香港特別行政區 訴 林智恆

HCMA115/2010

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2010年第115號

（原觀塘裁判法院案件2009年第7083號）

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判案書

1.  上訴人經審訊後，被裁定一項「猥褻侵犯罪」罪名成立。他不服有關的裁決，現上訴其定罪。

控方案情

2.  控方第一證人於案發當天登上巴士後，坐於巴士上層後排左方靠窗的座位上。坐下不久，她看見友人(控方第二證人)也登上巴士，兩人並排而坐。

3.  約五至十五分鐘後，控方第一證人發覺左肩遭人輕碰一下，她回望時看見上訴人將其左手放於其椅背頭枕左下角位置。控方第一證人相信是次觸碰只是意外，故沒有理會。

4.  兩至三分鐘後，控方第一證人感覺左後肩對下再遭兩至三隻手指輕輕觸及，控方第一證人雖輕聲表示不滿，但仍相信可能只是意外，故她也沒有向控方第二證人提及。

5.  及後，控方第一證人感覺有人從她所坐的椅背與車窗間的空隙伸出手指，觸及其左乳房底部，這次的觸摸行動快速、力度不輕。當控方第一證人發現時，對方立即縮手，她隨即向控方第二證人投訴。控方第一證人轉身望後，看見上訴人單獨坐於後排座位，背貼椅背，閉上雙眼，至於他雙手則放在膝上的一袋上。

6.  控方第一證人要求上訴人不要假裝睡覺，上訴人沒有理會。控方第一證人高聲表示將報警處理及命令上訴人起來時，上訴人仍閉上眼睛。

7.  控方第一證人致電報警後，步往下層通知巴士車長。

8.  控方第二證人登上巴士後坐於控方第一證人身旁。稍後，控方第一證人向他投訴，聲稱遭身後人士觸摸，需報警處理。控方第二證人於是轉身望向上訴人，他看見對方當時閉上眼睛，帶著耳塞。

9.  當控方第一證人步往下層時，上訴人突張開眼睛對控方第二證人說：「你朋友唔喺以為我非禮佢呀？」

辯方案情

10.  上訴人的證供基本上指當天他在車上因太疲倦而睡著了，故沒有作過被指控的行為，但他不能排除在睡覺中不經意接觸到控方第一證人，引起誤會。

11.  當上訴人張開眼睛時，他看見控方第一證人在巴士梯級附近謂「我最憎色魔」。上訴人於是向控方第二證人查詢控方第一證人所指是否他本人。當獲告知有關的指控是衝著上訴人而來時，上訴人便致電家人說「我畀人屈非禮，唔會咁快返公司」。

上訴理據

12.  上訴理據：

(i)     裁判官錯誤指上訴人被指稱的動作沒有猥褻侵犯的爭議，因而忽略了控方有責任證明控罪所有元素；

(ii)    裁判官沒有就上訴人沒有犯罪紀錄方面作出關於犯罪傾向性的指引；

(iii)   裁判官錯誤地以上訴人沒有立即澄清或發問指控詳情為由，拒絕接納上訴人的證供；

(iv)   上訴人的定罪並不安全及不穩妥。

討論

13.  就首項的上訴理據，上訴人大律師有此指控源於裁判官在裁斷陳述書有以下陳述：

“本案中，第一控方證人投訴其左邊乳房底部給觸碰，因此，該動作(如有)是否猥褻侵犯，不受爭議。”

14.  上訴人大律師指辯方初審時的抗辯立場是，若控方第一證人確遭觸碰，事件純屬意外；辯方從沒同意控方無需證明有關的動作是屬猥褻行為。

15.  本席翻聽案件開審時裁判官與當時辯方大律師的對答，辯方從沒表示若上訴人確曾作出有關的舉動，該舉動必具猥褻成份，本席不知道裁判官為何得出此一印象。

16.  不過，從控方第一證人的證供看到，上訴人在觸及控方第一證人乳房前曾兩度接觸後者的肩膀；在此乳房觸碰事件中，上訴人將兩至三隻手指從車窗、椅背間的空隙伸前，觸摸控方第一證人左乳房下沿，力度不輕，更因此將控方第一證人的上衣「攝」進胸罩底部。當控方第一證人發現回望時，上訴人卻是背靠椅背，閉上眼睛，雙手放於膝上。從這等獲裁判官接納的證供，本席完全看不到上訴人的舉動如何是意外觸及又或不具猥褻性。

17.  至於第二點的上訴理據，上訴人大律師指裁判官在裁斷陳述書內雖有三處提及上訴人沒有刑事紀錄，但都是在評估上訴人證供的可信性時說出，裁判官完全沒有考慮上訴人干犯刑法的傾向性。

18.  上訴庭在R v Fok Tin Yau [1995] 2 HKC 450一案指出，當法官在沒有陪審團陪同下審理案件，如有證據顯示上訴人具良好品格，即使法官在判詞沒有提及這事實，除非有直接或間接的情況指該法官沒有這樣做，法庭也應假定法官會這樣做，並給予適當比重。

19.  實際上，當裁判官在裁斷陳述書提及上訴人沒有刑事紀錄時，他是這樣說的：

“5. 如同意案情所顯示，被告並沒有任何刑事紀錄，於警誡下的回應，是脫罪式的，指「我無做過」……”；

“32. 本席並不接納被告的證供，即使他之前並沒有任何刑事紀錄。被告的說法是在巴士上層，他一打開眼……”；

“40. 被告並沒有任何的刑事紀錄，於警誡之下反應為脫罪式，但本席決定不將任何比重放於其上。……”

20.  本席同意當裁判官在第32段講及上訴人沒有刑事紀錄時，他主要是講及上訴人證供的可信性。但當裁判官在其他段落講及上訴人在警誡下的回應，即「我無做過」時，裁判官表示他不接納此脫罪的陳述。換句話說，裁判官認為上訴人是「有做過」的。當裁判官有此結論時，上訴人的犯罪傾向性無容置疑定必曾在其考慮之列。

21.  本案是由專業的裁判官審理，他無需鉅細無遺地將他的所有思路全部列出，若裁判官不知道過往良好紀錄賦予被告人的優惠，他無需多次提及此一事實。

22.  至於第三點的上訴理據，上訴人大律師主要針對的是裁判官在裁斷陳述書第33段的敘述：

“被告與第一以及第二控方證人從未見過，之前亦沒有任何瓜葛，在一公共巴士上，被告只憑聽了第一控方證人一句「我最憎色魔」就立刻對號入座，問是否指他，儘管當時車上有其他乘客；又立即意會到他給人屈非禮，而之前他與第一及第二控方證人並沒有任何瓜葛、爭執。他即時的反應是打電話予家人，並沒有立即澄清或發問，例如對方如何被非禮，又或者「憑乜嘢話我非禮人」等；被告所說的情況，並不令人信服。”

23.  上訴人大律師認為裁判官不應因上訴人當時並沒有立即澄清或發問為基礎，作出對上訴人不利的推論。上訴人大律師援引 Lee Fuk Hing v HKSAR [2005] 1 HKLRD 349一案的案例支持其論點。

24.  本席認為Lee Fuk Hing一案並不適用於本案，該案講及的是當嫌疑人士被執法人員拘捕、警誡時保持緘默的後果。

25.  裁判官不是因上訴人在事發時選擇保持緘默而對他作出不利的推論，裁判官拒納辯方的證供是他認為上訴人的證供既不合邏輯，亦內含不可能性。

26.  從上文下理看，裁判官指出雙方事前互不認識，亦從沒任何瓜葛，故控方第一證人沒有動機捏造事實，陷上訴人於不義。裁判官信納當控方第一證人提出侵犯指控時，上訴人是完全聽悉的，但上訴人卻選擇不單單是保持緘默，而是裝聾詐睡；當控方第一證人步往巴士下層時，上訴人卻突然張開眼睛，更假裝以錯愕之神情向控方第二證人查詢是否針對他本人。裁判官認為假若上訴人從沒有觸摸控方第一證人，上訴人絕不會有此等反應。

27.  另本席亦相信假若上訴人如其抗辯理由所述是不經意觸及控方第一證人的話，他的反應定必是會向對方道歉，絕不會如現在般致電回家聲稱「我畀人屈非禮」。

28.  裁判官在裁斷陳述書第40段後部表示「本席不接納被告的口供，並不等如本席要自動或者完全地接納控方的案情。舉證的責任在控方，且要達到無合理疑點，而被告沒有任何舉證上的責任，而且有疑點上的利益。」，他沒有因拒納上訴人的證供便將上訴人定罪。

29.  至於第四點的上訴理據，本席相信上訴人大律師的意思是事件可能是意外所造成，本席在首項理據已經處理，不再重複。

30.  上訴理據不足，上訴駁回，上訴人所面對的刑期需即時執行。