香港特別行政區 訴 陳振威

HCMA613/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第613號

(原九龍城裁判法院刑事案件2012年第5036號)

----------------------------

----------------------------

判案書

1.  上訴人被判兩項「為不道德目的而唆使他人」[1]罪成立，王國豪暫委裁判官判他每罪罰款5,000 元，他不服定罪提出上訴。

2.  根據控罪，上訴人分別在2012年8月7、8日，在公眾地方唆使臥底女警員11258 (控方第一證人)與他做愛。

3.  控方第一證人參與調查網上援交的罪行，她供稱利用電話程式，用假名在網上認識了上訴人[2]。自2012年8月3日，兩人開始在網上用文字聊天[3]。期間，上訴人提議控方第一證人陪他3小時，給報酬1,500元[4]。兩人後來相約8月7日下午1時左右，在油麻地港鐵站相見。見面後，兩人步往附近賓館，途中上訴人表示稍後會與控方第一證人一齊冲涼、接吻、撫摸和做愛等等，又表示不會做變態行為 [5]。後來，控方第一證人接到指示，終止行動，她藉詞離去。

4.  翌日下午2時許，兩人再相約在旺角朗豪坊味千拉麵店見面，期間上訴人再提議到賓館，雖然控方第一證人說她正值月經不方便，上訴人仍表示不介意，控方第一證人拒絕，後來離去。[6]

5.  同年9月3日，兩人再相約在碧蘭大廈明珠酒店見面，警方拘捕上訴人。

6.  上訴人辯稱當時相信控方第一證人是性工作者，所以在網上作出提議。8月7日見面後，在步往賓館期間，控方第一證人表示為交學費做這行已幾個月，言談間提到還未吃午飯。他於是提議先吃飯，但控方第一證人似有點不滿，表示趕時間，上訴人說可以等她，又向她道歉，表示沒有惡意。之後，上訴人表示他不是變態，不會強迫控方第一證人，後來控方第一證人接電話後便離開[7]。上訴人承認到賓館是為做愛，但否認在途中提及金錢和其他細節，因在網上已講清楚。

7.  上訴人續供稱翌日在朗豪坊味千拉麵店與控方第一證人見面，坐四人檯，還有兩名女顧客搭檯。當時，控方第一證人問是否到賓館，他答稱要當班，並提議兩天後再去等等，他沒有提及金錢和網上的對話內容[8]。

原審裁斷理由

8.  暫委裁判官(以下簡稱“裁判官”)認為控方第一證人經仔細盤問，證供沒有含糊和犯駁的地方。雖然她沒有將對話原文紀錄，更忘了一些細節，裁判官認為要求執行臥底任務的警員這樣做並不合理，他認為控方第一證人已如實作供，接受她的證供。

9.  至於上訴人的證供，裁判官認為兩人素未謀面，網上對話並不詳盡，見面後完全不談服務細節不合理。根據網上對話紀錄，上訴人早知對方是學生，但審訊時又供稱相信對方是性工作者，所以不必商談交易細節，裁判官指上訴人證供前後不符。再者，在8 月7 日控方第一證人藉詞離去後，上訴人在網上向她道歉指可能嚇怕她，裁判官指根據當時情況，根本沒有需要道歉，裁判官認為是上訴人說了服務細節，而控方第一證人突然離去，他以為嚇怕對方而道歉。基於以上所述，裁判官不信上訴人。

10.  裁判官考慮整體證供後，接受控方第一證人所講，裁定上訴人兩項控罪成立。

上訴理由

11.  上訴人沒有律師代表，他呈堂一份書面陳詞，內容煩冗。本席盡量歸納幾個重點，現論述如下。

12.  上訴人指裁判官對他有偏見，沒有對他的證供作有利的演譯。根據上訴人節錄的有關謄本[9]，當時辯方律師要求裁判官考慮那些網上對話時，應採用對上訴人有利的演譯方向。裁判官申明他有權對上訴人作出不利推斷，但如果有疑點，利益歸於上訴人。本席認為當證供可以詮釋出有利和不利的兩個意思，裁判官應採納對上訴人有利的意思。但若裁判官肯定只有一個意思，雖然對上訴人不利，也可以作出這個詮釋，上訴人曲解了裁判官的意思。

13.  上訴人又指若照控方第一證人所講，8 月7 日和8 日都已有足夠證據拘捕他，但警方卻延至9月3日才拘捕，是否顯示控方第一證人對自己的證供有疑問。當辯方律師結案陳詞提出這點時，裁判官卻處處為控方解說，上訴人認為這做法不合理。本席考慮過有關謄本[10]，當時裁判官表示，臥底警員見到罪案發生未必要立即拘捕嫌疑人。本席認為警方何時採取拘捕行動沒有準則，應該由負責的警務人員決定，法庭很難論斷，也無從估計個中原因，單單以此點質疑控方第一證人的證供並不恰當，這批評不成立。

14.  裁判官又引述他以前處理過涉臥底警員的案件，指警方未必即時拘捕，上訴人指裁判官沒有獨立分析，對他不公平。誠然，裁判官未必須要提及以往經驗或電影情節，這樣易生誤會，但他只是想強調警方可能有其他想法，時機成熟否由警方決定，沒有證據顯示這做法引致不公平。其實，在相關對話中，裁判官只想清楚了解辯方的論據和證據基礎，並非替控方回應，也沒有阻止辯方繼續陳詞。[11]

15.  另外，謄本顯示[12]，裁判官與辯方律師討論期間，曾表示如果接受上訴人的講法，加上網上對話紀錄，是否可以推斷上訴人有罪。上訴人批評這樣做等如倒轉舉證責任，他指出假設控方第一證人講大話，裁判官可否只憑辯方的證供把他定罪。

16.  控方在刑事審訊由始至終負責舉證是無可置疑的原則，依照上訴人的假設，如果在控方舉證階段已確定控方第一證人講大話，便可能沒有足夠證據支持控罪，在控方舉證完畢後，裁判官便會考慮裁定上訴人無須答辯和撤銷控罪。如果未能確定但表面證據成立，而上訴人選擇作供，講出對自己不利的證供，裁判官便可考慮所有證據去裁決，如果裁判官肯定上訴人的證供可信和足以支持控罪，當然可以基於這些證供而把他定罪，不涉倒轉舉證責任。

17.  上訴人又批評，既然他無須證明任何事實，裁判官的口頭裁決卻先處理他的證供，有倒轉舉證責任之嫌。

18.  裁判官在判決時先討論辯方證據並無不可，不代表他倒轉了舉證責任。關鍵在於裁判官是否經分析後才下判斷，而不是毫無基礎地選擇一方的證據。單憑此點質疑裁判官倒轉舉證責任，本席認為欠說服力。本席閱讀過整份判詞，裁判官小心考慮後接受控方第一證人的證供而拒絕上訴人的證供，沒有不穩妥的地方。本席同意答辯人代表雷芷茗大律師所講，原訟法庭多個案例都不接受這論點[13]，在此不贅。

19.  控方要求裁判官考慮控方第一證人和上訴人作供時的表現。由於本案經幾次續審，到結案陳詞時，距控方第一證人作供已是約4 個月之前的事。當時，控方只是希望裁判官盡量回憶控方第一證人作供時的表現，並非如上訴人講是失誤而導致不公，本席認為上訴人完全曲解有關陳詞，這方面沒有造成不公平。

20.  上訴人逐點反駁裁斷理由，他認為裁判官錯誤拒絕他的證供。所有這些爭議在判詞已一一討論過，這些屬事實裁斷，裁判官親身觀察控方第一證人和上訴人的表現，衡量證人誠信比較準確，加上網上對話的紀錄，本席看不出有背理的地方。

21.  最後，上訴人質疑警方為何沒有要求在味千拉麵店搭檯的兩女子做證人，似有隱瞞。首先，沒有任何證據顯示兩人聽到控方第一證人與上訴人的對話，也沒有證據顯示警方曾接觸兩人卻決定不傳召她們，試問何來隱瞞的動機，本席不接受這上訴理由。

22.  基於以上分析，本席同意裁判官的結論，現駁回上訴人對定罪的上訴。