FUNG CHI KIN 對 XINSHUYUAN CATERING MANAGEMENT LTD t/a STIR-FRY KING

DCEC 2677/2016

[2020] HKDC 125

香港特別行政區

區域法院

僱員補償案件2016年第2677號

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補償評估書

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前言

1.  申請人馮志堅先生（“申請人”）現就他於2016年1月15日在受僱期間因工受傷，根據香港法例第282章《僱員補償條例》第9、10及10A條，向他當時的僱主，即新蜀園餐飲管理有限公司[1]經營小炒皇（“答辯人”），提出賠償申請。

2.  在本次聆訊中，申請人由禤氏律師行的王燦鴻律師（“王律師”）代表出庭應訊。答辯人則沒有律師代表，並且缺席聆訊。

3.  答辯人在本案件中從來沒有授權任何董事代表進行本法律程序[2]、沒有派員出席先前的指示聆訊，也沒有存檔任何文件，包括回答書。故此，法庭於2019年3月29日登錄了判決，裁定答辯人須對申請人負上法律責任，補償金額則有待評估（“該判決”）。

4.  在這一提，根據申請人代表律師所作的查冊，答辯人只有一名董事吳汝媚女士（“吳女士”）。但是吳女士於2018年9月7日辭任董事一職，而答辯人的公司秘書亦早已在2016年6月30日辭職。公司註冊處曾於2018年10月26日發出通知，考慮將答辯人從公司登記冊剔除，但在其後由於收到申請人代表律師的要求，公司註冊處暫緩了這項程序。[3]

5.  在2019年10月17日的聆訊之前，申請人的代表律師存檔了誓章，內裏確認經已跟從羅雪梅法官所指定的送達方式，將羅法官於2019年6月21日所頒下之命令[4]、本次聆訊所用的文件冊，以及開案陳詞，送達答辯人。法庭也於2019年7月10日向答辯人發出審訊通知書。本席相信答辯人已知悉本次聆訊日期並且經已收到相關的文件。因此，本席根據《區域法院規則》第35(2) 條款，在答辯人缺席的情況下，進行2019年10月17日的聆訊。

6.  於2019年10月17日的聆訊中，王律師作出了開案陳詞。但是在過程之中，王律師表示須要補充一些文件，包括索取補充專家報告。故此，本席將聆訊押後至2020年1月23日，並且給予申請人一方指引，在押後期間披露及存檔進一步文件。在2020年1月23日恢復聆訊之前，申請人一方經已完成了這些工作。申請人代表律師也存檔了送達誓章，確認本席於2019年10月17日所作的命令[5]、申請人新增的文件以及王律師的補充開案陳詞書，已經在2020年1月23日續審本案之前送達予答辯人。有見及此，在答辯人同樣缺席的情況下，本聆訊繼續進行。

7.  因已有了「該判決」，本席在本次聆訊中須要處理的只是評定申請人可獲得的補償金額。在這環節上，僱員補償（普通評估）委員會於2018年1月17日發出了評估證明書（“表格7”），內裏評估申請人因為意外所受到的傷是腰背受傷引致：(1) L4/5及L5/S1椎間盤垂脫；(2) 下腰背疼痛及僵硬；(3) 左下肢麻痺。他的永久喪失賺取收入能力被評估為8%，病假則是斷續地由2016年1月15日開始至2018年1月3日為止。申請人不服「表格7」內的評估，並且於2018年2月8日根據《僱員補償條例》第18條，發出上訴通知。申請人要求法庭根據《僱員補償條例》第9(1A)條的條文，採納 Hong Kong Paper Mills Ltd v Chan Hin Wu[6]一案的公式，去計算他的實質永久喪失賺取收入能力和在第9條下所申索的補償。

意外的經過

8.  鑑於已有「該判決」，本席在本部分列出意外的經過只是作為背景資料。

9.  申請人自2016年1月11日[7]起受聘於答辯人，職位是廚房工。他主要的職責是在廚房內負責切肉、切菜，及整理和準備食材。根據申請人的「經修訂的申請書」，在2016年1月15日上班期間，他拿著一籃的蔬菜在廚房內走動。不幸地，申請人滑倒並且跌在地上，引致他的下腰及背部受傷（“該意外”）。

申請人的案情

10.  在本案中，申請人存檔了兩份證人陳述書，並且在庭上將它們採納成他在庭上口供的一部分。

11.  申請人於1978年3月4日在香港出生，接受教育至中二程度。在該意外發生時，申請人年滿37歲。在該意外之前，他一向從事飲食業，任職廚房工。申請人解釋，作為廚房工，他須要搬運笨重的食材及長時間站立去處理或烹調食材。

12.  如上文所述，申請人自2016年1月11日起受聘於答辯人。根據他的說法，答辯人透過廚房主管“庭哥”，同意給予申請人的月薪為港幣24,000元，而他的工作時間是由中午12時至晚上10時，每月須工作26天。

13.  有關他的傷勢，申請人表示緊接在該意外發生之後，由於尾龍骨及盆骨位置太痛，使他動彈不得，最終要由救護員把他送到伊利沙伯醫院急症室求醫。診斷後，醫生發現申請人的腰部有挫傷和壓痛現象，以及雙下肢力量亦受到影響，故轉介申請人到物理治療部接受診治。

14.  出院後，由於持續受到腰部傷患所影響，申請人在內地進行了磁力共振檢查。檢查的結果顯示，申請人所受的傷患和上述「表格7」內委員會所評估的一樣。

15.  除此以外，申請人在該意外發生之後有持續接受物理及職業治療，和到不同醫院的普通科、急症、骨科求診。醫生們給予申請人的病假斷續由2016年1月15日至2018年9月14日，合共886日。

16.  儘管他接受了多次和各種不同的治療，申請人表示至今他腰部的痛楚仍然持續及不時也會變得很反覆。

17.  首先，他的日常生活受到影響。每當他進行彎腰動作、刷牙或穿鞋子、甚至當打噴嚏的時候，腰部痛楚便會變得尤其明顯。每當持續站立約2至3小時左右，腰部痛楚亦會加劇。另外，在該意外之前，申請人稱他可獨自搬動大約40至50斤的重物，但在該意外之後，他因腰痛只能搬動約5斤重之物件。

18.  除此以外，當腰部痛楚變得劇烈時，申請人：

(1)  需要靠拐杖協助步行、戴上腰墊；

(2)  曾經因腰部變得僵硬而需臥床8至10天；

(3)  雙下肢出現反射性痛楚，但以左下肢最為嚴重，感覺異常和無力，痛楚會擴散，擴散範圍由雙腳至腳底，故此不能急步行走；

(4)  曾經有數次出現失禁跡象；及

(5)  有時需要女朋友協助洗澡。

19.  至於工作方面，申請人表示，因為該意外所受到的傷患，令他的競爭能力下降。他敍述，在該意外發生之後，因人手不足，答辯人要求申請人出院之後盡快復工。所以，雖然申請人的傷患並未痊癒、在病假之中，但他仍然於2016年1月下旬，忍痛為答辯人工作了3天，之後便再沒有為答辯人工作。據他所說，事後答辯人給予申請人大約七千多元現金，作為2016年1月11日至2016年1月15日期間，及2016年1月下旬復工3天，合共8天的工資。

20.  另外，在病假期間，儘管申請人仍未完全康復，但他希望盡快重投社會工作。因此，經朋友介紹下，馮先生曾於2018年1月5日至2018年1月10日、2018年1月11日至2018年1月17日，以及2018年2月8日，於明星海鮮酒家（集團）（“明星”）找到工作，同樣任職廚房工，負責砧板工作，期間合共賺取了港幣10,400元。[8]雖然總廚安排其他同事代替申請人去處理一些較為繁重的工作，可是因為申請人長時間站立和彎腰切菜、切肉、清洗和整理準備食材等，令他的腰痛加劇，痛得不能工作。所以他替明星工作約半個月左右，便於2018年2月8日正式辭工。在此之後，申請人不能工作，並須繼續休養。

21.  2018年9月14日病假完結後，申請人仍然因為傷患所影響，一直找不到工作。直至大約於2019年8月29日，他終於在亞洲兄弟公司找到一份跟單員的工作，主要負責一些簡單任務，比方說貼郵票和影印。他的月薪為港幣7,500元。[9]

22.  醫療費用方面，申請人在他的補充證人供詞中提到他已支付的費用為港幣13,325元，分別是：(1) 伊利沙伯醫院港幣1,580元；和 (2) 明愛醫院及長沙灣賽馬會普通科門診港幣11,745元。

23.  最後，申請人確認他至今仍沒有收取答辯人支付的任何病假薪金及醫療費用。

專家報告

24.  除了政府醫院提供的醫療紀錄及報告外，申請人根據法庭的命令提交了骨科專家方子明醫生（“方醫生”）撰寫之報告及補充報告。方醫生報告的主要內容如下：

“Causation

Mr. Fung described himself slipped and fell, landed on buttock with back contusion during work in kitchen on 15 Jan 2016. The mechanism of back injury resulting in (i) L4/5 and L5/S1 prolapsed intervertebral disc (ii) low back pain and stiffness and (iii) left lower limb numbness he described is consistent with the sign and symptoms found during physical examination and notes found in medical documents provided.

……

Present Findings

Examination showed that he was able to walk normally and unaided. He was able to walk normally and performed single leg standing, tiptoe walking and heel walking in a stable manner. He stood up from sitting posture with back supported by his both hands. The SLR test was limited on both sides. Similar findings were noted in both on coach examination or sitting posture. There was localized tenderness along whole lumbar spine. The Waddell’s test was negative during the examination which suggests genuine nature of his complaint.

Disability

Mr. Fung complains of persistent back pain despite received a prolonged and lengthy rehabilitation of physiotherapy and occupational treatment. He needs regular analgesic for his back pain control. He also needed to wear a lumbar corset and using a walking aid whenever there was a severe back pain attack.

Activities of Daily Living

Mr. Fung’s activities of daily living is partially affected by his back pain, his household duty was taken care by his cohabit girlfriend; otherwise he is able to travel by public transport.

Prognosis and Necessity of Further Treatment

Mr. Fung’s condition has reached the stage of maximal medical recovery. Further treatment is not necessary except medications for his back pain control.

Employability

I opine that Mr. Fung is unable to return to his pre-accident job as a kitchen worker as he is suffering from persistent back pain, requiring regular analgesic for pain control. His lifting capacity was also found diminished. He is capable to perform work which does not require heavy lifting like security guard.

Disability Evaluation

I opine that based on the findings at the medical assessment and documents available, Mr. Fung Suffers from 10% impairment of the whole person and 10% loss of earning capacity.

Sick Leave

The sick leave period grant as follow for Mr. Fung’s back pain was reasonable and appropriate

15/1/2016-8/3/2016, 15/42016-5/9/2016, 14/9/2016-17/9/2016, 21/9/2016-25/9/2016, 27/9/2016-18/10/2016, 20/10/2016-4/11/2016, 7/111/2016-15/12/2017, 18/12/2017-22/1/2018, 24/1/2018-17/6/2018, 19/6/2018-26/8/2018, 28/8/2018-4/9/2018, 6/9/2018-9/9/2018, 11/9/2018-14/9/2018”

25.  方醫生的補充報告是用以解釋他和委員會在「表格7」中持不同意見的原因。補充報告的主要內容如下：

“1. The last period of sick leave as recorded by Labour Department in the Form 7 dated 17 Jan 2018 was from 18 Dec 2017 to 3 Jan 2018, according to the Physiotherapy Report prepared by Fong I Ching Dorothy, PTII, CMC, on 29 June 2018, Mr. Fung was referred for out-patient physiotherapy for 2 episodes. The first episode was referred from Cheung Sha Wan Jockey Club General Outpatient Clinic for out-patient physiotherapy. The treatment was started on 14 December 2016 to 1 September 2017 (approximately 8.5 months). The second episode was referred from Orthopaedics and Traumatology unit of Queen Elizabeth Hospital. The treatment was started on 5 June 2018, however the period of this 2^nd episode of physiotherapy was not mentioned in the document, taking into account for a course of physiotherapy treatment of back pain usually lasted for 3-month or more, Mr. Fung should have treatment finished on Sep 2018 or later, hence the sick leave period grant by the attending physician up to 14 Sep 2018 was considered reasonable and appropriate.

2. Mr. Fung was found to have localized tenderness over whole lumbar spine with left side para-lumbar muscle spasm during physical examination in the single expert examination, with limited straight leg raising test, both of these findings were consistently mentioned in the medical reports in the provided documents. In addition, MRI of his lumbar spine done in May 2017 found L5S1 prolaped intervertebral disc (PID) as well as annular fissure, therefore, according to the 6^th Edition of Guides to the Evaluation of Permanent Impairment, Lumbar Spine Regional Grid, Mr. Fung was graded as Class 2 as follow:

● Intervertebral disk herniation (PID) or AOMSI (ALTERATION OF MOTION SEGMENT INTEGRITY) at a single level, with medically documented findings; with or without surgery and with documented residual radiculopathy at the clinically appropriate level present at the time of examination

The Whole Person Impairment (WPI) for Class 2 is 10%-14%”

26.  簡單而言，方醫生在考慮過廚房工的職責之後，特別是有關搬運重的食材，認為申請人是不合適返回這個舊崗位。方醫生建議申請人可選擇一些不需要搬運重物的工種，比方說保安員。至於他和委員會就著申請人的永久喪失賺取收入能力評估方面的差異，方醫生指出，基於申請人有椎間盤脫出 (PID)、殘留的神經根病 (residual radiculopathy)，根據文獻，他屬於第二級別的患者，而第二級別的患者，相對的整個人損害為10% 至14%。

27.  有關病假方面，方醫生給予較長的評估，是因為在委員會發出「表格7」之後，明愛醫院仍有安排申請人進行第二次的物理治療療程，並且是在2018年6月5日開展。方醫生解釋，每一組的療程一般來說需要三個月才能完成，因此他認為合適的病假應伸展至2018年9月中。有關這方面，申請人在存檔了方醫生的補充專家報告之後，成功從明愛醫院取回兩張預約便條，內裏分別顯示出他於2018年8月30日及2018年9月6日仍被安排接受物理治療。[10]

討論

申請人在該意外之前的收入

28.  從前文可見，申請人原先的案情是指答辯人透過廚房主管“庭哥”，同意給予申請人的月薪為港幣24,000元。申請人也曾依賴這個金額來計算他在本案中申索的補償。但是本席認為這做法並不恰當，因為根據《僱員補償條例》第11(1)條，計算僱員在意外發生時的每月收入是以：

“(1) 緊接意外發生日期的上一個月的收入為準；或

(2)  如在以往的12個月僱員一直由同一僱主僱用，則按最能顯示該段期間僱員的每月報酬額的方式計算，但如並非如此，而僱員受僱於同一僱主的期間較短，則按最能顯示該段較短期間僱員的每月報酬額的方式計算，兩種計算方法以對僱員較有利者為準。”

29.  觀乎以上的條文，法庭須採用的是僱員過去從僱主收取的工資來計算他的補償，而並非根據協議的薪金。加上在本案之中，申請人和答辯人之間沒有進入書面合約，未能讓法庭去確認申請人所指稱的薪金。另外，申請人也沒有提交文件證據去顯示或證明他所指答辯人曾支付申請人大約七千多元現金的薪金。

30.  無論如何，由於在該意外發生時，申請人才是第五天為答辯人工作[11]，因此在計算收入的時候，《僱員補償條例》的第11(1)條款並不適用，而是應該採用第11(2) 條。[12]第11(2) 條的內容如下：

“(2) 凡由於僱員受僱於某一僱主的僱用期過於短暫、由於受僱屬臨時性質或由於僱用條款，以致計算該僱員在意外發生日期時的報酬額並非切實可行，則可顧及一名在相同職系中具類似賺取收入能力的人，在意外發生前12個月，受僱於同一僱主擔任相同工作每月所賺取的平均款額；但如無人如此受僱，則可顧及一名在相同職系中具止賺取收入能力的人，在意外發生前12個月，受僱於同一地區以擔任同類工作每月所賺取的平均款額。”

31.  由於答辯人在本案中沒有存檔任何文件，法庭沒有資料去確定一名在相同職系中具類似賺取收入能力的人，在意外發生前12個月，受僱於答辯人及擔任和申請人相同的工作的人，他每月所賺取的平均款額，作為計算申請人的收入的基礎。

32.  在陳詞中，王律師建議法庭可採用他所援引，由香港特別行政區政府統計處在2016年6月所出版的《工資及薪金總額按季統計報告》，於2016的第一季時廚師的每月平均工資，即港幣17,728元，作為申請人在該意外時的收入，並且以此為基礎，去計算申請人的補償。本席接納王律師的建議。

是否採用 Hong Kong Paper Mills一案的公式，去計算第9條下所申索的補償

33.  根據《僱員補償條例》第9(1A)條：

“凡 ——

(a) 一項或多項損傷(不論是否附表1所指明者)引致永久地部分喪失工作能力；及

(b) 按照第(1)款而就該項或多項損傷指明或評估的喪失賺取收入能力的百分率，因僱員的特別情況而會實質上低於僱員因該項或多項損傷而永久導致的喪失賺取收入能力情況的百分率，則須在永久地完全喪失工作能力的情況下會是須付的補償之中，按某百分率而定出補償額，而該百分率為一個與在顧及上述的特別情況下，僱員在當時有能力受僱擔任的任何工作方面，因上述的一項或多項損傷而永久導致的喪失賺取收入能力情況相稱的百分率，而在不局限上文的概括性的原則下，上述的特別情況包括 ——

(i) 上述的一項或多於一項損傷的性質與僱員以往通常所受僱從事工作的性質的關係；及

(ii) 僱員的資歷，以往所受的訓練及所得的經驗。”

34.  在考慮是否採用 Hong Kong Paper Mills一案的公式時，本席首先考慮到申請人的情況。他只有中二程度，受教育的程度不算高，而且一直只從事廚房工，沒有證據顯示他有其它的技能。方醫生也因應了申請人的實際情況，評估他不適合再從事廚房工的工作，而只應從事其它較輕巧的職業。這些因素均指向申請人意外前後的賺取收入能力分別應比委員會評估的為高。在這議題上，本席也參考了案例Kwan Yee Chor v Hung Fau Metal Construction Co Ltd[13]。區域法院法官陸啟康（當時官階）在該案說：

“11. In my judgment, there is ample justification for this Court to invoke s 9(1A) of the Ordinance and to assess a higher loss of earning capacity. The injuries suffered by the Applicant may not appear to be very serious. However, as the Applicant's pre-accident job would involve a great physical demand on the use of the right wrist, both for the welding operations and the other ancillary tasks such as moving various heavy metal objects in the work sites, the Applicant certainly cannot return to his former employment. Coupled with the fact that the Applicant has only received little education and he does not possess other special skills apart from working as an iron-work worker, the percentage of loss of earning capacity assessed under s 9(1) of the Ordinance would be substantially less than the percentage of actual loss of earning capacity suffered by the Applicant. Based on the aforesaid, I allow the Applicant's appeal and assess the compensation for permanent partial incapacity in accordance with the provisions contained in s 9(1A) of the Ordinance and the formula laid down in Hong Kong Paper Mills Ltd v Chan Hin Wu [1981] HKLR 556, which was later modified in Lui Kwong Yan v Shui Hing Decoration Works & Another [1993] 1 HKLR 168: ……”

35.  本席認同方醫生的意見，申請人不能恢復廚房工的工作，並且較適合做保安員。本席信納申請人所說，廚房工此類工作，涉及搬運笨重的食材和需要長時間站立去處理或烹調食材。本席也相信申請人曾經嘗試再為廚房工，但是由於傷患而不能繼續。因此，本席信納申請人是無能力和不適合再從事廚房工的工作。

36.  本席認為，基於申請人的背景及實質情況，以及Kwan Yee Chor一案與本案有甚多相似之處， Hong Kong Paper Mills公式可應用於本案。故此，本席亦批准申請人根據《僱員補償條例》第18條對「表格7」提出的上訴。

在Hong Kong Paper Mills的公式中應扣減的收入

37.  在這議題上，申請人是希望可依賴現時作為跟單員的月薪港幣7,500元來計算。本席不同意。根據Hong Kong Paper Mills的公式，法庭須要考慮在該意外發生時的收入，而不是現時的收入。[14]本席也認為，採納方醫生的意見，以保安員在該意外發生時的收入，而非一名跟單員在當時的月薪，來計算第9條下所申索的補償，較為穩妥。

38.  根據《工資及薪金總額按季統計報告》，一名保安員於2016的第一季時的平均月薪為港幣11,555元。在其陳詞中，王律師也同意採用這金額。

永久喪失工作能力方面的賠償（第9條）

39.  申請人於1978年3月4日出生，在該意外當日為37歲。

40.  根據Hong Kong Paper Mills的公式計算，申請人喪失工作能力百分比為：

(港幣17,728元 – 港幣11,555元) ÷ 港幣17,728元 x 100% = 34.82%。

41.  申請人在此項補償可獲得的金額為：

港幣17,728元[15] x 96[16] x 34.82% = 港幣592,597元。

暫時喪失工作能力方面的賠償（第10條）

42.  按《僱員補償條例》第10條，申請人可獲補償他病假所失之4/5薪金。病假方面，本席重複以上第27段的內容。本席認同方醫生的意見，申請人可獲得的病假應為886天。本席在此特別說明，這病假的評估已扣除了病假期間所涵蓋的29天法定假期。

43.  基於以上理由，此項補償為：

港幣17,728元 x 886/30 x 4/5 = 港幣418,853元。

醫療費用方面的賠償第(10A)條

44.  儘管申請人原先在其證人陳述書中申索港幣13,325元作為他的醫療開支，王律師在他的陳詞中將金額下調至港幣2,530元。但是申請人所披露的文件顯示，他支付予伊利沙伯醫院和明愛醫院的費用分別為港幣860元[17]及港幣950元，合共港幣1,810元。申請人在庭上確認這金額才是正確的。因此，在這項目下，本席判給港幣1,810元。

總結

45.  申請人應得的補償數額是：

根據第9條	港幣592,597元
根據第10條	港幣418,853元
根據第(10A)條	港幣1,810元
合共：	港幣1,013,260元

命令

46.  本席現裁斷申請人應得的僱員補償總額為港幣1,013,260元，連同港幣1,013,260元的利息。利息由工傷發生當日（即2016年1月15日）起計，至本補償評估書頒下之日為止，以半判定利率計算；本補償評估書頒下之日起至全數支付為止的利息則以判定利率計算。

47.  答辯人同時須支付申請人在本案中的訟費；若雙方未能就訟費達成協議，則由法庭評定。申請人本身的訟費須按《法律援助規例》評估。此訟費命令乃暫准性質；若任何一方不在今天起計14天內要求法庭聆訊訟費問題，命令則自動作實。

48.  最後，本席感謝王律師給予法庭的協助。