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HCMA26/2011
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
減刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2011年第26號
(原九龍城裁判法院傳票2010年第31390號)
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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲
聆訊日期：2011年6月30日
裁決日期：2011年7月21日
判案書
1. 上訴人被票控一項「身為在九龍文運道9 號恆信園第四期天台C 單位的擁有人，在2009 年10 月1 日至2010 年6 月1 日期間，無合理辯解而沒有遵從建築事務監督根據《建築物條例》(第 123 章)第 24(1) 條的條文，於2007 年12 月21 日向他送達的命令CBZ/S2/027667/03/K。該命令著令進行工程，即拆除有關的違例建築工程 ，並按照建築事務監督核准的圖則 ，修復該樓宇受影響的部分」，違反香港法例第 123 章《建築物條例》第 40(1BA) 條。
2. 上訴人在特委裁判官(下稱“裁判官”)席前承認有關的傳票控罪及同意案情，被裁定傳票控罪罪名成立，判處基本罰款50,000 元 ，及就罪行持續的244 天每日罰款200 元 ，總罰款98,800 元 。
3. 上訴人不服判刑，提出覆核。於2010 年11 月17 日，裁判官就判刑進行覆核聆訊，並於2010 年11 月24 日，駁回覆核申請，維持原判。
4. 上訴人現不服判刑，提出上訴。
案情
5. 答辯人代表署理高級檢控官陳冰華在其書面陳詞已將上訴人承認的案情道出。本席沿用如下：
「5. 同意案情指，上訴人是九龍文運道9號恆信園第四期天台C單位(“上址處所”)的業主。2007年10月5日、2007年11月1日及2007年11月15日，屋宇署人員3次視察上址處所，發現曾進行下述違例建築工程：
在主天台上加建一個搭建物(面積約57平方米/613平方呎)。(上訴[宗]卷第5及6頁)
6. 2007年12月21日，建築事務監督根據《建築物條例》第24(1)條的規定，向上訴人送達命令編號CBZ/S2/027667/03/K(“命令”)，著令上訴人在60日內拆除有關違例建築工程，及根據建築事務監督批准的圖則修復有關樓宇受上述建築工程影響的部份，此期限於2008年2月18 日屆滿。
7. 在2008年1月15日，上訴人曾致函屋宇署，表示會聘請專業人士提交圖則予屋宇署審批，屋宇署在2008年2月15日回覆上訴人，指出有關圖則不獲批准，[上訴人]須盡快拆除有關違例建築工程。
8. 屋宇署人員於2008年6月12日及2009年6月23日再到上址進行視察，發現該違例建築工程仍然存在。於2008年8月18日及2009年7月24日，建築事務監督向[上訴人]發出警告信，指出由於[上訴人]仍未能完成指定工程，又無合理辯解，屋宇署將考慮採取檢控行動。
9. 2010年6月1日及2日，屋宇署人員再到上址進行視察，發現該違例建築工程仍然存在。
10. 2010年9月17日，屋宇署作出告發，控罪所指沒有遵從有關命令的日數，由2009年10月1日至2010年6月1 日，共244天。」
6. 在裁判官判處上訴人須付基本罰款50,000元及就罪行持續的244天每日罰款200元後，上訴人提出覆核申請。
覆核聆訊
7. 答辯人在書面陳詞將覆核情況扼要道出，本席予以沿用：
「17. 上訴人搜集了三個案例，與本案比較：香港特別行政區訴張文彬(HCMA388/2007)、香港特別行政區訴元潔[](HCMA1220/2005)及香港特別行政區訴何兆享(HCMA776/2005)。
18. 上訴人陳述張文斌一案指根據紀錄，一次性罰款由500 元至28,000元不等，張文斌之後的案件大部分的判刑都是一次性罰款，以10,000元為準則。而同類的案件，如果案情的嚴重性沒有特別分別，上訴人見到其他裁判官都是根據這個案例去決定罰款。與本案比較，三個案例顯示上訴人一次性罰款50,000元是非常重。而上述三個案件顯示，持續性罰款由10元至100元不等。(上訴宗卷第[17]頁P-T)
19. 上訴人指由於違例最高刑罰可至監禁，上訴機制是市民的基本權利，但他所收到的屋宇署命令，沒有明顯告知，亦沒有提示有關這上訴機制，而由於上訴只能於命令發出日起二十一日內提出，二十一日過後或沒有提示，實際已剝奪被告人的上訴機會。而他亦是在收到法庭傳票才知自己已經在244日前被告發。(上訴宗卷第18頁F-L)
20. 上訴人指在收到屋宇署命令的同一時間，他曾經代表一名客戶，處理位於香港中環醫院道的一宗違例建築物個案，涉及一個於平台上的玻璃屋，面積大概500平方呎。當時處理該案的屋宇署人員向他明確表示會提出控告。但於本案，上訴本指純粹出於誤會，誤以為屋宇署有一個政策(policy)，就是如果某搭建物的情形並非有即時危險或者會跌落街的情況，屋宇署有酌情權考慮容忍(tolerate)。上訴人指由於本案同樣涉及一層高的搭建物，亦看不到有任何即時危險，上訴人誤會根據有關的屋宇署政策，本案同屬容忍類別，所以誤會該命令是一封勸諭信(上訴宗卷第18頁[M]-V至19 頁A-[P])。
21. 上訴人向特委裁判官表示，如果他知道該封信不止勸諭，而是顯示會作出檢控，他會將本案轉往上訴審裁小組處理。(上訴宗卷第20頁C-G)
22. 上訴人向特委裁判官表示，繳交罰款致所有流動資金已經用完。(上訴宗卷第23頁D)
23. 就特委裁判官表示可讓上訴人提出等候完成清拆搭建物，讓完全清拆這一點成立後，作為一個覆核理據，才繼續處理有關覆核，上訴人表示“我唔要嗰一點”(上訴宗卷第23頁F-P)
24. 上訴人補充，上述三個案例的僭建物是由該些案件的被告人搭建，而上訴人的僭建物是從前業主買回來的，是有分別的。(上訴宗卷第24頁E)」
8. 裁判官在覆核聆訊後維持原判。
判刑理由
9. 裁判官在判刑理由書列出上訴人承認的案情後，作出以下分析及討論(上訴文件第12及13頁)：
「分析
15. 本席已參考若干相關判例，包括香港特別行政區訴元潔[]HCMA1220/2005一案，判例指出就相關控罪判刑時應考慮的要素。
16. 本案中，僭建物規模龐大，在天台上加建一間設有窗戶及空調的屋，面積達57平方米(約613平方英尺)。
17. 僭建物雖然不是由上訴人興建，但其刑責等同興建者。上訴人於2007年購入上址處所時，已明知有上述僭建物存在，當時因而已遭『釘契』。
18. 上訴人雖稱，自他購入上址處所後，已就僭建物進行多項清拆工程，唯本席所見，他只拆了僭建屋外的金屬[圍]欄等小型項目，但仍保留著絕大部份的僭建物，僭建規模仍然龐大。上訴人雖聲言他『打算』清拆所有僭建物，但直至判刑以至覆核聆訊當天，他根本沒有『實質』或『任何』安排或方案去進行清拆，或去解決清拆時可能遇上的困難，只是口惠而實不至。上訴人只是不斷故意拖延清拆令，而且達3年之久。據他在庭上的陳述，他是建築師，跟據他自己為客戶在過往處理違例建築的經驗，誤以為屋宇署不會就其自身個案的違例情況作出檢控，一再故意漠視屋宇署發出的勸諭或警告，根本就是挑戰法律。
19. 本案情節十分嚴重，本條例的最高刑罰是罰款200,000 元另加每日罰款20,000[元]，及監禁1年。本席認為罰款對上訴人根本起不到任何阻嚇作用。唯本席無權判處任何監禁式刑罰，所以唯有判處罰款。本案中有關違例建築工程雖然並無造成危險，然而，本席謹記當時尚為暫委[法官]的馮驊法官在元潔一案指出：『建築物以原積建成，負荷以原積計算，多層建築物尤為重要。若個人自私，加僭一隅，聚沙成塔，積少成多，終累及整體。為安全計，建築法例必須遵從。執行要有力，拆卸還[原]當然是最有效政策，但罰款不能過輕，以免無效。』
結論
20. 綜合以上所述，並考慮到上訴人月入約60,000元，又不屬經濟拮据或年老多病類，本席認為以下是[恰]當的刑罰：基本罰款以90,000元為判刑起點，認罪扣減三分之一，即60,000元；另加每日罰款以300元為判刑起點，認罪扣減三分之一，即200元，244天，即每日罰款總數為48,800元。然而，本席的最高權限為罰款100,000元，因此，本席把基本罰款由60,000元減至50,000元，加上每日罰款共48,800元，總罰款為98,800元。」[本席加粗線作強調]
上訴理由
10. 上訴人代表吳國泰大律師提出五項上訴理由，指裁判官量刑時犯了原則性錯誤，同時罰款亦明顯過重。該五項上訴理由如下：
(一) 裁判官在判刑時錯誤認為上訴人挑戰法律。
(二) 裁判官在判刑時錯誤認為罰款對上訴人起不到任何阻嚇作用。
(三) 裁判官量刑時認為應判處上訴人監禁式刑罰，在判刑原則上出錯。
(四) 裁判官量刑時認為買入僭建物者的刑責等同興建僭建物者，有違判刑原則。
(五) 裁判官判罰上訴人基本罰款及每日罰款的金額皆明顯過高。
上訴理由(一)
11. 吳大律師指上訴人在覆核聆訊時已向裁判官解釋了他為何相信署方不會向他提出檢控。裁判官將上訴人因一己的「真實主觀誤會」而導致的行為，曲解為上訴人是挑戰法律。
上訴理由(二)
12. 吳大律師指上訴人是初犯，裁判官何以得知罰款對上訴人「根本起不到任何阻嚇作用」？
上訴理由(三)
13. 吳大律師引述裁判官在判刑理由書第 19 段所言，指裁判官言下之意是本案適合判處上訴人監禁，但裁判官並無臚列本案那些情節非比尋常，與其他案件有何重大差異，致令法庭認為(若權限許可)應判以監禁。
上訴理由(四)
14. 吳大律師認同買入已知為僭建物者不能推卸刑責，但他陳詞指不能與興建僭建物者等量齊觀。
15. 吳大律師引用案例香港特別行政區訴張文彬 [1]支持其論點。
上訴理由(五)
16. 吳大律師指裁判官蓄意將罰款總額定在接近她權限的100,000 元。此判罰與同類型案件不成比例。
17. 吳大律師沿用上訴人已向裁判官提出的三宗案例支持其論點。
18. 吳大律師在作口頭陳詞時力陳上訴人並非罔顧法律而不拆除涉案僭建物。上訴人是因僭建物有其他住戶的水喉穿過牆，承建商向上訴人指出拆除有一定的困難，上訴人不願承擔貿然清拆可能引致的後果，因此遲遲不進行清拆。其後上訴人因不知如何處理該僭建物，最後將單位賣給他人。
答辯人的回應
上訴理由(一)
19. 答辯人回應指上訴人承認買入上址處所時明知違例建築物存在，亦清楚知道屋宇署已發出有期限的清拆命令。上訴人本身為建築師，及屋宇署註冊認可人士(Authorised Person)，同時上訴人曾以其專業資格，代表客戶處理違例建築物個案的經驗，他比一般人士更清楚違例建築物的潛在危險性及後果。
20. 就屋宇署發出的命令上訴人一直沒有妥善處理及清拆有關僭建物，反而一拖再拖。直至2011 年2 月28 日上訴人將上址處所轉讓，有關僭建物仍未清拆。
21. 答辯人指上訴人稱對屋宇署政策及其發出的命令有所誤解並不合理，亦不能構成求情理由，裁判官正確地認為上訴人挑戰法律，並沒有犯錯。
上訴理由(二)及(三)
22. 答辯人一併處理此兩項上訴理由。答辯人指裁判官最終並沒有頒令罰款以外(包括監禁)的判刑，亦沒有頒令有關法例(即s.40(1BA))下的最高刑罰。裁判官於覆核聆訊曾詢問上訴人是否想裁判官等到上訴人清拆後才覆核罰款，上訴人表示不需要。
23. 上訴人雖然聲稱繳交罰款導致所有流動資金用完，但判刑日期(2010 年10 月20 日)距上訴人於2011 年2 月28 日轉讓上址處所超過4個月，上訴人乃專業人仕，月入60,000 元左右，理應有足夠時間籌備資金用於有關的拆卸費用。上訴人轉讓上址處所時所獲的資金明顯沒有用於拆除有關違例建築工程，罰款對上訴人確實起不到任何阻嚇作用。
24. 答辯人作口頭陳詞時接納本案的案情並非嚴重致法庭須考慮判處監禁，她亦認同裁判官言下之意是若非她受權限，裁判官是會判予監禁刑期。答辯人指以本案案情而言，罰款並非明顯過重。
上訴理由(四)
25. 答辯人指上訴人買入上址處所時，他是明知違例建築物的存在，及屋宇署已發出清拆命令。上訴人並非毫不知情，或於買入上址處所時，屋宇署仍未發出清拆命令。上訴人亦非沒有專業知識察覺僭建物的存在。裁判官量刑時認為上訴人作為買入僭建物者的刑責等同興建僭建物者，並沒有違反判刑原則。
上訴理由(五)
26. 答辯人引述高等法院原訟法庭暫委法官馮驊(當時官階)在元潔一案就一僭建簷篷罰款列出的量刑因素後指，有關違例建築工程規模龐大，上訴人一直拖延處理清拆命令。上訴人是建築師及身為屋宇署註冊認可人士，每月收入大概60,000 元左右。上訴人亦並非年老、患病或低收入人士，加上僭建物面積龐大，一旦發生意外，後果可以很嚴重。裁判官根據有關違例的情況及上訴人的背景，有理由認為這宗是比一般案件較嚴重的違反命令情況，屬最嚴重的一類。
27. 答辯人亦引述在元潔一案中法官強調「為安全計，建築法例必須遵從。執行要有力，拆卸還[原]當然是最有效政策，但罰款不能過輕，以免無效。」因此判罰必須具阻嚇性，以達至安全的目的。
28. 答辯人指裁判官判處總罰款98,800 元(包括基本罰款50,000 元，及就罪行持續的244 天每日罰款200 元)並非明顯過高。
29. 就上訴人指稱的困難，答辯人告知本席屋宇署雖然接納是有水喉穿過僭建物的牆壁，但不接納上訴人聲稱清拆有難度此言。答辯人的態度是指上訴人所言並非事實。
討論
30. 本席考慮了雙方陳詞後，裁定上訴理由(三)及(四)成立。
31. 裁判官在判刑理由書第 19 段所言，明顯她是認為若她可判處監禁，她是會判上訴人監禁的。正如答辯人代表承認，本案案情並非嚴重致法庭應考慮判以監禁刑期。在此情況下，裁判官在量刑時，明顯是考慮了以罰款代替監禁，因此罰款很可能是較應判的罰款為高。
32. 雖然上訴人是明知單位有違例建築物仍買入單位，上訴人亦無依從清拆令清拆違例建築物，但將上訴人與建造僭建物者相提並論是不恰當的。
33. 一般而言，既然裁判官犯了原則性的錯誤，除非本席認為罰款本身並無過份嚴苛，否則本席必須作出干預，推翻原判；並根據香港法例第 227 章《裁判官條例》第 119 條判令恰當的罰款。
34. 就罰款是否明顯過重，本席在作出考慮時有一定的困難。裁判官並無就上訴人是否真誠但錯誤相信他不會被檢控作出裁定。若上訴人所言屬實，他便不是故意「挑戰法律」了。本席必須指出，上訴人在覆核時有向裁判官提及他是誤解政策，但他並無向裁判官指出牆壁有水喉此方面的困難。反之，當裁判官問他是否想在他拆除僭建物後才繼續覆核，上訴人祇是表示不需要。即使在本席席前，上訴人仍無將所有支持他論據的資料呈遞。
35. 本席不能忽視最近本港就僭建物引起的爭議。從傳媒的報導，屋宇署就僭建物是否需要清拆，看來是有因應僭建物是否構成危險，而有先後緩急之分。當然本席不能考慮傳媒的報導，但屋宇署的政策是否影響上訴人的信念呢？法庭須作出裁定。
36. 無可置疑，上訴人是一名建築師，為屋宇署註冊認可人士，他並非一名對涉及僭建物無專業知識的人士。屋宇署就僭建物的政策為何？上訴人是否有他所述的「真實主觀誤會」？清拆涉案僭建物是否有如上訴人所述的困難？他是否明知故犯、目無法紀？抑或是力不從心？在上訴人及答辯人各執其詞下，法庭祇可以紐頓聆訊(Newton Hearing)形式聽取證供，然後作出裁決。若法庭接納上訴人所言，在量刑時便要考慮上訴人提出的求情理由。
37. 本席作出考慮後決定，進行紐頓聆訊(Newton Hearing)的恰當法庭是裁判法院，而非高等法院原訟庭。
38. 基於上述理由，本席裁定上訴得直，罰款擱置。案件發還裁判法院，由另一名裁判官重新考慮上訴人的求情理由是否有理？恰當罰款為何？
答辯人：由律政司署理高級檢控官陳冰華代表香港特別行政區。
被告人：由曹歐嚴楊律師行轉聘吳國泰大律師代表。
[1] 香港特別行政區訴張文彬，未經彙報，HCMA388/2007。
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