香港特別行政區 訴 謝冠星

CACC 122/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第122號

(原區域法院刑事案件2011年第1320號)

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判 案 書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案書：

背景

1.  申請人被控一項「販運危險藥物」罪及一項「管有適合於及擬用作吸服危險藥物的設備」罪，分別違反香港法例第134 章《危險藥物條例》第4(1)(a) 及 (3) 條和第36(1) 及 (2) 條。申請人否認全部控罪，在區域法院暫委法官郭啟安 (當時官階) 席前受審。經審訊後被裁定兩項罪名成立，被判監禁5 年9 個月。

2.  申請人不服定罪及判刑，提出上訴許可申請。其後申請人撤回就判刑提出的申請，祇就定罪提出上訴許可申請。

控方案情

3.  控方案情指在2011 年9 月17 日凌晨約2 時50 分，一隊警員從警察電台收到一宗發現疑人案件，遂前往屯門青山公路何福堂外作調查。警員截查坐在一輛私家車 (編號JA1476) 司機位上的申請人，在其座位附近的控制台發現一啡色紙袋 (即證物 P1)，內有其後證實為含21.72 克的可卡因固體及內含0.37 克甲基苯丙胺鹽酸鹽 (下稱「冰」) 的危險藥物。警誡下，申請人說啡色紙袋內的危險藥物並不屬於他，他自己吸服的危險藥物放在另一個黑色袋內。

4.  警員發現在前座乘客座位有一黑色袋 (即證物 P4)，袋內共有4.35 克 (3.66 克 + 0.69 克) 可卡因、0.66 克 (0.46 克 + 0.2 克)「冰」及3 片內含0.01 克硝甲西泮的片劑。警誡下，申請人說有關的「冰」及「五仔」是供他自用的。

5.  警員再在該乘客座位背部找到另一黑色環保袋 (即證物P17)，袋內有兩包白色粉末及5 套吸服危險藥物的裝置及工具 (即證物P23至P26)。經化驗後，證實該5 套裝置及工具內有不同分量的粉末，含有「冰」或可卡因。另在證物 P17 內亦找到一電子磅。警誡下，申請人指上述物品並不屬於他。

6.  控方亦傳召申請人的「大舅」葉先生，即涉案車輛 (JA1476) 的車主作證。葉先生指自2011 年3 月，他將車輛交予申請人使用，並將其中一套車匙交了給申請人。他本人便無再使用有關車輛。

辯方案情

7.  申請人選擇不作證，亦不傳召證人。從辯方盤問控方證人及代表大律師的陳詞，可見辯方的立場是申請人在警誡下所言屬實，在啡色紙袋及黑色環保袋內找到的危險藥物及可吸服危險藥物的裝置及工具與他無關。

郭法官的裁定

8.  郭法官作出以下的分析裁斷：

「28． 至於被告是否管有危險藥物作販運用途，本案是沒有直接證據指出有販運的情況。不過本席認為，從以下分析，控方是有足夠證據可以令本席亦在毫無合理疑點之下推論被告是管有危險藥物作販運用途：

29． 一) 證物P2與P[3] 的份量為21.72 克的可卡因，此一個份量並非少的份量，特別對於一個正常的吸毒人士，更加不是一個少的份量；

二) 根據雙方同意之市值，有關危險藥物總值為港幣27,809 元，對於一名正常的吸毒人士，這同時也不是一個小數目；

三) 即使被告自己有吸食可卡因或甲基苯丙胺之情況，而他自己已向警員承認也好，但這也並不代表他不能夠同時亦也是一名販運危險藥物的人士，正如在 女皇訴劉德明 一案 [1990] 2 HKLR 370，上訴庭就曾經指出:

“The harm to society is that the addict needs funds to feed [his] habit and frequently turns to crime, even [to] trafficking in the very drug which [has] brought him to this pass[,] to provide him with those funds.”

吸毒人士往往需要淪為犯罪人士，甚至販運危險藥物，為了去滿足他們食毒品的需要，及提供這方面的費用；

四) 被告身上亦有不少的現金，在整個審訊之中，亦沒任何證據可對於此現金之來源作出交代或者解釋；

五) 在前座乘客位後之環保袋裡，除吸毒工具之外，仍然同時發現到有兩包梳打粉 (證物P20及P21)及最重要就是一個電子磅（證物P28），這些都是一些有力的證據，顯示被告即使有吸食毒品，亦也有從事販運危險藥物之情況。

30． 以上每項環境證據所指出的事實，獨立而言可能未必足夠，但將他們一併綜合考慮之後，所產生的累績效應卻足以證明在案發時，被告管有危險藥物是可以作販運用途。」

上訴理由

9.  無律師代表的申請人基本上提出兩項上訴理由：

(一) 法官不應在證據不足情況下推論他販運危險藥物；及

(二)當時代表申請人的簡定欣大律師「專業失當」，令他得不到一公平審訊。

10.  就上訴理由 (一)，申請人的立場是既然法官在裁決理由書指出本案無證據證明申請人有販運危險藥物，而入罪與否全賴法官能否作出推論，因此定罪關鍵應在於在啡色紙袋內的危險藥物是否屬他本人，而非取決於危險藥物的分量、巿值或申請人有吸服危險藥物習慣，從而推斷申請人有販運危險藥物。

11.  就上訴理由 (二)，申請人投訴指簡大律師祇在審訊前一天才花了20分鐘跟他會面，並對他說「甚麼也不用講」、「不必上證人台」、「以免對案件產生負面影響」。申請人曾告知簡大律師他的車涉及交通意外，剛完成維修。在警員到達前有一男一女離開他的車輛，女子為張文清。他否認對啡色紙袋及黑色環保袋內的物品知情。就維修事宜，簡大律師要求他提供有關文件，但他當時被拘留，不能提供。申請人亦就因何身懷7,890元現金告知簡大律師，但簡大律師不讓他上庭作證，向法官解釋。

12.  另外，申請人在稍後才知悉在審訊前，簡大律師已獲告知在「吸毒工具」上找到的DNA屬於「其他兩位女仕」，簡大律師並無向法庭呈交有關報告，藉以支持有關吸服裝置與他無關。

13.  申請人亦投訴簡大律師準備不足，在結案陳詞時更用傳聞證供作為疑點歸於被告的基礎。簡大律師無盡力為申請人辯護，專業失當。申請人並無獲得公平的審訊。

DNA結果

14.  在未處理上訴理由前，本庭先指出有關DNA報告的資料。

15.  控方在審訊前獲得的資料是檢驗吸服工具的吸管部分發現兩組不同的DNA，一組可能源自一名女性，另一組不能辨認。有關報告於2012年3月13日開審當天控方才交予辯方 —— 雖然控方在前一天以口頭形式通知辯方。

16.  警方其後成功辨認有關的DNA屬一名叫張文清的女子。在2012 年6 月5 日，警方成功找到該女子，但該女子保持緘 默。

17.  警方在2012年6月19日 (即案件審結後) 前往監房接見申請人。根據偵緝警員8110錄取的書面供辭，在警員向他道出在吸服工具上發現一名女子的DNA及警誡下，申請人回應「我無嘢想講，你問咩我都唔會答」。在此份警誡會面紀錄之前，申請人曾向警員詳細指出他要求減刑，警員認為此範疇他不能協助申請人，故並無作出記錄。

18.  申請人則指警員向他說他的案件已經審結，問他是否想「[翻] 案」，警方亦不夠資料控告張文清。申請人祇須說「無嘢講」、「大家都免麻煩啦」、「依家祇係一般例行工事」，申請人才寫下「無嘢講」的聲明。

上訴理由 ( 二 )

19.  本庭先處理上訴理由 (二)。

20.  就申請人的投訴，簡大律師以誓章回應，及分別在2013年9月27日及2014年1月17日出庭作證。另當時於代表申請人的事務律師行 (佘英輝律師行) 任職的謝家達先生 (下稱謝先生) 亦於2014年1月17日出庭作證。

21.  本庭不打算將他們的證供詳細道出。但必須強調的一點是簡大律師本人並無任何與本案有關的文件或資料，他連他本人的筆記及backsheet都沒有 (他說找不到)，因此他的誓章及在2013年9月27日的證言是單憑記憶。在2014年1月17日，經本庭命令佘英輝律師行將有關案件的檔案交予法庭，以便申請人、簡大律師及謝先生檢視有關文件後，簡大律師的證詞是部分祇憑記憶、部分依據檔案內某些文件協助他記憶的。

22.  謝先生指在申請人獲得法律援助前，他已經是佘英輝律師行其中一名負責此案件的職員。他先後共約5次會見申請人。他指申請人一貫的取態是不認罪。申請人承認部分毒品是他的。申請人雖曾提及他從一名叫張文清的人處取得涉案車輛，但無指出張文清是男是女，亦無指張文清曾在車內。

23.  法律援助署原先委派詹俊褀大律師代表申請人，其後因申請人要求，法律援助署改派簡大律師代表申請人。雖然謝先生曾要求申請人以書面將他的案情道出，但申請人從無如此做。

24.  在2012年3月6日，申請人以書面給予他的指示：

「本人謝冠星 [身份證號碼] 現給予佘英輝律師行指示。我的抗辯理據是我沒有販運危險藥物，原因是我沒有見過該些危險藥物 (除了我自己承認的部份)。我架車剛維修完。當時我正等朋友而那些藥物是他們的不是我的。」

25.  謝先生指申請人同時就若他被定罪會面對的監禁刑期為何查詢，以便他考慮會否認罪。最後申請人指認罪與否他會徵求大律師的意見。

26.  謝先生將上述指示及申請人考慮會否認罪此事告知簡大律師。簡大律師指他祇可在2012年3月12日才有空前往會面申請人。

27.  3月12日的會面為時一小時。謝先生有做筆錄，但不知為何有關文件不在檔案內。憑他的記憶，申請人指在警員到達前有三名男子在車上，申請人無提及有任何女子在車上。

28.  以他記憶，在3月12日，簡大律師並無將DNA報告一事告知申請人。但在開審後，簡大律師有告知申請人。謝先生否認簡大律師曾向申請人說「甚麼也不用講」、「不必上證人台」、「以免對案件產生負面影響」。謝先生指簡大律師在控方案情完畢後曾給予申請人意見，但詳情他記不起。申請人選擇不作證。

29.  簡大律師指他在收到日期為2012年3月6日的書面指示後，知悉申請人不認罪，但其後謝先生再前往見申請人，然後告知他申請人改為認罪，因此他認為在開審前一天會面申請人已足夠了。

30.  他在3月12日與申請人會面一小時，申請人曾提及涉案車輛維修事宜，但未能提供有關文件。原本申請人曾指有三名男子在車上，而其中一人為「張文清」，但申請人並無提供這些人士的資料。就在車上找到的毒品，除了申請人承認的部分外，其他部分申請人祇是重申不是他的，內容與申請人在警誡下所言相若。

31.  簡大律師指他已向申請人解釋販運危險藥物的定義，指在吸服工具上驗出一名女子的DNA，但這並不表示申請人沒有管有或擁有啡色紙袋內的毒品。簡大律師認為涉案金錢是否屬申請人父親亦與申請人是否管有危險藥物作販運無關。

32.  簡大律師指他曾要求申請人鄭重考慮除了他本人承認黑色袋內的毒品外，他會否承認就啡色紙袋內的毒品的控罪。簡大律師亦向申請人指出認罪後有1/3刑期扣減。

33.  在控方結案後，申請人在簡大律師向他解釋他的權利及他可出庭答辯後，申請人選擇不作證及不傳召證人。簡大律師指他並無向申請人說他不須上證人台作證。

34.  簡大律師否認他曾如申請人所言著他「不必上證人台」。

討論

35.  本庭首先引述楊振權副庭長在香港特別行政區訴蔡相祺 (CACC 459/2011) 一案就以代表律師嚴重不稱職為上訴理由認同的法律原則：

「122. 終審法院在Chong Ching Yuen案已列出有關的法律原則。本庭只需列出該案判決的以下要點：

(1) 作為一般原則，不論被告人的代表大律師處理審訊的方式是否與被告人的意願一致，被告人也受到該方式約束。指該大律師在欠缺被告人的指示下或違背被告人指示而作出決定、或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪 (見R v Birks (1990) 48 A Crim R 385案判案書第132 頁B 至G 行)。

(2) 關鍵的問題並非辯方大律師應受批評的程度，而是上訴人曾否獲得“公平審訊”的機會。辯方不稱職的程度除非相當嚴重，否則應不會令審訊變成有欠公允…… (見第 132 頁B至第134 頁F)

(3) 審訊是否公平與根據證據被告人的定罪能否成立，有着直接的關係。上訴級法院不會貿然裁定某定罪不成立。然而，一旦法院如此裁定，則指該定罪合乎公義的空間即使存在，亦相當有限…… (見第135頁B至C)

(4) 對於這類情況，法院會以務實的態度處理，而處理方式不會變相鼓吹刑案被告人延聘不稱職的大律師代表他出席原審，然後在上訴期間批評大律師的辦事手法…… (見第 133 頁B至D)……

(5) “嚴重不稱職”一詞恰當顯示，上訴人要證明其代表大律師的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後想來是較為可取的做法而選擇另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點，就是上訴人必須證明他未有得到公平審訊…… (見第144頁A至第145頁A)」

36.  本庭考慮所有證供證據後，認為簡大律師很可能是誤會了謝先生所言，「以為」申請人改為認罪，而非祇是「考慮」是否認罪，因此認為在開審前一天會見申請人已經足夠。

37.  但最關鍵的是申請人在開審前已有機會將他的案情向簡大律師道出。申請人從無爭議在車上找到危險藥物，他亦承認部分是他的，但他並無向簡大律師透露其他人士的資料詳情，情況是如案發時一樣：他無進一步向警員提供他等的朋友是誰。

38.  鑑於控方祇在審訊當日才將DNA報告給予辯方，謝先生指簡大律師在開審後才告知申請人有關報告，較簡大律師指在3月12日會面時已經告知申請人較為可信，但重點是申請人在案件審訊時已獲告知有關DNA的報告結果。

39.  簡大律師及謝先生均異口同聲指申請人從無提及車上有任何女子。即使申請人有提及車上有一名女子張文清，在吸服工具上找到可能是源自一名女子的DNA亦不影響控方指稱申請人管有吸服設備此罪行。

40.  申請人自行選擇不作證，因此在郭法官席前無證據顯示在警員到場前曾有其他人下車，亦無證據顯示除了申請人外，有其他人管有涉案危險藥物及吸服工具。

41.  雖然簡大律師試圖以警員從電台接收的訊息內容，以顯示在警員到達前曾有他人下車，是依賴了「傳聞證供」而不被郭法官接納，但綜觀所有環境情況，本庭不認為簡大律師在處理申請人的案件時有「嚴重不稱職」——雖然本庭認為簡大律師在處理與本案有關的文件方面是做得不夠專業。

42.  此上訴理由不成立。

上訴理由 ( 一 )

43.  在本案，除了申請人在警誡下承認了黑色袋內的危險藥物是他的之外，他否認對啡色紙袋及黑色環保袋內的物品知情。法官必須考慮控方能否證明申請人販運控罪內所列的所有危險藥物。

44.  明顯法官是考慮了環境證據。雖然申請人指在警員到場前有其他人離開他的車，但辯方並無提供相關的證據。

45.  以當時的證供證據，法官作出的推斷並無不當之處。

46.  基於上述理由，本庭駁回就定罪的上訴許可申請。