.  高等法院上訴法庭(刑事上訴案件2003年第520號，2004年6月11日，高等法院首席法官馬道立、高等法院上訴法庭副庭長司徒冕及高等法院法官倫明高)駁回兩名上訴人對定罪提出的上訴許可申請。

8.  上訴法庭給予第一上訴人對判刑的上訴許可，並判決上訴得直，將三項｢公職人員行為失當｣罪的刑期減為每項監禁2年，同期執行。

9.  上訴法庭給予第二上訴人對判刑的上訴許可，並判決上訴得直，將三項《防止賄賂條例》第8(1)條控罪的刑期減為每項監禁2年，同期執行；另駁回第二上訴人對《刑事罪行條例》第130(1)(b)條罪行判刑的上訴許可申請。

10.  兩名上訴人現根據上訴委員會給予的許可，對他們的定罪提出上訴。上訴委員會核證兩條具有重大而廣泛的重要性的法律問題，即：

(1)  當一名警務人員接受某人向他提供免費賣淫服務，該名警務人員是否干犯｢公職人員行為失當｣罪；以及

(2)  提供該等服務的人是否干犯｢向受僱於政府的人員提供利益｣罪。

上訴委員會亦說明，給予上訴許可的理由是案件有實質及嚴重的不公平情況。

第一上訴人被控的罪行

11.  三項控罪(第一至第三項控罪)陳述如下：

“公職人員行為失當，違反普通法，並可根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第101I(1)條予以懲處。”

12.  第一上訴人在本宗上訴的論據核心，關乎控罪的詳情。第一上訴人爭辯，審訊中導致他被定罪的案情，屬控罪詳情的範圍以外。第一項控罪的詳情是：

“冼錦華，身為公職人員，即香港警務處高級警司，於2001年3月2日，在香港執行公職期間，或在關乎其公職的情況下，故意及蓄意作出可招致罪責的失當行為，即在其知情下，接受由林春葉控制、指示或影響，目的在於或旨在使她們賣淫的兩名女子的免費性服務。”

第二和第三項控罪的詳情，除了日期不同，以及控罪所指的是“一名女子”而非“兩名女子”外，其餘內容相同。該兩項控罪的指明日期分別是2001年3月29日和2002年5月16日。

第二上訴人被控的罪行

13.  第130(1)(b)條的三項控罪(第五至第七項控罪)陳述如下：

“控制他人，旨在使他們賣淫，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第130(1)(b)條。”

14.  第五項控罪的詳情是：

“林春葉，於2001年3月2日，在香港控制、指示或影響DINH Thi-tam及TSANG Yee-ling，目的在於或旨在使該兩人賣淫。”

15.  第六項控罪的詳情是：

“林春葉，於2001年3月29日，在香港控制、指示或影響LAM Wing-yan及YUK Sin-lung，目的在於或旨在使該兩人賣淫。”

16.  第七項控罪的詳情是：

“林春葉，於2002年5月16日，在香港控制、指示或影響WONG Pui-fun，目的在於或旨在使該人賣淫。”

17.  第8(1)條的三項控罪(第八至第十項控罪)如下：

“向受僱於政府的人員提供利益，違反香港法例第201章《防止賄賂條例》第8(1)及第12(1)條。”

18.  第八項控罪的詳情是：

“林春葉，於2001年3月2日，在香港經香港警務處與政府進行任何事務往來時，在無合法權限或合理辯解下，向一名受僱於香港警務處的高級警司冼錦華提供利益，即以兩名女子的免費性服務款待或優待。”

19.  第九和第十項控罪的詳情，除了日期不同，以及控罪所指的是“一名女子”而非“兩名女子”外，其餘內容相同。該兩項控罪的指明日期分別是2001年3月29日和2002年5月16日。

案情

20.  各控罪依據並且藉控方證據確立的案情，已由高等法院首席法官馬道立在頒布上訴法庭的判詞中說明。辯方沒有援引任何證據。下述案情除部分變更外，大致取自馬法官的判詞。

21.  案發期間，第一上訴人是香港警務處的高級警司。他於1998年4月12日至2001年3月25日隸屬有組織罪案及三合會調查科；於2002年4月2日至2002年5月26日則隸屬毒品調查科。

22.  正如原審法官的裁斷，第二上訴人持有尖沙嘴區內4所夜總會：夜巴黎卡拉OK酒吧、大皇宮卡拉OK、金儷軒酒吧及Kushinobo的實益權益。根據持股比例及董事職位的記錄，該4所夜總會與一間名為大都酒店互有關連。原審法官裁斷該4所夜總會主要用作安排名為女公關的妓女向顧客提供性服務(雖然在Kushinobo可能只有男子提供服務)。

23.  (a) 2001年3月2日：第一、第五及第八項控罪

(1)  上述日期前數天，第二上訴人在大皇宮卡拉OK告知兩名(“藝名”叫恆恆及Ruby)的女公關，她們稍後需要與一名顧客吃晚飯和向他提供性服務，並吩咐她們不要索取或接受這位顧客的金錢，她們的服務費用將由第二上訴人支付。

(2)  2001年3月2日，第二上訴人在海逸酒店的海逸軒中菜廳預留一間貴賓房。Ruby獲告知前往酒店(她與第二上訴人一同前往)，為已預訂的房間辦理入住手續及繳付訂金。

(3)  隨後，恆恆與她們會合，三人便一同到中菜廳與第一上訴人、第二上訴人的丈夫（任職警隊督察）及另一名男子晚膳。當天晚飯是以第二上訴人的名字訂座，並由她結帳。是次晚膳奢華，6人消費超過6,000元，由第二上訴人結帳。

(4)  晚膳期間，第二上訴人示意恆恆和Ruby先用膳完畢及到酒店房間等候第一上訴人。及後第一上訴人跟她們會合並發生性交，他沒有付款給恆恆或Ruby。

(5)  事後兩名女公關到夜巴黎卡拉OK酒吧與第二上訴人見面。第二上訴人著她們從她們的媽媽生取款。恆恆稱她與她的媽媽生Amy到會計部取了3,000元，並將其中的300元給了Amy。Ruby也從她的媽媽生收了錢，不過她不肯定是2,000元還是3,000元，而她的媽媽生取了金額的一成。

(6)  恆恆在審訊中作證，她是案中唯一出庭作證的女公關，其餘的女公關則提供了陳述書，該等陳述書已根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65B條接納為證據。恆恆講述有關案發當天第二上訴人如何指示她，她的證詞沒有遭反駁，另一名女公關Ruby的陳述書亦確認恒恒的證詞。此外，Ruby在她第二份陳述書說，當她知道要與另一名女子同時跟顧客有性行為時，起初感到頗為震驚。她既不愉快，也不情願 [一來她從未如此做過，二來也不缺錢]；不過礙於第二上訴人是她“老闆”，亦是“話事人”，Ruby不想開罪她，“因為我的工作或其他方面都可能會受影響”，唯有接受這個安排。Ruby跟恆恆前往房間途中，曾向恆恆表示不滿收費，但由於涉及第二上訴人，“[我們] 不敢跟她商量收費的事”。

(b) 2001年3月28日：第二、第六及第九項控罪

(7)  第二上訴人早前在大皇宮卡拉OK接洽另外兩名女公關(她們的藝名為Minnie 和Fion)，這天，她們被告知當晚需要陪伴一名顧客，以及按該顧客需要提供性服務。

(8)  當晚，第一上訴人、第二上訴人和她的丈夫、另一名警察和該兩名女子在Kushinobo見面。Kushinobo營業時間通常由晚上11時30分至早上8時30分，然而當天該店似乎是應第二上訴人的要求特別提早營業。第二上訴人給某員工1,000元以購買食物。期間，第二上訴人告訴Minnie第一上訴人想與她性交，並吩咐她不要向第一上訴人收取服務費，只需完成工作後返回大皇宮索款，第二上訴人自會安排。晚上11時前不久，Fion自行離開Kushinobo。不久第一上訴人和Minnie也離開，然後登記入住大都酒店。過了一小時，並於性交後，他們便離開。翌日Minnie到大皇宮卡拉OK，從第二上訴人或Minnie的媽媽生取得報酬。

(c) 2002年5月16日：第三、第七及第十項控罪

(9)  該日的前一天，第二上訴人在金儷軒酒吧接洽一名叫June的女公關，問她翌晚是否有空吃晚飯和陪伴客人外出，第二上訴人並吩咐June，如果該客人帶她外出，她不用向他索款，當她返回“公司”(金儷軒)時，便會得2,000元報酬。第二上訴人說她會直接付款或把錢交給Fiona（媽媽生）。June對此理解為她將按該客人要求提供性服務。

(10) 2002年5月16日下午，第二上訴人到海逸酒店以June的名字預訂房間及繳交訂金。她也在該酒店二樓的海逸軒中菜廳訂座。其後她與June一起到海逸酒店。約晚上7時30分，第二上訴人在中菜廳與第一上訴人見面，June隨後跟他們會合。是次晚膳消費同樣昂貴，由第二上訴人結帳 (2995.30元)。

(11) 席間，第二上訴人示意June離座及往預訂的房間。後來第一上訴人與她會合和性交。翌日，媽媽生付了2,000元給June。

24.  高等法院首席法官馬道立就有關證據方面提出下列幾點 ：

(1)  第一上訴人每次發生性關係的行為均牽涉賣淫行為。第二上訴人知道各女公關的職責包括此等行為。

(2)  這些活動全由第二上訴人安排，且由她或他人代表她付費。每次晚膳和供第一上訴人與女公關性交的房間亦如是。案中沒有證據，甚至沒有絲毫跡象，顯示第一上訴人曾為晚膳或（更甚者就他被控的罪行而言）為女公關的服務付費。控方確立女公關是由第二上訴人安排和付費的。案中沒有證據顯示第一上訴人曾為當中任何部分付費，從案情的推斷亦清楚說明他沒有這樣做。控方毋須在履行舉證責任的過程中為一些完全屬猜測性質的事情提出反證。由於兩名上訴人在審訊中均沒有作證，因此李德番對香港特別行政區[2002] 5 HKCFAR 320一案屬相關案例。

(3)  對於那些參與前文所述事件的女公關而言，第二上訴人處於當權的位置。正如上文所述，其中一名女公關Ruby形容第二上訴人是“話事”人，而從案情亦顯而易見，第二上訴人的權位可要求並指示眾女公關招呼客人，這點或許不足為奇，皆因第二上訴人在有關的夜總會擁有重大權益(見上文第22段)。

25.  原審法官在他判詞第14及15段闡明案中夜總會、女公關及大都酒店的運作模式。法官指：

“五名女公關均稱她們受僱履行的部份職責是當性工作者。她們獲發一個號碼和被編配予一名媽媽生，而媽媽生就是一群女公關的經理。夜總會按女公關在場內陪伴客人的時間收費，假如客人想帶她們外出用膳或性交，夜總會也是按時向客人收費。女公關如提供性服務，她們會向客人收費，並於返回夜總會後將該費用的若干百分比付給她們所屬的媽媽生。客人亦可以信用卡支付性服務費給夜總會，女公關可於返回夜總會後收取自己的份額，並將餘下部分付給媽媽生。

大都酒店文員的證據(控方第五證人，證物P43A) 證實，酒店與三所夜總會（夜巴黎、金儷軒和大皇宮卡拉OK）之間的安排，就是夜總會已預先按月支付酒店房費，每當這些夜總會的女公關帶客人到該酒店提供性服務，女公關會告知酒店她的號碼，酒店跟夜總會確認號碼後，會給夜總會記帳房費； Kushinobo看來通常招呼女顧客及設有男公關，因此與酒店沒有類似安排。”

原審法官的裁決（區域法院法官辛達誠）

26.  原審法官首先處理控告第二上訴人有關第130(1)(b)條的三項控罪。他裁斷第二上訴人安排性活動，而當中三次有第一上訴人和女公關參與；那些女公關是妓女，而每次性行為均為賣淫行為。關於2001年3月2日及2002年5月16日的活動，第二上訴人安排海逸酒店的房間及支付房費。原審法官考慮她在這些夜總會的所有權權益及“在當中擔當積極管理角色”，她知道2001年3月28日當天在大都酒店的房費，會按照夜總會與酒店之間的預繳安排由大皇宮支付。法官亦裁斷第二上訴人知悉那些女公關是妓女，以及知悉她們可以並且會應她要求與第一上訴人進行賣淫行為。

27.  法官繼而斷定第二上訴人對案中五名女公關有轄制權，且控制、指示或影響她們，因此裁定第二上訴人第五、第六及第七項控罪罪名成立。

28.  法官繼而處理第一上訴人的三項控罪。控方與第一上訴人之間的爭議是：(1)所指稱的違法行為是否在第一上訴人執行公職期間，或關乎其公職下作出；(2)有關的行為是否嚴重及可招致罪責；(3)有關的性服務是否免費提供；及(4)第一上訴人是否知悉第二上訴人控制那些妓女。

29.  關於第一項爭議，辛達誠法官參考香港法例第232章《警隊條例》第3及第10條，認為第一上訴人有職責就第130(1)(b)條的罪行拘捕第二上訴人，因此第一上訴人是在執行公職期間或關乎其公職下行事。至於第二項爭議，法官的結論是，鑒於違反第130(1)(b)條罪行的嚴重性，第一上訴人的行為可招致罪責及嚴重。

30.  關於第三項爭議，法官根據案中情況，裁定有關第一上訴人沒有為所接受的性服務付款的推斷，是難以反駁的。

31.  至於第四項爭議，法官根據案中情況，以及第一上訴人對有關色情事業的認識，認為有關第一上訴人知悉第二上訴人控制、指示或影響妓女的推斷，同樣難以反駁。

32.  因此，原審法官裁定控方已證明罪行中所有元素，即案發時一直身為高級警務人員的第一上訴人，曾接受第二上訴人在性方面餽贈他的好處，這些好處是在關乎他公職的情況下提供和接受，並且這些服務價值不菲。然而法官續指，提供這些性服務是作為一般的“甜頭”。關於這方面，法官指出：

“這個案喚起貪污的元素。第一被告身為有組織罪案及三合會調查科的高級警司，所指揮警隊部門正是專責偵查他也參與其中的罪行。色情罪行往往涉及有組織罪案及三合會，因而必然屬有組織罪案及三合會調查科的專責範圍內。第一被告接受免費性服務的利益，等同容許第二被告巴結他而讓自己陷入風險，因為第一被告日後可能被要求介入一些與第二被控人或那些夜總會有關的事情，作為獲取免費性服務的回報。這明顯是一宗屬於‘巴結性質＇的貪污，當中向執法人員給予利益的人並非即時要求等價報償，反而是想建立一段親善友好的關係，為日後提出的舞弊請求鋪路。”

33.  關於第二上訴人被控的三項行賄罪，就她曾向一名指明人員(第一上訴人)提供利益，即性服務，與及此行為沒有合法授權或辯解，控辯雙方並沒有異議。關鍵在於當第130(1)(b)條罪行發生時，第二上訴人是否正在經任何政府部門、辦事處或機構，與政府進行任何事務往來。

34.  原審法官裁定在2001年1月1日至2002年12月31日期間，大皇宮有19次被警方巡查，夜巴黎有18次，金儷軒有14次，Kushinobo則有7次。第二上訴人擁有財務權益的這些場所，因提供酒類飲品和娛樂設施而須持有牌照，並須每年續牌。能否續牌視乎警方基於突擊巡查所作的報告，巡查包括發牌條件、場所是否發生涉及暴力、毒品的罪案和色情活動。因此，原審法官認為這種持續巡查足以構成《防止賄賂條例》第8(1)條所指，第二上訴人經任何政府部門、辦事處或機構與政府之間進行的任何事務往來。第二上訴人被裁定三項控罪罪名成立。

35.  三月的罪行發生時，第一上訴人隸屬有組織罪案及三合會調查科，同月他被調任至毒品調查科。原審法官指出尖沙嘴是色情活動的中心，打擊色情罪行自然是有組織罪案及三合會調查科的職責範圍以內。法官認為即使第一上訴人被調離有組織罪案及三合會調查科，他依然是一名高級警務人員，擁有在警隊多年建立的影響力和人脈網絡，有能力影響第二上訴人與警方之間的事務往來。

上訴法庭

36.  上訴法庭議定，維持第一上訴人的定罪判決，理由是他曾接受“甜頭”— 就是原審法官形容為“巴結性質”的貪污，在公職上行為失當。然而，上訴法庭並不接納原審法官裁定第一上訴人因沒有拘捕第二上訴人或防止罪案(第130(1)(b)條的罪行)，而在公職上行為失當。上訴法庭認為本案並非以此基礎詳述具體控罪內容(這是正確的)，控方亦非以此開案(這同樣正確)。無論如何，上訴法庭認為以此基礎立案沒有實質意義，因為要不是第一上訴人的緣故，有關罪行根本不會發生。

37.  上訴法庭沒有明確交代，接納還是拒絕本案控罪詳情，即接受由明知被第二上訴人控制、指示或影響的女子所提供的免費性服務。不過從上訴法庭處理拘捕和防止罪案的問題上可見，上訴法庭認為第一上訴人知悉第二上訴人控制、指示或影響那些女公關，目的在於或旨在使她們賣淫。

38.  至於行賄的控罪，上訴法庭駁回有關須按第8(1)的真確詮釋，證明干犯控罪時已與政府之間有事務往來的論點。同樣，上訴法定亦不採納，有關該款條文要求獲提供利益者須有能力影響提供利益者與相關政府部門之間的事務往來的論點。因此，上訴法庭維持定罪判決。

第一上訴人的案情

39.  代表第一上訴人的資深大律師麥高義先生陳詞指：

(1)  定罪判決是基於傳聞證據而作出；

(2)  案中證據沒有否定第一上訴人曾為其接受的性服務付款的可能性；

(3)  案中證據沒有確立第一上訴人知悉第二上訴人正在控制、指示或影響該5名女公關；

(4)  不能以所提供的性服務屬“甜頭”這基礎而定罪，因為這行為失當的基礎從沒有在控罪詳情中說明，或向原審法官作開案陳詞時交代；以及

(5)  原審法官指第一上訴人對第二上訴人干犯第130(1)(b)條罪行的行為熟視無睹，可見法官在法律上自我錯誤引導，因為他根據“罔顧後果”這觀點斷案，但自上議院在R v. G [2004] 1 AC 1034一案作出偏離Reg v. Caldwell [1982] AC 341這案例的判決後，有關觀點已不再獲得支持。

罔顧後果與公職上行為不當

40.  為方便起見，本席先考慮第一上訴人的第五項陳詞。該論點建基於一項假設，就是原審法官指第一上訴人對干犯第130(1)(b)條罪行視若無睹，因而裁定第一上訴人犯了罔顧後果的行為失當。這個說法並沒有正確地解讀判詞。判詞中的提述應被正確理解為，宣稱案中存在故意或蓄意地無視其行為的後果。

41.  儘管該論點因上述理由而必然不被接納，但仍宜探討R v. G一案對香港法律有何影響。在此之前，香港法庭一直跟從Reg v. Calwell案的法律原則。上訴法庭在R v. Chau Ming Cheong [1983] HKC 68一案中也遵循Caldwell和 R v. Lawrence [1982] AC 510這兩宗案例，並且採納Diplock勳爵在Lawrence案判詞第526頁E至G列所述的原則，該原則在法律典籍《Archbold：Criminal Pleading, Evidence and Practice》（第41版，1982年）第1008頁，第17-25段概述如下：

“某人罔顧後果，前提是某種環境下的某情況，會令一位正常謹慎的人注意到自己的行為可會導致某種嚴重有害的後果，而該有害後果正是某條例意圖防止的罪行，而且發生該等有害後果的風險並非微不足道至令一個正常謹慎的人認為不加理會仍是合理的。只有在這前提下，而這人行事前又沒有考慮出現這種風險的可能性，或即使意識到這種風險，他依然繼續這樣行事，這人才算是‘罔顧後果’。”

上訴庭在R v. Dung Shue Wah [1983] 2 HKC 30一案亦採用了同一取向，裁定《刑事罪行條例》第118(3)(a)條（原文如此，應為第118(3)(b)條）中“罔顧”一詞，應一如Caldwell 和Lawrence兩案所言，按該詞的常理意思理解。該兩宗上訴法庭的判決，均反映香港現行對罔顧後果的法律理解，是以Caldwell案和Lawrence案為依據。

42.  Caldwell案對罔顧後果的觀點一直遭人直言批評，當中不乏著名學術評論人，包括John Smith教授在 [1981] 刑事法律匯編Crim LR 392 第393至396頁所發表的，與及Glanville Williams教授在法律期刊[1981] CLJ 252撰寫題為“Recklessness Redefined”的文章，還有頂尖法官和法律執業者：見R v G at 1056 AC上訴案中Bingham勳爵（Lord Bingham of Cornhill）的判詞。那個一直為人詬病的主要觀點是，Caldwell案對罔顧後果的看法漠視了一個刑事罪責的基本原則。Bingham勳爵在該案判案書第1055頁C-D列指出：

“……嚴重罪行的定罪，應不只取決於證明被告(因某作為或不作為)導致損害他人的結果，還取決於證明他如此行事時的思想狀態是可招致罪責，這原則是可取的……最明顯可招致罪責的思想狀態，無疑就是那種要造成損害性結果的意圖，此外，明知而忽略那個已被覺察，又會帶來不能接受的損害性結果的風險，又或是故意拒不考慮該等風險者，亦會同樣被視為可招致罪責。冒着導致他人受傷的顯著風險，明顯該受譴責，但假如……他真誠地沒有意識到有關風險，那麼他便不該受譴責。指責這人愚蠢或欠缺想像力或不為過，但即使如此，這人也不應因此被判重罪或面對受刑罰的風險。”

43.  另一個猛烈的批評是Diplock勳爵的指引範本，可能導致明顯不公，就如 R v. G案審訊時發生的情況；即使被告自己沒有預想出現某情況，但假如他人理應有此預想，被告依然會不公平地被定罪（參閱R v. G 案的判詞第1055頁E-G列）。

44.  由於這些批評大有理據，本院認為趁此機會推翻R v. Chau Ming Cheong和R v. Dung Shue Wah這兩宗案例是恰當的。從今以後，對陪審團發出的指引中，應跟隨R v. G案確認有關＂罔顧後果＂的＂主觀＂詮釋。因此，法官應指示陪審團，如要裁定被告觸犯《刑事罪行條例》第118(3)(a)條罪成，便先要證明被告人懷有構成罪行的心態，意思是該人在知悉存有或可能存有風險下罔顧實情地行事，或在知悉某後果或會產生的風險下，罔顧後果地行事，而在該人所知的情況下，承擔該風險乃屬不合理。反之，假如被告人因年齡或個人特徵等理由，而實在不能預感或預視其行為所涉及的風險，則該人不能被視作懷有構成罪行的心態，從而不能被定罪。

45.  本院就岑國社對香港特別行政區 (2002)5 HKCFAR 381一案頒下判案書後，英國上訴法院在Attorney-General’s Reference (No.3 of 2003) [2004] 2 Cr App R 23一案探討過公職人員行為失當罪的元素。上訴法院在該案考慮罔顧後果與故意行為失當兩者之間的關係時，參考了R v. G案的判決，及岑國社一案的判詞。根據Attorney-General’s Reference (No.3 of 2003) 案中對這問題的周詳考慮，本席將重新訂立曾在岑國社案的判案書第409頁述明的控罪要素如下。某人：

(1)  身為公職人員；

(2)  在擔任公職期間或在與擔任公職有關的情況下；

(3)  藉作為或不作為而故意作出失當行為，例如故意疏忽職守或沒有履行其職責；

(4)  沒有合理辯解或理由；及

(5)  考慮到有關公職和任職者的責任、他們所促進的公共目標的重要性，及偏離責任的性質和程度，有關的失當行為屬於嚴重而非微不足道，

該人即屬違法。

46.  失當行為必須是蓄意作出，而非意外地引起，意思是有關人員知悉其行為不合法，或故意地無視其行為可能不合法。在缺乏合理辯解或理由下故意作出的失當行為，將構成罪行。

公職人員行為失當的範圍

47.  既然在下級法院曾爭論，涉案行為不是在第一上訴人執行公職期間，或在關乎其公職的情況下作出，而且該行為也不是屬可招致罪責或性質嚴重；本席認為在此稍為論述這些爭議也是合適的。該故意作出的失當行為，只要與被告公職相關，便已足夠構成公職人員行為失當罪。因此，即使被告人並非在履行公職期間行為失當，該行為與該公職的關係，，加上作出該行為的情況令該行為構成罪行，以及該行為性質嚴重而非微不足道，仍可令該公職的聲譽因該行為受損。就本案而言，要是控方證實所說明的罪行，該失不當行為無疑就與第一上訴人的公職有著所需的關係，而且該行為既構成罪行，亦屬性質嚴重，因為當中涉及他有份接受免費性服務，當時他明知該等性服務由受到第二上訴人控制、指示或影響的妓女提供，而第二上訴人的行為屬嚴重的刑事罪行。

48.  法庭無需借助《警隊條例》第21條亦可得出這個結論。該條文訂明：

“為本條例的施行，任何警務人員在需要以警務人員身分行事時，須當作為一直在當值中，並須在他可能執行職責的香港任何及每處地方，執行及行使本條例或任何其他法律授予他的職責及權力。”

本席同意上訴法庭對上述條文的詮釋，即警務人員在需要行使他作為警務人員的權力，例如當他看見罪案正在發生時，須當作為正在當值。本席與上訴法庭的看法一致，控方舉證過程中無需引用這條文。

第一上訴人是否基於傳聞證據而被定罪？

49.  儘管各個女公關的證供關乎她們與第二上訴人之間的安排，以及關乎第二上訴人為了應酬第一上訴人和讓他享有性服務而作的安排，這些安排都是證明控罪的相關事實。那些女公關的證供核心，在形式和內容上都是可被接納為針對第一上訴人的證據。再者，原審法官的判詞中，沒有絲毫顯示他依賴傳聞證據而斷定各控罪屬實。

案中的證據是否否定了第一上訴人可能已為所接受的性服務付款？

50.  案中有來自各個女公關的直接證據，指出第一上訴人沒有因她們提供的服務付款給她們。就以第一次事例來說，其中一名女公關是由夜巴黎卡拉OK酒吧的會計部支付報酬，而另一名則由她的媽媽生給予報酬。至於第二次事例，有關的女公關是由第二上訴人或媽媽生給予報酬。第三次事例中，該女公關是由她的媽媽生給予報酬。每一次事例中，第二上訴人都吩咐那些女公關不可向第一上訴人要求或接受付款。女公關恆恆指如對方付款，她會按吩咐說不需要，“因為我們是朋友”。還有，除了與夜總會有預繳安排的大都酒店外，安排女公關提供服務及獲取報酬、支付晚膳、食物和酒店住宿）的，都是第二上訴人而非媽媽生。

51.  這些證據具說服力地確立，性服務的付款都是由第二上訴人，或由她擁有財務權益的夜總會作出。案中沒有證據顯示第一上訴人曾付還第二上訴人有關款項。事實上，那些女公關的證供指，第二上訴人和那些女公關都把他視作上賓般招待。原審法官形容，第一上訴人沒有為性服務付費的推斷“昭然若揭”。即若此話言過其實，但這個推斷仍十分有力。

案中證據是否確立第一上訴人知悉第二上訴人控制、指示或影響那些女公關？

52.  代表第一上訴人的資深大律師麥高義先生，指向女公關的證供中稱，第二上訴人吩咐她們要衣著端莊、不說粗言穢語，以及自稱任職文員，正支持了辯方的說法，即第一上訴人並不知悉她們是妓女，更可能認為她們只是一些想在晚間外出尋歡的年輕女子。不過，資深大律師麥高義先生亦承認，這個說法即使有其根據，也只適用於三次見面當中的首次。可是就首次見面而言，這論點也難以令人信服。明顯地，那一次的安排是第二上訴人事先知悉第一上訴人屬意同時與兩名女子有性關係；而第一上訴人亦必然知道，這種喜好更有可能由妓女，而非兩個他初次見面的良家婦女來滿足。就算他之前並不知情，但當他進入海逸酒店貴賓房的一刻，也一定知悉這兩個與他同席的女公關，雖非第二上訴人控制或指示，也是受她影響的妓女，因為第二上訴人負責請客，也負責安排她們參與當晚的消遣，又示意她們何時先行到房間等候他。

53.  辯稱第一上訴人不知悉她們是第二上訴人控制、指示或影響的妓女，等同賦予第一上訴人：一名警隊高層人員，尤其是對有組織罪案和色情行業饒有經驗的警隊高層人員，一份異常的天真和幼稚。正如原審法官指出，尖沙嘴本身就是色情活動的樞紐。原審法官能從案中存在的大量證據恰當地推斷，第一上訴人知悉那些女公關是第二上訴人所控制、指示或影響的妓女。

提供該等服務作為“平常的甜頭”的控方案情

54.  正如前文提及，罪行詳情中沒有具體指明基於“接受平常的甜頭”而行為失當，在開啟案情階段亦未有向原審法官陳明。然而在審訊期間，似乎沒有人因控方以這種方式呈現案情而提出異議。無論如何，既然原審法官裁定第一上訴人接受由他明知被第二上訴人控制、指示或影響的女子提供性服務，是故意的失當行為。這項裁斷無需依杖“平常的甜頭”這個基礎，亦足以支持有關定罪。話雖如此，本席應在此表明，在適當情況下，公職人員接受“平常的甜頭”，可以構成公職人員行為失當。

干犯《刑事罪行條例》第130(1)(b)條的罪行

55.  該款中“控制、指示或影響”一詞，應予以它們通常的涵義來解釋，不用加入任何脅迫成分(R v. Fong Yuk Choi [1983] 1 HKC 208)。條文的措辭或目的，並不支持條文只關乎那些在干犯控罪之時並非妓女的說法。條文明顯地針對如第二上訴人的人士對涉案女服務員的影響，在於進一步助長或協助她們於當時或日後從事賣淫活動。

56.  原審法官描述第二上訴人是夜總會的“經理”，這或許並不精準，但她不但在夜總會持有經濟利益，而且在夜總會的營運上，亦扮演位高權重的角色。案中有證據顯示她經常支付薪酬和簽發支票，以支付Kushinobo帳款，而且她有權向夜總會的會計部發出指示，以及與媽媽生作出安排。那些女公關形容她是“老闆”，其中一人甚至稱她為“話事人”，她擁有的權力和影響力，足以讓Ruby因怕影響前途，即使在三次活動中的首次收取的費用不足，也不願投訴。雖說第二上訴人是“要求”而非“指示”那些女公關向第一上訴人提供性服務，但案中有大量證據，包括她做的所有安排，都支持一項結論，就是她控制、指示或影響那些女公關，目的在於使她們賣淫。

干犯《防止賄賂條例》第8(1)條的罪行

57.  第8(1)條訂明：

“任何人經任何政府部門、辦事處或機構與政府進行任何事務往來時，無合法權限或合理辯解而向受僱於該政府部門、辦事處或機構的訂明人員提供任何利益，即屬犯罪。”

而第2(1)條對“訂明人員”定義如下：

“指擔任政府轄下的受薪職位的人，不論該職位屬永久或臨時性質。”

第一上訴人是一名第二上訴人向其提供形式為性服務利益的“訂明人員”。

58.  關鍵的問題是：第二上訴人是否經任何部門、辦事處或機構，與政府進行“任何事務往來”。本席認為原審法官正確地裁定，儘管被告人本身與政府沒有往來，但只要被告人持有權益的公司與政府有往來，亦已足夠（參閱R v. Chan Wah Tat（上訴法庭，未經彙編，裁判法院上訴案件1995年第28號，1995年7月6日））。“任何事務往來”一詞，含有至為廣泛的意思，足以涵蓋警方為執行發牌條件、更新酒類及娛樂牌照，和調查懷疑涉及暴力、毒品和色情犯罪活動，而對夜總會進行例行和突擊監察和巡查，以及提交有關報告。

59.  有指當第二上訴人向第一上訴人提供性服務之時，有關夜總會並不受到任何特別巡查或監察，此說可謂無關宏旨。只要有關夜總會經常（就算不是連續地每天，甚或是每週）受到警方監察，便足以符合該款條文。該款條文不應被理解為：提供利益時確實與政府人員有往來；只要證明有一段經常往來的過程或模式，便已足夠。將該款條文解讀為不適用於賄賂一刻已知悉行賄者與政府之間即將有事務往來的情況，是完全不合常理的。

60.  條文中並沒有任何部分要求證明獲提供利益者，有能力影響上述往來的結果。無論如何，原審法官已就這點作出裁斷。

結論

61.  基上述於理由，本案兩宗上訴被駁回。

終審法院首席法官李國能：

62.  本院一致駁回本案兩宗上訴。

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由周偉信律師核定。]