伍真興及另六人 訴 入境事務處處長

CACV380/2002

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號 ：民事上訴案件2002年第380號

(原本案件編號 : 高院民事訴訟2002年第2211號及第2214號)

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判 案 書

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上訴法庭法官胡國興：

背景

1． 本案的7位上訴人皆為高等法院案件編號2002年第2214號及第2411號300多位原告人中的其中7位。在該兩案，原告人等在其傳訊令狀上註明的申索陳述書要求法庭發出人身保護令和强制令，阻止被告人，即入境事務處處長，向原告人等“在入禀法院其間作出遣返決定。”

2． 申索陳述書所提出的訴訟因由如下。原告人等以合法途徑申請往來港澳通行證從內地來港，他們申請香港居留權之後，被告人由於處理他們的個案而給予他們俗稱“行街紙”的證件在香港合法續期逗留。根據入境事務處之延長逗留期限申請書，即表格ID 91，第4I(i)段的條文，曾在香港合法逗留3年的內地人士來港申請無條件限制逗留，與居港的父母或配偶團聚，被告人應給予該些人士無條件限制逗留於香港。原告人等聲稱他們皆符合ID 91表格第4I(i)段的條件，但被告人卻拒絕他們的申請。

3． 被告人向法庭作出申請，根據《高等法院規則》第18號命令第19條規則及/或法院固有的管轄權，基於下列理由，剔除原告人等在傳訊令狀上註明的申索陳述書：

(a) 申索陳述書並無披露合理的訴訟因由；及/或

(b) 申索陳述書屬於惡意中傷、瑣碎無聊或無理?擾；及/或

(c) 在其他方面而言，申索陳述書是濫用法庭的法律程序。

被告人該申請亦要求法庭撤銷原告人等的訴訟。

4. 被告人在兩案的上述申請在高等法院原訟法庭暫委法官張舉能席前審理。2002年9月16日，張法官就該申請頒布判案書，准許被告人的申請，剔除原告人等的申索陳述書及撤銷他們的訴訟。各原告人的訴訟因由一式一樣，而張法官的兩份判案書的內容及段落也是一式一樣。因此，本席本判案書對原告人等的上訴亦作出同樣的處理。

上訴理由

5． 各原告人提出數項上訴理由，可歸納如下：

(1) 根據《香港基本法》及香港終審法院1999年1月29日的判決，原告人等7人有居留於香港的權益，否則他們跟本沒有任何理由在香港合法逗留3年多。他們能逗留是合法的，並非入境處對他們的容忍。

(2) 原告人等均符合ID91表格內的申請延期逗留條件，入境處不能以諸多藉口剝奪他們應有的權益。

(3) 就算本訴訟的傳訊令狀上載的申索陳述書在程序上不妥，也可修改妥當而繼續訴訟，不應該被剔除。

有關居留權的訴訟及結論

6． 香港在1997年7月1日回歸祖國後，有很多內地出生的人士向入境處申請香港特別行政區居留權(“居留權”)。該等申請引發出一連串的法律訴訟。該等申請及訴訟數以千計。1999年1月29日，終審法院判決了吳嘉玲及其他人士對入境事務處處長¹和陳錦雅及其他人士對入境事務處處長²兩案。這兩案的判決就是第(1)項上訴理由所提及的判決。在吳嘉玲案，終審法院裁定《基本法》第24條第2款第(3)項並不受第22條第4款[須以國內機關簽發的單程證("單程證")來港]規限，香港永久性居民("永久性居民")在香港以外所生的中國籍子女申請居留權者不須先取得單程證才可獲取居留權。在陳錦雅案，終審法院裁定永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，不論他們是在父母之中最少一人取得永久性居民身分之前或之後出生，均屬《基本法》第24條第2款第(3)項所述的人士，享有居留權。

7． 1999年6月26日全國人民代表大會常務委員會對居留權問題作出解釋("人大常委會解釋")，取代了終審法院上述的裁決，該等裁決不再適用。2002年1月10日，終審法院在吳小彤及其他人士對入境事務處處長³ 一案清楚闡述和解釋了吳嘉玲和陳錦雅兩案及人大常委會解釋的關係和效果，對居留權的問題作出了決定性的結論。

8． 吳小彤案是終審法院的判決，是對本庭有約束力的案例，人大常委會的解釋對本庭也是有約束力的，本庭必須遵守。根據該案例及該解釋，永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，只有符合下列三項其中一項條件的才可獲法庭頒發濟助：

(1) 申請人在1997年7月1日之前已抵達香港，而且申請人在出生時其父母之中最少一人已經是永久性居民。符合這條件者有權在香港申請或繼續申請獲取居留權，無須領取單程證；或

(2) [有合法理期望者] 申請人曾收到(a)法律援助署在1998年12月7日至1999年1月29日間發出的有關公函，述明申請人不必參與當時的訴訟程序或展開新訴訟程序，或(b)保安局局長在1998年4月24日發出的有關信件，內容大意是入境事務處會依循法院的判決處理居留權的申請。對於符合這條件者，入境事務處處長應考慮行使《入境條例》第11條、第13條和第19(1)條賦予他的酌情決定權，在決定前不把申請人遣送離開香港；或

(3) [政府寬免政策受惠者] (a)申請人在1997年7月1日至1999年1月29日期間在香港，和(b)在該期間他在香港時向入境事務處提出居留權的聲稱，和(c)入境事務處存有該聲稱的記錄或聲稱由其他香港政府官員在執行職務時轉交予入境事務處。如果有文件可以明確(i)辨認出申請人是永久性居民的子女；(ii)提供有關申請人的資料，如出生日期和地點；和(iii)要求申請人來香港以便定居或要求給予申請人居留權，入境事務處處長應視之為居留權的聲稱。對於符合條件者，入境事務處處長應按照吳嘉玲和陳錦雅兩案的上述裁決考慮申請人的申請。

9． 若申請人不能符合以上第8段所述條件的任何一項，申請人就沒有居留權；即使在他出生時其父或其母已經是永久性居民，他必須先向國內機關取得單程證，才可以在香港行使永久性居民的居留權。

10． 本上訴的7位原告人的申索並非建基於他們符合上述的三項條件的任何一項，可以按吳小彤案的判例獲得香港的居留權。他們在申索陳述書申請法庭濟助的理由，是基於他們在香港已合法逗留超過3年，因而被告人不能或不應該把他們遣送離開香港。他們要求法庭發出人身保護令和强制令，禁止被告人把他們遣送離開香港。

原審法官的裁決

11． 張法官在他長達26頁的判案書中詳細討論原告人等所提出的訴訟因由，及作出以下結論：

（一） 原告人等均從內地持藉往來香港通行證(俗稱“雙程證”)在香港入境，獲被告人根據《入境條例》第11條批准以訪客身份申請留在香港一定期限。原告人等在逗留期限介滿後沒有離開香港，亦未獲被告人根據該條例第11(5A)條給予延續逗留的許可，因此原告人等在香港屬逾期逗留。

（二） 原告人等曾獲被告人根據該條例第36條簽發擔保書(俗稱“行街紙”)。但擔保書只是暫時准許逾期逗留或非法入境的原告人以擔保代替羈留，等候遣返或發出遣送離境令，而並非被告人按該條例給予他們在香港逗留的准許。

（三） 原告人等違反逗留期限逾期逗留或非法入境而逗留在香港已觸犯了刑事法律，該刑事法律可見於《入境條例》第41條及38(1)(b)條。

（四） 個別原告人亦提出曾獲被告人簽發“會面紙”以支持其聲稱曾獲准在香港合法逗留。張法官認為被告人並非准許或授權原告人等在香港合法逗留，而只是由於個別原告人等待居留權訴訟結果，被告人暫時容忍無權在香港逗留的人士在該期間繼續在無准許或授權下逗留於香港。張法官援引下列案例以支持其裁決：

（i） Lai Yau Chik v Director of Immigration [2002] 2 HKC 546，

（ii） Huang Bingzhi 對 Immigration Tribunal, HCAL 1718/2000 (原訟法庭)，CACV 357/2001 (23/1/2002) (上訴法庭),

（iii） Re Wong Shu-hung 對 Immigration Tribunal [1985] HKLR 463, 和

（iv） Mak Yui Ming 對 Attorney General [1981] HKLR 435.

（五） 被告人已根據該條例第19條向原告人等發出遣送離境令。

（六） ID 91表格是入境處所印製及發出眾多表格中的其中一款通用表格。在該表格內所載申請人類別的描述，並非是一項全面及具體性的描述，並不能視為被告人向公眾就其有關的政策的陳述，對被告人及政府沒有任何約束力。

（七） 就算表格ID 91有約束力，或代表被告人對原告人等的延期逗留申請的既定政策的陳述，各原告人亦不能符合該表格，尤其是表格第4I(i)段所載申請人士的類別的條件。各原告人的情況並不符合“通常居於香港連續滿3年”的條件。

（八） 張法官裁定所有的原告人的申索陳述書沒有爭辯性，屬於《高等法院規則》第18號命令第19條規則內的“鎖碎無聊或無理?擾”，因此剔除原告人等的申索陳述書，並撤銷他們的訴訟。

12． 本席認為，張法官上述的所有裁決，都是正確無誤的。該等裁決亦已正確無誤地處理了7位原告人的第(1)項及第(2)項上訴理由。本席認為該等上訴理由不成立。

13． 在2002年1月10日吳小彤案判決之前，居留權的爭論及訴訟還未獲得決定性的結論，因此被告人及入境事務處在等待最終結論的期間容受(suffer)各原告人暫時逗留於香港等待該結論，或需要時間在該期間考慮各原告人延期逗留的申請，是無可厚非的。但這並不能當作為他對原告人等作出任何准許或授權他們逗留於香港。各原告人在香港的逗留並非是“合法”的：該逗留不能被視為通常居於香港，原告人等亦不能因該逗留而令他們獲取可以繼續逗留在香港的權益。所以，被告人可合法地向他們發出遣送離境令。原告人等的申索陳述書向法庭要求頒發强制令的申請，不僅並無任何成功機會，也是毫無爭辯性可言，實屬濫用法庭的法律程序。申索陳述書所要求的人身保護令，只可在申請人的人身自由被約束的情況下方可適用，各原告人並未被入境處羈留，故人身保護令的濟助並不適用。就算該濟助適用，按上述的理據，該濟助的申請也並無具可爭辯的理據支持。張法官把申索陳述書剔除及本兩案的訴訟撤銷，本席認為是合法及合理的。

14． 第(3)項上訴理由是源於原告人等對張法官判案書第50及51段的陳述有所誤解。該兩段原文如下：

“法律程序的錯誤

50． 本席亦在此補充，代表入境事務處處長的高級政府律師在陳詞時亦指出，傳訊令狀提出的訴訟內容，屬於公法(public law)所管轄的範圍，不應以普通的傳訊令狀開展訴訟，而應根據《高等法院規則》第53號命令規定，以司法覆核之程序形式，提出申請：參O'Reilly對Mackman [1983]看 2 AC 237。但代表處長的高級政府律師同意，根據《高等法院規則》第2號命令，第1(3)條規則規定，法庭不得以某開展法律程序的令狀所涉之法律程序，按《高等法院規則》的規定，須藉所採用的文件以外的其他原訴法律程序文件開展為理由，而將該開展法律程序的令狀全部作廢。

51． 本席認為，若原告人有任何可爭辯的訴訟根據或案情，則即使他們錯誤使用開展訴訟程序的令狀，亦並非是無藥可救、不能修改；而且即使是不能修改，申索陳述書必須剔除、訴訟撤銷，亦不表示他們不可以循正確的法律程序，重新興訟。基於上述種種考慮，本席選擇實質地考慮原告人的訴訟及案情是否具有爭辯性，以判決這剔除申請，而不採納這程序性方面的因由，處理本剔除申請。如前述，本席判決原告人的訴訟及案情並無可爭辯性，在考慮所有因素之下，認為申索陳述書理應剔除、訴訟撤銷，故頒下有關命令。”

15． 很明顯，張法官並不是因為案件在程序上有不妥的原因而接納被告人的申請，剔除原告人等的申索陳述書和撤銷訴訟。張法官實質地考慮各原告人的訴訟及案情是否具有爭辯性，而作出他的決定。亦即是說，就算原告人等採取適當的法律程序，他們的案情及理據也不能支持針對被告人的訴訟，以獲得無條件限制地繼續逗留於香港。

結論

16． 本席在仔細考慮過各原告人等的案情及理據和張法官作出他的決定的原因及理據後，同意張法官的看法。本席認為，原告人等並無任何合理的訴訟因由或任何具有爭辯性的案情或理據，以支持他們在本兩案的申索及訴訟。本席也詳細考慮過原告人等所提出的所有上訴理由，認為上訴並無任何理由支持。因此，本席認為必須駁回上訴。

17． 本席認為應該作出暫許訟費令，原告人等須支付被告人的上訴訟費。

上訴法庭法官張澤祐：

18. 本席同意胡國興法官就本上訴所作出的命令及理由。本席對通用表格 ID91 內容的爭議提出以下的意見。

通用表格 ID 91

19. 本上訴的原告人全部是內地居民，他們持港澳通行證（俗稱雙程證）從內地進入香港。在進入香港境內後，獲入境處處長根據《入境條例》第 11 條所賦予的權力，准許他們以「訪客」身分在香港逗留一段規定的時間。原告人都已在本港逗留了三年或以上。

20. 入境事務處印製的延長逗留期限申請書（通用表格 ID91）內的填表須知指引的第 4I(i) 段說：「曾在香港合法逗留三年的由內地來港人士申請無條件限制逗留，與居港的配偶或父母團聚」。原告人認為他們符合這第 4I(i) 段的規定。

吳小彤的判決

21. 本席認為單靠通用表格 ID91 的第 4I(i) 段並不能構成原告人可以無條件限制逗留在香港的基礎。在涉及內地居民是否有資格在香港居留的這個複雜議題上，原告人是不可以只單靠一份申請表格內載的指引來作為支持他們獲得批准無條件限制在香港逗留的基礎。本席認為原告人必須首先符合終審法院在吳小彤對入境事務處處長 [2002] 1 HKLR 2 561 一案的判決條件才可以在香港居留。獲得居港權人士的最大權益是可以無條件限制地在香港逗留，因此，原告人要求法庭濟助的先決條件是他們要符合居港權的條件。內地居民不可以一方面因未能符合吳小彤一案的條件不獲准在香港居留或者漠視吳小彤 一案的判決，卻同時以訪客身份，在香港逗留三年後便可以依據通用表格 ID91 第 4I(i) 段獲得無條件限制在香港逗留。這肯定不是《基本法》或《入境條例》的原意。

酌情權

22. 再者，就算入境處處長保留其酌情權批准未符合吳小彤一案條件的內地居民在香港居留，這表格只是申請無條件在香港逗留的其中一份文件，這份表格必須附同其他適用的文件一併遞交入境處考慮。除了這表格外，申請無條件限制在香港逗留的內地人士必須填寫及向入境事務處提交另一份標準表格，即「申請無條件限制逗留的聲明書」。該份聲明書清楚列明申請人（或其父母）須聲明申請人在提出申請時已連續三年通常居於香港。

連續三年通常居港

23. 《入境條例》第 2(4)(a)(i) 及 (ii) 條規定：

(4) 就本條例而言，任何人在下述期間內不得被視為通常居於香港 -

(a) 在任何期間內

(i) 於非法入境後不論是否得到處長授權而留在香港；或

(ii) 在違反任何逗留條件的情況下留在香港。

24. 本案的原告人並未符合通常居於香港的規定。持雙程證來港的訪客，如在限期屆滿後仍繼續留在香港，就是違反了逗留的條件。他們在香港居住三年時間是不會被視為通常居於香港。故此，原告人根本是未符合無條件限制逗留在香港的資格。

在香港合法逗留三年

25. 就算原告人可以單單依賴通用表格 ID91 來提出申請，他們亦不符合該表格內第 4I(i) 段「曾在香港合法逗留三年」的規定。

26. 任何獲得有條件進入香港的人士必須在該條件規定的限期屆滿前或後獲得入境事務處處長根據《入境條例》第 11 條批准繼續居留，才可被視為合法逗留者。在本案，入境事務處處長並無根據《入境條例》第 11 條批准原告人繼續在香港逗留。

擔保書

27. 原告人認為他們已獲批准在香港合法逗留的理由是他們簽署了一份俗稱「行街紙」的文件。這份文件是根據《入境條例》第 36 條所簽署的擔保書。擔保書是入境事務處處長行使其法定權力，要求各原告人簽署的文件，這代替處長行使根據《入境條例》第 27 條、32 條或 34 條賦予其羈留原告人的權力，容許各原告人在簽署擔保書後，依據擔保書的規定免受羈留。

28. 法例第 27 條，賦予入境事務主任權限，羈留根據第 4(1)(a) 條「可予以訊問的人」或在接受第 4(1)(a) 條所訂的訊問後還須接受進一步訊問的人，這包括任何抵達香港或在香港入境或離開香港的人士。入境處職員在訊問第 4(1)(a) 條「可予以訊問的人」後，可根據第 11 條准許這些人士入境。入境的條件包括逗留期限等。

29. 《入境條例》第 32(2A) 及 (3A) 條，亦賦予入境事務處處長及其下屬權力，對包括非法入境或違反逗留條件逾期逗留的人士，在考慮是否根據第 19(1)(b) 條向其發出遣送離境令的期間，及對已向其如此發出遣送離境令的人士，在等候根據第 25 條遣離香港的期間，予以羈留。

30. 根據第 36 條，擔保書是適用於根據第27、32 或 34 條一些本來可以被羈留而當時未有被羈留的人士。本案的原告人肯定是屬於這類人士，如果他們申請延長逗留限期，他們是需要接受進一步訊問，他們都是可以被羈留的人士。如果擔保書是適用於可被羈留但當時未被羈留的人士，本席不認為這和人權法例有任何抵觸。

31. 發出擔保書是一種代替羈留的行政方法，這與入境處處長批准逾期居留者繼續在香港合法逗留是迥然不同的事，故此，原告人亦不符合合法逗留的規定。逾期留港但未被檢控的爭議對原告人在香港的身份的裁決扯不上關係。

總結

32. 本席認為張舉能暫委法官的決定是正確的，原告人的申索陳述書沒有合理的訴因，是應該被剔除及其訴訟是應該被撤銷的。

上訴法庭法官胡國興：

33． 本庭一致裁決，駁回上訴，並作出暫許訟費令，原告人等須支付被告人的上訴訟費。如原告及被告雙方在本判案書頒布後14天內不向本庭就本暫許訟費令提出異議申請，本訟費令即作實。

1 (1999) 2 HKCFAR 4 (decision of CFA on 29 Jan 1999)

2 (1999) 2 HKCFAR 82 (decision of CFA on 29 Jan 1999)

3 Ng Siu Tung & others v The Director of Immigration, FACV1-3/2001 (10 Jan 2002, unreported)