香港特別行政區 訴 吳小玲

CACC 160/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2011年第160號

（原區域法院刑事案件2010年第1050號）

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判案理由書

上訴法庭法官關淑馨頒發上訴法庭判案理由書：

1.  2011年3月25日，在區域法院暫委法官阮偉明席前，申請人吳小玲經審訊後，被裁定兩項「欺詐罪」罪名成立，違反《盜竊罪條例》（第210章）第16A條。2011年4月8日判刑，第一項控罪判囚四年，第二項控罪判囚一年，同期執行。申請人不服判決，向上訴法庭申請許可，就定罪及判刑上訴。她的定罪申請，沒有法律援助，判刑申請，則由法律援助署委派的謝英權大律師代表。

控罪

2.  兩項「欺詐罪」的罪行詳情如下。

3.  第一項控罪指控申請人於2006年11月15日至2008年12月14日期間，在香港藉故欺騙，即虛假地表示：

(a) 她與香港金融管理局（“金管局”）之間有民事法律程序正在進行；

(b) 一筆屬於她的一億八千萬元的款項正被金管局凍結；

(c) 她需要金錢為該民事法律程序及其他相關費用提供資金，以取回該筆款項；

(d) 她取回該筆款項後會支付二千萬元給歐陽桂珍；及

(e) 看來是由金管局發出日期為2008年11月18日的一封信副本，及四張正式收據副本，其正本在各方面都是準確和真實的，

並意圖詐騙而誘使歐陽桂珍作出一項或一連串作為，即：

(i) 把一筆總額共HK$1,854,220的款項轉帳或安排轉帳，給申請人或由她指定的其他人或公司；

(ii) 將歐陽桂珍及其丈夫何景祥共同擁有的物業，申請按揭貸款及二供貸款,

導致申請人獲得利益，或導致歐陽桂珍蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。

4.  第二項控罪指控申請人於2008年11月22日，在香港藉作欺騙，即虛假地表示：

(a) 她的所有銀行帳戶已被金管局凍結；及

(b) 她需要US$10,000以作為重新啟動她的銀行帳戶，

並意圖詐騙而誘使歐陽桂珍的兒子何文開，作出一項或一連串作為，即安排把一筆HK$77,000的款項轉帳給申請人，導致她獲得利益，或導致何文開蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。

控方案情

5.  控方傳召了四名證人，他們是歐陽桂珍、何文開、何景祥及其弟弟何遠祥。

6.  歐陽桂珍現年61歲，是紅磡三清道堂的清潔工人，只有小學二年級教育程度，月入數千元。她的丈夫何景祥63歲，已退休，有小五學歷。兩人都不懂英文。歐陽桂珍認識了到三清道堂拜祭的申請人，其後關係密切，更以姊妹相稱。何景祥承認曾與申請人三次發生性行為，但妻子並不知情。

7.  2006年10月中，申請人和一位黃先生到歐陽桂珍家中晚飯，席上黃先生展示了一些英文文件，說是申請人和政府打官司有關，官司是關於申請人一筆一億八千萬元的財產被凍結，但申請人透過法律程序，已成功解封這筆款項，不過她仍需支付大筆律師費及其他費用，才可取回她的財產。

8.  之後， 2006年11月至2008年12月的兩年內，申請人以需要支付律師費、稅款、保險費、電費、其他開支及炒樓等不同理由，三十一次向歐陽桂珍、何文開和何景祥借了不少於一百八十萬元。歐陽桂珍說她願意借錢給申請人，是因為申請人答應當她取回凍結的財產後，會照顧歐陽桂珍的餘生。在2007年10月，申請人告訴歐陽桂珍她的一億八千萬元財產已解封，而她在律師樓立了遺囑，指明會從遺產給予歐陽桂珍和何景祥各一千萬元。2008年初，申請人對歐陽桂珍說患有血癌，情況越來越差，她死後會留給歐陽桂珍所有的財產，而她亦買了一份人壽保險，以歐陽桂珍為受益人，更將保單交了給歐陽桂珍。

9.  每次申請人要求借錢時，都表示如果歐陽桂珍不幫忙的話，對申請人會造成很大的傷害，又說已向高利貸借錢，不還錢便會被斬死，又或者要逃回內地，這樣歐陽桂珍便要承擔所有債項和後果。

10.  歐陽桂珍沒有足夠的錢借給申請人，曾多次向她的親友舉債，把籌得的錢存入她和丈夫的聯名帳戶，或丈夫的銀行帳戶，然後轉帳或以現金存入申請人或申請人指定的帳戶。在申請人的提議下，歐陽桂珍更不惜以她自住和丈夫聯名擁有的物業做抵押，在2007年2月把物業按給銀行，取得貸款五十八萬五千元，又在2008年10月，在申請人安排的財務公司做了第二按揭，取得貸款三十萬元。歐陽桂珍把大部份的按揭貸款，都借了給申請人。

11.  申請人曾發出期票給歐陽桂珍的親友，作為還錢給這些親友的保證，但這些期票無一兌現。2008年10月，她在律師樓做了兩份保證書，承諾在2009年1月23日或之前，全數歸還向歐陽桂珍所借合共HK$1,119,000。2008年11月19日，申請人給予歐陽桂珍四張收據，聲稱由金管局發出，證明申請人已向金管局繳交超過HK$1,600,000的稅款。2008年11月21日，申請人給予歐陽桂珍兒子何文開一封聲稱由金管局發出的傳真收據。數日後，歐陽桂珍收到一封寄給申請人的信，內有一封聲稱由金管局發出的信，說金管局準備發還資產。

12.  2008年11月，申請人聲稱歐陽桂珍未經她的指示，私自把申請人之前開的期票拿去兌現，因支票不能兌現導致銀行凍結帳戶，所以金管局雖然願意將解封的款項交還給她，她也沒有銀行帳戶可用，最後有一間銀行願意重開其中一個帳戶，但需要費用US$10,000。歐陽桂珍向內地的兒子何文開求助，最終何文開借了HK$77,000給申請人。

13.  2008年12月，申請人到歐陽桂珍家中大吵大鬧，因她被告上法庭，指摘歐陽桂珍不保釋她，至此歐陽桂珍覺得被騙，於是報警。

辯方案情

14.  申請人選擇作供，並傳召了一名證人張金耀。

15.  申請人聲稱與歐陽桂珍情如姊妹，她以姐夫稱呼何景祥。她和何景祥發生性關係是不情願的，因為歐陽桂珍曾表示自己有病，希望申請人可以嫁給自己的丈夫，有一次鎖上鐵閘，要求申請人陪何景祥過夜，最後申請人在不情願下和他發生了性行為。

16.  申請人承認在2006年11月16日至2008年11月24日，總共三十一次，有來自控方證人的款項，以轉帳或現金存入她或她控制的銀行帳戶，但否認這是歐陽桂珍借錢給她。她聲稱和歐陽桂珍之間的金錢往來，是用作(1) 歐陽桂珍和何景祥投資到賴益培經營的財務公司；(2)一筆他們借給包學熙的款項；(3) 何景祥訂購燕窩轉售的款項；(4) 何景祥和何文開訂購其他物品的款項；和(5) 何景祥和申請人合作炒樓。

17.  申請人指稱，她曾把一些有她簽名的空白支票交給歐陽桂珍，但歐陽桂珍因為向親友借了錢，又按了自己的物業，將錢都交給申請人的男朋友劉伯坤「放數」，而私自把申請人的支票兌現。她又說和控方證人合作炒樓，最終撻訂。歐陽桂珍和何景祥強迫她簽欠單，以便向其他人交待。

18.  至於何文開提及的HK$77,000，是由於歐陽桂珍私自把申請人簽的空白支票拿去兌現，令銀行將申請人公司的帳戶列入黑名單，經商討後何文開願意支付HK$77,000來解決問題。

19.  申請人宣稱，她從未見過控方呈堂的所謂金管局文件，亦不知情。

原審法官的裁決

20.  原審法官分析控辯雙方的案情，認為申請人的證供，很多地方都不合情理，亦十分牽強，可說是大話連篇。法官接納控方證人的證供，認為是可信可靠，他們的證供不單互相吻合，亦得到文件證供支持，是合情合理，和合符邏輯。

21.  證供顯示控方證人是向親戚借錢，和抵押自住的物業，才籌到錢付給申請人。法官不相信這是為了訂購燕窩或其他物品轉售，如果轉售可以獲利，控方證人就不需要繼續向親友借錢，再者，也沒有理由控方證人不直接和供應商購買，要將錢存入申請人或她公司的帳戶。

22.  申請人說控方證人借二十萬元給賴益培，以賺取五萬元利息，但沒有合理解釋，為何要先把這筆錢存入她的帳戶。

23.  申請人指稱控方證人利用她的名義放數，牽涉金額約一百萬元，但由2007年4月至年尾，根據銀行紀錄，控方證人只存了約二十三萬元入申請人或她公司的帳戶，跟她所說的一百萬元相去甚遠。法官相信實情是申請人利用控方證人的錢來放數。

24.  至於申請人在律師樓簽署兩份保證書，承諾在2009年1月23日或之前，歸還HK$1,119,000，她解釋說是讓歐陽桂珍的債主放心，法官認為這說法十分牽強。她亦不能夠解釋，為何當歐陽桂珍向財務公司取得二按貸款後，要將所有的款項交給她。

25.  經過仔細考慮各證人的證供，法官裁定行騙計劃是申請人精心策劃，牽涉的亦不只她一人，還有黃先生、她的男朋友湯輝強，和律師樓的職員。她和歐陽桂珍建立起交情，利用歐陽桂珍的貪念，騙取她的錢。她背著歐陽桂珍，和何景祥發生曖昧關係，利用他的罪惡感，要他對她的要求就範。期間，申請人亦不停做出一些小動作，例如把歐陽桂珍作為她的人壽保險受益人，開出期票作還款保證，到律師樓簽署兩份承諾書，來加強控方證人對她的信心。她更加制造了一些假冒金管局的文件，證明她有龐大的資產被凍結。這些全部都有獨立的文件，支持控方證人的證供。

26.  法官得出的結論，是控方在毫無合理疑點下，證明兩項控罪，於是裁定申請人罪名成立。

定罪上訴許可

27.  申請人在提交的申請通知書，沒有列舉具體的上訴理由，只是說不服判決。

28.  在本庭的聆訊，她重申她是清白的，沒有借過歐陽桂珍的錢。她說控方證人不可信，以常理推斷，他們是不會相信她擁有巨款的聲稱。再者，她從來沒有還過錢給控方證人，正常的人也不會在兩年內不斷借錢給她。她在1998年已認識歐陽桂珍，如果存心欺騙，她也不會等到2006年才下手。她覆述上文提及她在審訊時的證供，指稱法官對她存有偏見，法官認為策劃詐騙不只她一人，是沒有證據支持，而黃先生亦不存在。她又要求法庭傳召筆跡專家作證，證實她簽的空白支票，是由他人填寫受款人。

29.  本案純屬事實爭議，重點在控方證人的可信性，申請人有沒有作出控方證人指稱的行徑。如上文所述，原審法官在裁決理由書，清楚交待了事實裁斷的理由，列出接納控方證供的原因，和不相信申請人證供的原因，最後達致裁決把申請人定罪。本庭不認為他的裁斷，有任何出錯的地方。原審法官就觀察證人方面，對其可信性和可靠性裁斷，具有耳聞目睹的優勢，本庭不認為有任何干預裁決的理由。本案可供定罪的證據亦是充份的，定罪並無不穩妥或令人不滿意之處。本庭因此拒絕准許就定罪上訴。

判刑上訴許可

30.  代表申請人的謝大律師，就判刑申請上訴許可，提出這些理由：

(1) 原審法官就第一項控罪，以四年做量刑起點，是明顯過重；

(2) 法官沒有就申請人的背景，及其五名單親子女的情況，作適當的減刑；

(3) 就申請人的個案及情況，在總量刑原則下，四年的刑期是明顯過長。

31.  申請人被定罪時48歲，在內地出生，母親在她年幼時改嫁，父親不在內地居住，她是由親戚撫養，她在1989年來港。她有過幾段婚姻，與五名男子誕下五名子女，年齡由25至8歲，三人在內地，兩人在香港，有三人要由她經濟支持，另外她又負責去世妹妹兩名兒子的生活費。她曾從事多種行業，聲稱案發時每月入息是兩至三萬元。

32.  案件在區域法院審訊期間，她未能照料最年幼的兒子，兒子懷疑被照顧的親戚虐待，個案已交由有關的保護兒童機構跟進。檢控官證實，她幼子的個案，亦受有關機構監察，已再沒有虐兒的指控。

33.  李大律師引述兩個案例，香港特別行政區對吳國榮 [2008] 4 HKLRD 776 及香港特別行政區對楊超[2010] 3 HKLRD 334, 來支持他的論點不涉及超過二百萬元的欺詐罪案件，刑期應為四年以下的監禁。上訴法庭在這兩宗案件作出的量刑指引是，涉及一百萬元至三百萬元的詐騙案件，適當的刑期是三至五年監禁。上訴法庭亦指出，量刑指引不是一件緊身衣服，法官可根據實質案情，作適度調整。在楊超案，涉案的款項是HK$1,700,000，上訴法庭認為該案經審訊後的刑期，應為四年監禁。

34.  正如檢控官指出，本案涉及金額達HK$1,800,000，案情亦有不少嚴重的地方。申請人是有預謀行事，涉案的不只她一人。涉案時間長達兩年多，申請人見控方證人容易受騙，不斷地剝削她，致使她因借錢給申請人欠下債項，最後連住所也被收回。

35.  本庭不認為四年的刑期起點，是原則上錯誤或明顯過重。

36.  至於申請人的背景及其單親子女的情況，本庭不認為足以構成減刑理由。申請人的情況，與李大律師引述的案例，HKSAR v. Ting Kin Kwan, HCMA 236/2001, 20/4/2001, 截然不同。上訴法庭在HKSAR v. Shum Chung Wai [2002] 2 HKLRD 81第87E至I行亦指出，被告人的家庭苦況，並非是減刑的因素，被告人在犯案前，理應考慮到一旦被判刑監禁，他的家人將會受到的傷害。

37.  本庭不認為申請人的情況，足以構成人道理由，值得行使酌情權憐憫她而減刑。

38.  至於總刑期方面，原審法官下令兩項控罪的刑期，同期執行，已考慮了總量刑原則。四年的總刑期，並非明顯過重。

39.  基於上述原因，本庭也拒絕准許申請人，就刑期上訴。