香港特別行政區 訴 謝易衛

CACC 388/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2009年第388號

（原區域法院刑事案件2009年第545號）

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判案理由書

上訴法庭法官關淑馨頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人謝易衛被控兩項販運危險藥物罪，違反《危險藥物條例》（第134章）第4(1)(a) 及(3) 條。經審訊後，區域法院法官李瀚良裁定罪名成立，被判入獄55個月及78個月，其中55個月刑期的三個月，與78個月的刑期分期執行，總刑期為81個月。申請人就定罪及刑期，申請許可上訴。聆訊後本庭拒絕許可，現頒布判案理由。

控方案情

2.  2009年2月11日晚上7時許，一隊警員（包括控方第一至第三證人）， 到九龍觀塘翠屏北邨翠楊樓17樓1701室外埋伏，屋內有燈光。9時許申請人從該單位外出，警員乘著大門打開衝入屋內。當時裏頭有兩名男子，曾智德和黃義晨，曾智德坐在茶几前包裝毒品氯胺酮，茶几上有四大包氯胺酮粉末、16小包氯胺酮粉末、一隻膠茶匙、三段飲管、電子磅、大量可再封膠袋，和兩個手提電話。茶几上檢獲的氯胺酮粉末，總重量為121.43克，內含94.51克氯胺酮，這是第二項控罪的毒品。警誡下申請人說這些毒品是曾智德的，他們打算一起把毒品賣出，他剛才正離開單位送貨。控方第二證人就上述的回答，記錄在記事冊，申請人簽名確認。

3.  當晚9時13分，控方第二證人（警員 58150）從申請人的右前褲袋，搜出一包氯胺酮粉末，重量為27.66克，內含22.16克氯胺酮，這是第一項控罪的毒品。第二證人還從申請人身上，檢獲一條該單位的鑰匙，和手提電話。警誡下申請人說，他正在將身上的毒品拿到7-11便利店交給人。第二證人將這段招認也記錄在記事冊，申請人簽名確認。

4.  其後申請人被帶回警署，警方與他做錄影會面，他再承認曾智德兩天前帶來涉案毒品，他負責存放和運送給顧客。

辯方案情

5.  本案主要爭議，是申請人對警方的招認是否自願。申請人選擇只就記事冊和錄影會面是否自願作供，他沒有傳召證人。

6.  申請人指稱，當晚他在屋內沙發上看電視，曾智德坐在地上，黃義晨在牀上，後來黃開門外出，警員趁機衝入屋內，隨即關燈，未幾屋內的三人被鎖上手扣，控方第三證人（警長4558）要他交人，他不知所指何人。曾智德後來供出毒品在第二個抽屜，警員將檢獲的物品放在茶几上，像相片的情況。在第三證人盤問下，他說毒品是曾智德的，第三證人叫他穿回褲子，然後拿起一包約一安士的毒品放進他的褲袋，指是他帶出單位的。申請人堅稱毒品與他無關，又說他的祖母是該單位的登記戶主。第三證人表示知道祖母住在隔壁，假如申請人不招認，便控告祖母經營毒品分銷中心，可以查封單位，令她沒有居所，第三證人更拳打他肚部兩次。

7.  當控方第二證人替他錄取口供時，他坐在牀上，證人坐在牀邊。他在記事冊簽名，是因為警方表示會給祖母製造麻煩。他沒有閱讀記事冊或留意內容，他只想快點寫完，使祖母不受影響。

8.  在作證時盤問下，他說他單獨居於涉案單位1701室，祖母單獨居於隔壁的1703室，兩個單位是分開的。

9.  在錄影會面之前，控方第二證人事先給他問題和答案樣本，指示他在錄影時照做，又指示他說主腦是李永棠，至於其他答案可隨意編造。第三證人後來進入會面房間，問他是否熟讀答案，並指示他說關於「阿棠」的事。

10.  他作供被盤問時說，第二證人又教他講，曾智德拿毒品到單位的時間和在單位包裝毒品，而他就負責送貨到7-11便利店給不知名的人，收錢後便會交給曾智德，及他的得益是免費食毒品等等。第二證人指示他說只有一條單位鎖匙，因為警方只檢獲一條，又表示他要吻合曾智德的供詞，亦會有人指示後者說相符的話。

原審的裁決

11.  原審法官考慮過三名控方證人的證供，認為雖然不盡相符，但有出入的地方是不重要的，亦沒有影響其可靠性。至於申請人宣稱怕警方查封涉案單位令祖母失去居所，法官認為此說甚牽強。被控方問及他為何用「一安」這術語時，他明顯在隨機改編證供。有關他褲袋搜出毒品、記事冊的記錄，和錄影會面經過的種種指稱，法官認為是不合常理，且有誇大成份，認為他不可信，不接納他的證供，確信他是自願作出招認，裁定記事冊和錄影會面，可作呈堂證物。法官分析所有的證據，接納控方第一至第三證人的證供，和記事冊和錄影會面記錄的內容，確信控方已證實兩項控罪的要素，裁定申請人兩項控罪罪名成立。

定罪上訴的理由

12.  申請人提交的定罪上訴理由，共有六點，支持他的論點法官沒有在毫無疑點下將他入罪:

(1)   根據警方的照片，放毒品的茶几的位置不合理，由此證明警員口供矛盾不可信。

(2)   警方在搜身時，發現他有門匙、手提電話及毒品，這和他在錄影口供聲稱要送毒品到便利店不吻合，因為警方在他身上，沒有發現銀包、身份證或現金，但在黃義晨身上，卻發現銀包、身份證、現金、手提電話和鑰匙，這和他所說外出的是黃義晨正吻合。

(3)   警方未有進一步問話時，他已承認打算把毒品送貨，這舉動不合常理。案發時所有的毒品全數放在茶几包裝，也不合理。

(4)   在他褲袋搜出的一包毒品上，沒有他的指紋，其他的毒品上，也完全沒有他的指模，足以證明他沒有接觸過那些毒品，沒有參與關於那些毒品的活動，亦吻合他所說那包毒品是警方強行放入他褲袋內。警方放一包毒品在他褲袋，利誘他說只會控告他褲袋那包毒品，不會騷擾他祖母，所以他才誤信警方簽了那份口供。

(5)   警方的說法七時左右在他家門外埋伏，當晚他大約七時半回家，曾智德是八時左右回家，他們沒有可能看不見警方在門外埋伏，警方所說的時間是說謊。

(6)   警方證人作供說沒有人曾經進入屋內，事實上當晚他的祖母因聽到他的家裏有嘈吵聲而醒來，開門進入屋內叫他們靜點。

13.  在聆訊時，申請人作了一些補充陳詞。本庭依上述的次序，逐一考慮上訴理由。

14.  本庭審視過控方證物的相片和單位的草圖，及有關證供。控方第二及第三證人，均指在警員入屋時，有一名男子（曾智德）坐在茶几前，面向門口，在包裝毒品，原審法官並無質疑這證供。法官考慮過證供後，裁定當第二證人坐在牀邊門口處，替申請人補錄口供時，茶几並非如相片顯示般緊貼牀邊。草圖顯示茶几的位置，是較為貼近沙發，並非緊貼牀邊，而拍攝相片，是在補錄口供和繪畫草圖之後。茶几的位置，不影響控方整體證供的可信性，亦不顯示兩名證人這方面的證供有任何矛盾之處，第(1) 點上訴理由不成立。

15.  申請人在原審時，從沒提出過搜身時，沒有搜出銀包、身份證或現金，控方於是沒有就這點舉證。由於他原審沒有提出，不能依賴這點為上訴理由。再者，這點與本案的關鍵議題，亦無關係，第(2) 點也不成立。

16.  本庭同意檢控官的論點，在第(3) 點上訴理由，申請人看來是把兩項控罪的招認混淆了。警員入屋發現茶几上的毒品，這是第二項控罪，警誡下申請人說是曾智德的，他們打算一起將毒品賣出，他正在離開單位送貨。稍後警員在他褲袋搜出一包毒品，這是第一項控罪，警誡下申請人說正將毒品拿到便利店交給人。他作出的警誡招認，都是在警方在茶几上或他身上搜獲毒品才作出，並無不合理之處。他聲稱控方第三證人在盤問下說，把毒品全數排放在茶几上是很少見的，上訴宗卷並無顯示有這樣的證供。即使第三證人有這樣說，亦與本案的關鍵議題無關，此上訴理由並不成立。

17.  涉案的毒品沒有申請人的指模，不表示他沒有接觸過那些毒品。在原審時，申請人從沒指稱，警員曾利誘他，說只會控告他褲袋那包毒品，不會騷擾他祖母，所以才誤信警方簽了那份口供，警員沒有就這指控被盤問。申請人未有就原審法官裁定招認是自願的，提出任何法律原則的錯誤，第(4) 點的上訴理由亦不成立。

18.  上訴宗卷並無顯示，申請人在特別事項作供時，有提及他和曾智德當晚何時回到單位。假設兩人真的如他所說，在聲稱的時間返回單位，他們沒有察覺有警員在門外埋伏監視，也並不為奇。第(5) 點理由不成立。

19.  上訴宗卷亦無顯示，當晚祖母曾進入屋內，申請人在特別事項作供沒有提及，他不能在上訴始提出質疑。他口頭陳詞說，原審時祖母進出醫院，健康情況不好，所以沒有傳召她作供。原審時代表申請人的大律師，沒有以此為理由，申請押後審訊。第(6) 點理由也不成立。

20.  另外，申請人也質疑法官某些事實裁斷，例如警方入屋時曾智德是用那隻手拿著茶匙。本庭不認為這爭議有任何重要性，法官的判斷也沒有明顯錯誤。

21.  原審法官在裁定招認是自願時，小心考慮了作供證人的可信性和可靠性。本庭不認為法官的事實裁斷，有任何法律上或原則上的錯誤。申請人的上訴理由，無一成立，本庭拒絕許可就定罪上訴。

判刑上訴的理由

22.  申請人要求就刑期上訴的理由，是刑期過重。

23.  他定罪時22歲，有一次管有危險藥物的刑事紀錄。法官考慮了他只是負責存放和運送毒品給買家，雖然在本案沒有金錢得益，只得到免費吸食氯胺酮，他的刑責與曾智德相若。法官根據上訴法庭在Secretary for Justice v Hii Siew Cheng 許守城 [2009] 1 HKLRD 1，就販運氯胺酮的量刑指引，採用55個月做第一項控罪的量刑起點，78個月做第二項控罪的量刑起點，又基於整體刑罰原則，命令第一項控罪的其中三個月，和第二項控罪的刑期分期執行，總刑期是81個月。

24.  第一項控罪的氯胺酮是22.16克，據上述案例，10至50克的量刑起點是四 至六年，法官判處55個月。第二項控罪的氯胺酮是94.51克，據指引50至300克的量刑起點是六至九年，法官判處78個月。判刑是合乎指引，本案亦無減刑因素。81個月的總刑期，並非明顯過重。

25.  本庭認為刑期的上訴理由不成立，拒絕許可就這方面上訴。