香港特別行政區 訴 曾向進

HCMA 429/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑及命令上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第429號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2015年第2804號)

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判案書

背景

1. 2015年5月16日上訴人於粉嶺裁判法院裁判官周燕珠席前，承認一項「無許可證進入禁區」罪[1]。上訴人被判處4星期監禁，法庭並下令沒收上訴人當日所管有的證物1-7[2]。 上訴人不服判刑及沒收令，提出上訴，並獲准保釋等候上訴結果。

控方案情

2. 2015年5月16日約1618時，3名警員於落馬洲支線管制站當值。上述地點屬於根據香港法例第245章所宣佈的邊境禁區範圍，除經邊境管制站離境或自內地入境的旅客，任何人士進入邊境禁區必須持有許可證。警員在二樓入境大堂巡邏時，發現上訴人在該處的升降機附近，身旁有一部黑色手拉車(即證物1)，內載有證物2至7[3]。查問下，上訴人解釋自己在等朋友。警員於是向上訴人發出口頭警告，告知他該處為禁區，不可無故拖延及停留。

3. 同日1652時，上訴人仍逗留在二樓入境大堂升降機附近，警員於是以「無許可證進入禁區」罪拘捕上訴人並檢取了證物1-7。警誡下，上訴人指自己因為不能攜帶多部手提電話和筆記簿電腦進入內地，所以等候朋友來取貨物，並請求給予機會。其後的錄影警誡會面中，上訴人承認逗留的目的並不是因為要離境，而是為了找朋友帶證物2-7到內地。

4. 上訴人並沒有許可證進入禁區。上訴人在禁區內逗留共34分鐘，期間並無出入境記錄。

判刑理由

5. 裁判官在其判刑理由書中指近期在粉嶺裁判法院因「無許可證進入禁區」控罪而被起訴的人有明顯及顯著的上升趨勢。裁判官認為此類案件之衍生完全與水貨活動有關。裁判官指水貨活動是有組織性的經營。在上水一帶有大小不一的貨倉，貨品由上水運到深圳，全靠「水貨客」螞蟻式的搬運因此中港「水貨客」人數眾多，並認為上訴人明知不可以把大量手提電話及電腦帶進關(因內地海關會把貨物扣起)，故此上訴人需在禁區守候，由水貨客以每次小數量地將貨物運往內地。

6. 裁判官認為上訴人的行為明顯是為了商業活動而干犯罪行。裁判官亦指出利用禁區進行水貨活動的嚴重性。裁判官認為必須要向公眾發放明確信息，一經定罪，將面對監禁，以起阻嚇作用。裁判官因此以6星期監禁為量刑起點，認罪得1/3扣減，判上訴人4星期監禁。

證物處理

7. 在判刑後，控方申請將證物1-7沒收。控方在申請沒收的過程，首先引用香港法例第166章《電訊條例》第36條申請將44部手提電話(證物2)沒收，而其他證物則根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第102(1)(b)條申請沒收。控方表明若法庭不接納根據《電訊條例》處理證物2，控方仍會依賴香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第102(1)(b)條，申請所有證物予以沒收。

8. 在原審時，上訴人同樣由廖元聰大律師代表。辯方反對法庭沒收證物1-7，並指控方若以《電訊條例》申請沒收證物2是不可行的，因控方不能證明本案的證物2是《電訊條例》所涵蓋的無線電發射裝置。即使控方根據《刑事訴訟程序條例》第102條處理證物1-7作申請沒收，辯方的立場是證物1-7屬上訴人的個人行李，與控罪元素無關，而且貨品的價值不菲，與控罪的嚴重性不成比例。

9. 在聽畢雙方陳詞後及考慮了相關案例後，裁判官根據香港法例第221章《刑事訴訟條例》第102條下令沒收證物1-7。裁判官滿意上述證物與上訴人干犯罪行是有關係，英文說法 “there was a clear nexus between the property in question and the commission [of] the offence by the Appellant.”[4]

上訴理由

10. 廖大律師代表上訴人呈交的上訴人不服刑罰及命令的完備上訴理由中，針對判刑及沒收令提出六項上訴理據：

「1. 原審裁判官理應在顧及上訴人的年紀、初犯、在禁區逗留的時間、期間從無從事任何商業活動、只攜有一部小型手拉車及本身亦打算離境等求情因素後，在量刑時一併考慮即時監禁以外的其他判刑選擇。

2. 當申請人(控方)以《電訊條例》(第106章)中的沒收條款(第36條)申請將證物2(44部手提電話)充公卻未能舉證其為可予以充公時，原審裁判官錯誤地運用《刑事訴訟程序條例》(第221章)第102條將其充公。

3. 原審裁判官錯誤裁定上訴人曾就上訴人的隨身行李(證物)犯無許可證進入禁區罪。無許可證進入禁區乃絕對責任控罪-無需犯罪意圖，只有犯罪行為即可構成罪行。而該犯罪行為亦無需與任何財產產生任何關係。事實上，上訴人只曾就在禁區無故拖延而犯罪，並非曾就任何財產而犯罪。

4. 原審裁判官錯誤地裁定上訴人並非證物的擁有人。

5. 原審裁判官的結論中『沒有這批證物，上訴人根本就不會逗留在禁區』及『本席滿意這批證物與上訴人干犯罪行是有關係』並未符合第221章第102條(l)(b)款的法律要求;裁判官的結論只符合第221章第102條(l)(a)款的定義。

6.  原審裁判官錯誤地未有考慮罪行的嚴重性與被充公的證物價值不成比例，因而造成對上訴人的雙重處罰。」

答辯人的陳詞

判刑

11. 針對上訴理由(1)，裁判官判刑時考慮到涉案的罪行近期有明顯及顯著的上升趨勢，認為必須向公眾發放明確信息，被定罪後會面對監禁，以收阻嚇作用，因此以6星期監禁量刑，認罪扣減後，判上訴人4星期監禁的刑罰。

12. 一般而言，法庭可根據罪行的普遍性來判處阻嚇式的刑罰。此原則在答辯人呈上的多宗案例亦有陳述[5]。案例亦同時指出，裁判官是可以運用他對所管轄範圍的了解來判斷某一罪行是否普遍，從而作出適當的刑罰，特別是阻嚇性的刑罪。

13. 高嘉楽法官在HKSAR v Duong Duc Phong,HCMA284/2001一案中指出：

“…There is, however, a principle that a sentence may be imposed where the offence is one which is prevalent in a particular area or of a particular prevalent nature. That is not a deterrence to a particular individual but a general deterrence in respect of the commission of that type of offence or an offence in that particular area. …

The magistrate, I am satisfied, would know the frequency of this type of offence in this type of store in that area. It is that prevalence which he took as an aggravating factor, not the individual circumstances of the appellant. …”

14. 裁判官是素有經驗的，亦任職粉嶺裁判法院多時。根據案例，裁判官絕對有權根據她所認為罪行的猖獗程度來作判刑的基礎。答辯人陳詞指若罪行普遍，對初犯者判處阻嚇式刑罰原則上正確。雖然對於沒有刑事案底的人，法庭應慎重考慮避免判處阻嚇性的刑罰，但當某一項罪行十分猖獗的時候則另當別論。答辯人陳詞指6星期的判刑起點及4星期的監禁並不明顯過重。

15. 「無許可證進入禁區」罪最高可判處罰款5,000元及監禁2年。正如裁判官在其判刑理由書第13段指出，除本案外，另外一宗涉及相同罪行的被告人也是獲判4星期的判刑(FLCC 2779/2015)並已提出上訴。

16. 有關案件為香港特別行政區訴何耀南 HCMA 333/2015案件由原訟庭暫委法官游徳康審理。游法官在2015年9月16日頒下判詞。雖然最終裁定上訴人判刑上訴得直，但游法官在討論時開宗明義認為裁判官的判刑完全沒有原則性的問題，也並非明顯過重。游法官只是因為該案的上訴人已還押了14天，即刑期的一半，加上他不善辭令，沒有將自己已獲建造業議會錄取修讀一個測量課程的情況提出，以致裁判官沒法考慮，而事後他亦已失去報讀的機會。游法官認為該案的上訴人已收足夠的懲罰，所以批准上訴。

17. 本案上訴人並沒有出現上述特殊情況，而且本案的上訴人與HCMA 333/2015上訴案的上訴人所涉及的案情也是幾乎一樣。同樣是在落馬洲支線管制站不理警員口頭警告，在禁區範圍內逗留45分鐘。他也是完成水貨任務，涉案的電子產品比本案還少：7部手提電話及20部平板電腦。分別只是在該案上訴人承認他是受人所聘將有關貨物帶到離境大堂交予其他人。無論如何，在本案裁判官已拒絕接納上訴人是那些貨物的真正物主，他只是看管這批貨，同時負責派貨，等待其他從事水貨活動的人來取貨運返內地。所以，從這角度分析，兩宗上訴案件的案情也是相若的。

18. 本席完全同意裁判官及答辯人的分析，而且警方在拘捕前已對上訴人作出口頭警告，惟上訴人仍然漠視警告，挑戰法律，實在是咎由自取。如前所述，本案最高刑期為2年。裁判官以6個星期為起刑點，對初犯的上訴人可能有點偏高，但為了要有效遏止上訴人及其他人士從事這些工作及堵塞這些水貨活動由火車站外的行人通道伸延至旅客出入境的禁區內，即時監禁是合適的；而6個星期的起刑點原則上沒有犯錯，相對2年的最高刑期，4個星期的最終刑期也並非明顯過重。

沒收令相關法例

19. 對於法庭作出沒收令的法律基礎及法律原則，答辯人在陳詞第18段至23段詳細道出。本席採納並引述如下：

「18. 香港法例第221章《刑事訴訟條例》第102條(下稱『該條例』)，賦予法庭權力下令沒收第102(1)條第(b)及(c)項的財產，即若有人就該財產犯罪或在曾犯罪時使用該財產，法庭則有權作出沒收任何財產的命令。

19. 該條例相關的內容如下：

『(1) 凡─

(a) …

(b) 法院覺得有人曾就法院、警方或香港海關所管有的任何財產犯某罪行 (it appears to a court that an offence has been committed in respect of any property in the possession of the court, the police or the Customs and Excise Service)；或

(c) 法院覺得有人曾在犯某罪行時使用法院、警方或香港海關所管有的任何財產 (it appears to a court that any property in the possession of the court, the police or the Customs and Excise Service has been used in the commission of an offence)，

則不論該罪行是否在香港犯的或看來是在香港犯的，法庭均可以本條訂定的方式處置該財產。

(2) 法庭可主動或應申請─

(a) ….及

(b) 就第(1)(b)或(c)款適用的財產─

(i) …；或

(ii) 作出將該財產沒收的命令。

…

(8)在本條中，法院、法庭包括裁判官。』

(粗體底線加強)

20. “財產” (property)[6]包括財物、實產、金錢、有價證券及任何其他物質或物件，不論是土地或非土地，並且是可對其或就其犯罪的。

法律原則

21. 在HKSAR v Wong Hon Sun(黃瀚笙)(2009)12 HKCFAR 877[7]一案中，終審法院頒下充公申請的法律原則及法庭處理此等申請時應考慮的情況及因素。

22. 在香港特別行政區訴大新銀行有限公司HCMA54/2014一案，法庭曾引用Wong Hon Sun案的法律原則，並指出：

“17. 終審法院非常任法官梅師賢爵士指出[8]：

『(1) 第28(7)條[9]賦予酌情權的目的，是容許法庭或裁判官下令在有條件或無條件下將有關物品交付予與案無關的物主，藉以減輕沒收令本會對該物主造成的嚴苛影響。法庭在行使該酌情權時，既要謹記上述目的，亦要顧及沒收令本身的目的，即遏止嚴重不法活動和保障政府收入。

(2) 在根據第28(7)條進行的聆訊中，海關關長有責任按相對可能衡量標準證明被檢取的物品須予沒收，即該物品是觸犯《進出口條例》或其附屬規例的罪行的標的物。海關關長如證實此點，便已證明沒收該物品的表面案情成立，而除非有證據支持行使第28(7)條下的酌情權下令將該物品交付予聲請人，否則法庭將作出沒收令。

(3) 據此，聲請人有責任證明有理由支持行使第 28(7)條下的酌情權，特別是要提證令法庭在相對可能衡量標準下信納聲請人不曾刻意地或疏忽地以任何方式參與或促成導致有關物品須被沒收的違法行為。

….』

23. 在Wong Hon Sun一案，終審法院常任法官包致金和非常任法官梅思賢都指出，現時的相關條例，給予裁判官酌情權而非要沒收不可，是平衡了社會的整體利益和保障個人擁有財產的基本權利的需要的。要達致這目標，包致金法官說：在沒收的申請，政府和財產擁有人應該是對等的，法例也沒有指明那一方須負上舉證責任。」

針對沒收令辯方上訴理據的考慮

20. 上訴理由(2)-(6)都是針對沒收令的5點理由，本席認為可一併考慮和處理。廖大律師認為控方原是以《電訊條例》第56條申請充公證物2，但裁判官最後卻錯誤地運用《刑事訴訟程序條例》第102條將其充公。

21. 裁判官在其判刑理由書指出控方未能舉證涉案的手提電話符合《電訊條例》的相關定義，但認為《刑事訴訟程序條例》第102條已賦予法庭權力下令沒收有關證物。

22. 本席留意到根據《刑事訴訟程序條例》第102(2)條，法庭是「可主動」("on its own motion")或「應申請」("upon application")使用酌情權作出沒收令。

23. 因此，辯方批評裁判官錯誤考慮及引用《刑事訴訟程序條例》是毫無根據。再者，裁判官在聽取廖大律師陳詞反對控方申請充公那44部手提電話時已向辯方表明會考慮引用《刑事訴訟程序條例》第102條：(本席節錄如下)

「官: 控方可以作出申請嘅，但係法庭都可以根據這個條例賦予法庭嘅權力，都係可以作出一個命令出嚟。

Mr Liu: 閣下，你嘅意思會唔會就係話若然閣下不認為《電訊條例》係適用嘅，就可以用221章102條嗰度繼續落去?

官: 係。」 (見上訴宗卷第37頁N-P段)

24. 由此可見，即使裁判官在考慮以另一條例作充公的基礎前已適當地提示了辯方，況且控方一早表明若法庭認為不應引用《電訊條例》充公那44部手提電話時，就會引用《刑事訴訟程序條例》去申請充公。因此中間不存在辯方被誤導的情況。換言之，辯方是有足夠的機會向裁判官為此作補充陳詞。裁判官的處理方法合乎程序又顧及公開及公平原則，未見對辯方構成任何程序不公。

25. 廖大律師又在其陳詞大綱中投訴裁判官並無就兩項申請充公邀請上訴人一方舉證，但上訴人一方是否舉證並不受制於法庭有沒有作出邀請。身為上訴人的法律代表廖大律師應獨立思考，在考慮所有的情況後決定是否傳召上訴人出庭作證或提出其他證據以支持其說法以抗衡控方的申請。辯方此投訴是本末倒置的說法。

26. 廖大律師又引用《刑事訴訟程序條例》第102(6)條的規定：

「凡有任何其他條例，規定任何特定財產或任何特定類別的財產須予或可予沒收、銷毀或處置，則須以該條例的條文為準。」

27. 辯方陳詞指裁判官在決定不引用《電訊條例》後，卻轉而引用《刑事訴訟程序條例》是無視該條例第102(6)條的規定。本席對此陳詞百思不得其解。既然裁判官認為《電訊條例》並不適用，因沒有證據證明該批手提電話是屬於無線電通訊發送器具，根據《刑事訴訟程序條例》第102(6)條，案中那批手提電話自然也不是「其他條例所規定的任何特定財產」。這樣一來，該批手提電話也沒必要再根據《電訊條例》而考慮沒收。本席實在看不到裁判官的考慮方法如何與《刑事訴訟程序條例》第102(6)條有抵觸。廖大律師此項投訴也不成立。

28. 對於裁判官裁決證物1-7符合《刑事訴訟程序條例》第102(1)(b)條，即「有人曾就…任何財產犯某罪行」而沒收。辯方認為裁判官犯錯，因為：

(1)   上訴人並未就他的隨身行李而犯罪；

(2)   裁判官錯誤裁定上訴人為證物的擁有人。

29. 裁判官在考慮是否作出沒收令前，除考慮雙方陳詞及案情撮要亦有參閱會面記錄。在判刑理由書第24段中，裁判官提及兩點：

(i)   上訴人曾說他以25萬購買有關證物；

(ii)   成功帶往內地轉售即每部手提電話或電腦可獲$50至$100元不等利潤。

30. 裁判官亦明確指出在考慮沒收時，應從控方全部證供考慮，而並非「切割」出錄影會面記錄一部分，故此她亦邀請辯方進一步陳詞。裁判官考慮了上訴人每月收入只得8,000元，需要31個月工資才可以購買這批貨物，最終裁定這批貨物並非上訴人所有。

31. 本席重申，廖大律師在聆訊時大可考慮傳召被告人上庭或傳召其他證人或證據來支持其陳詞，例如上訴人銀行月結單或定期存款收據等來支持上訴人是有經濟能力購買涉案的貨物，但辯方並沒有選擇舉證，這是他們的決定。本席實在看不到有任何合理的投訴理由。

32. 上訴人並非真正的過境旅客。他當時在禁區逗留的目的亦是要將身上的手提電話和筆記型電腦運往內地。上訴人在會面記錄中也承認當天進入禁區的目的是將該批證物交予他人協助運回內地。正如答辯人陳詞，證物中的手提電話和電腦與本案控罪有直接關係，沒有這些證物，上訴人根本不會逗留在禁區和干犯本案。《刑事訴訟程序條例》第102(1)(b)條中「曾就」(“in respect of”)的含意涵蓋甚廣，只要法庭滿意案中的證物與上訴人的罪行有關聯，法庭便可行使酌情權，根據條例充公案中的財產。

33. 在一宗有關稅務的上訴案件Nowegijick v The Queen [1983] 1 RSC 29，加拿大最高法院對「曾就」(“in respect of”)的字面意義作過以下的分析：

“The words ‘in respect of’ are, in my opinion, words of the widest possible scope. They import such meanings as ‘in relation to’, ‘with reference to’ or ‘in connection with’. The phrase ‘in respect of’ is probably the widest of any expression intended to convey some connection between two related subject matters.”

意思是說「曾就」一詞的解釋是最為廣闊的，泛指適合形容兩件事物之間的一些連繫。因此，辯方認為上訴人並未就他的隨身行李犯罪的分析實在過於狹窄。

34. 本席在審視過所有呈堂的證供後，認為如果沒有這批手提電話和電腦，上訴人根本沒必要漠視警告繼續非法逗留在禁區。上訴人曾就涉案那批證物干犯本案是一個無可避免的結論，也是唯一合符現實和證據的裁決。正如裁判官在其判刑理由書第30段正確指出：

「上訴人經警方警告之後仍然逗留在禁區內34分鐘之久，漠視警告。沒有這批證物，上訴人根本不會逗留在禁區內。」

35. 至於辯方投訴裁判官不接納上訴人的陳詞，她質疑上訴人的經濟能力，裁定這批證物非上訴人所有。本席認為裁判官根據已呈堂的證據作分析，絕對有權作出以上裁決，毋庸置疑。

36. 至於最後一點，廖大律師投訴該批貨品的價值與罪行嚴重性不成比例，對上訴人造成雙重處罰。首先，裁判官已裁定上訴人並非該批貨物的真正擁有人，因此不存在所謂雙重處罰。再者，若法庭因貨品價值高昂便拒絕作出沒收令，只會誘使其他人士在犯案時只處理價值昂貴的貨物，因為若被捕後，他們每每可因金錢損失為由成功反對法庭頒佈沒收令。

37. 上訴理由(2)-(6)全部不成立。基於以上各點理由，裁判官拒絕發還證物(1)-(7)給上訴人，下令充公無疑是正確的決定。

命令

(1)   駁回判刑上訴，維持原判。

(2)   駁回沒收令上訴，維持原判。

訟費

38. 本席亦裁定上訴人的上訴理據薄弱，沒有好的成功機會，現根據香港法例第492章《刑事案件訟費條例》第13(a)條，在本席駁回上訴後，頒令上訴人需繳付答辯人上訴的訟費。若雙方不能就金額達成協議，則交由聆案官評定。