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[Chinese Translation — 中譯本]
HCMP 1846/2008
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
民事司法管轄權
高院雜項案件2008年第1846號
（擬上訴的原本案件：高院勞資審裁處上訴2007年第34號）
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| 申索人 |
陳漢榮及另21位 |
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對 |
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| 被告人 |
弘達儲運船務有限公司 |
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主審法官：上訴法庭副庭長鄧國楨於法庭聆訊
聆訊日期：2009年1月6日
判決書日期：2009年1月13日
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判決書
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1. 被告人是各申索人的僱主。被告人經營運輸業，各申索人是它的貨車司機。被告人支付下列款項給各申索人：
a. 固定金額的每月底薪($3,000)；
b. 拖運貨櫃每程有某個金額的酬勞。
2. 底薪和拖運貨櫃的酬勞在每個歷月尾計算好，加在一起後一同支付，雙方對這一點沒有爭議。
3. 拖運貨櫃的酬勞被稱為佣金。
4. 香港法例第57章《僱傭條例》對“工資”有定義，但對佣金沒有定義。工資的定義包括佣金，但不包括：
“(c) 屬賞贈性質或僅由僱主酌情付給的任何佣金；”。
5. 按照《牛津英語字典節略版》(Shorter Oxford English Dictionary) 的解釋，“佣金”是：
“付給代理人的酬勞，而這酬勞是和與某宗交易有關的金額成比例的，是與某宗交易有關的金額的一個百分率。”
但是，付給僱員，例如推銷員的與上述相似的酬勞也是常常稱為佣金。
6. 在2007年6月18日，勞資審裁處的審裁官就假日和年假薪酬，包括所謂“佣金”，判給各申索人HK$1,219,234.73。他是在《僱傭條例》第41和41C條在2007年被廢除之前，根據第41和41C條判的。各申索人也獲判給和本上訴無關的其他款項，這些款項已經付給各申索人。
7. 在2007年10月8日，被告人依照特委法官石永泰資深大律師定下的條件，把HK$1,219,234.73繳存於法院，使得審裁官的判決暫緩執行。
8. 在2008年9月3日，原訟法庭暫委法官杜溎峰駁回這一宗來自勞資審裁處的上訴。杜法官裁定，各申索人的申索是在《僱傭條例》第41(2)和41C(2)條的範圍內，即是就第41(2)和41C(2)條而言，有關的“佣金”就是這兩條法例所述的“按件計酬”或“工資”。
9. 在2008年9月16日，杜法官批准暫緩執行他的判決，等待對申請上訴許可的最終裁決和處置。暫緩執行的條件是被告人須繳存多$200,000於法院，以應付利息和法律費用。這筆款項已經妥當地繳存於法院。
10. 被告人想向本庭上訴。根據香港法例第25章《勞資審裁處條例》第35A條，被告人必須在判決後7日內申請上訴許可，及如有下列情況，上訴法庭可給予許可：
“……上訴法庭如認為所擬提出的上訴涉及對公眾有普遍重要性的法律問題……”。
11. 本申請是逾期申請上訴許可。申請上訴許可有延誤因為被告人認為如果不暫緩執行判決，上訴就會變成毫無意義，而杜法官在2008年9月16日才批准暫緩執行判決。被告人也申請暫緩執行以等待對上訴的最終裁決。被告人請求，如果法庭不打算根據文件來給予許可，便進行口頭聆訊，所以便有口頭聆訊。代表被告人的陳肇峰大律師和代表第9申索人的沈士文大律師對本席作出詳盡和出色的陳詞。
12. 上訴是關於如何解釋2007年修訂之前的《僱傭條例》第41和41C條。有關的條文是：
“41. 假日薪酬額
(1) 假日薪酬須為一筆相等於該僱員在整個工作日本應賺取的工資的款項。
(2) 儘管有第(1)款的規定，凡僱員受僱屬按件計酬，或其日薪每日不同，則假日薪酬須為一筆相等於該僱員賺取的平均每日工資的款項；就本款而言，平均每日工資即僱員在緊接假日或假日首天前或截至假日或假日首天為止為期不少於28天及不多於31天的完整工資期內每日工作平均所賺取的工資。
……
41C. 年假薪酬額
(1) 除第(2)款另有規定外，年假薪酬須為一筆相等於該僱員假若在該段年假期間內每天工作本應賺取的工資的款項。
(2) 凡僱員受僱屬按件計酬或其日薪每日不同，則年假薪酬須參考僱員賺取的平均每日工資計算；就本款而言，平均每日工資即僱員在緊接年假首天或僱傭合約終止當日（視屬何種情況而定）之前或截至年假首天或僱傭合約終止之日（視屬何種情況而定）為止為期不少於28天及不多於31天的完整工資期內每日工作平均所賺取的工資。”
“41. 假日薪酬額
(1) 假日薪酬須為一筆相等於該僱員在整個工作日本應賺取的工資的款項。
(2) 儘管有第(1)款的規定，凡僱員受僱屬按件計酬，或其日薪每日不同，則假日薪酬須為一筆相等於該僱員賺取的平均每日工資的款項；就本款而言，平均每日工資即僱員在緊接假日或假日首天前或截至假日或假日首天為止為期不少於28天及不多於31天的完整工資期內每日工作平均所賺取的工資。
……
41C. 年假薪酬額
(1) 除第(2)款另有規定外，年假薪酬須為一筆相等於該僱員假若在該段年假期間內每天工作本應賺取的工資的款項。
(2) 凡僱員受僱屬按件計酬或其日薪每日不同，則年假薪酬須參考僱員賺取的平均每日工資計算；就本款而言，平均每日工資即僱員在緊接年假首天或僱傭合約終止當日（視屬何種情況而定）之前或截至年假首天或僱傭合約終止之日（視屬何種情況而定）為止為期不少於28天及不多於31天的完整工資期內每日工作平均所賺取的工資。”
13. 因為終審法院在Lisbeth Enterprises Ltd v Mandy Luk 案[2006] 9 HKCFAR 131的判決，這些條款已被修訂。
14. 陳肇峰大律師陳詞說，似乎沒有任何關於“按件計酬”含義的直接案例。他說“按件計酬”指某人做計件工作時收取的酬勞。《牛津英語字典節略版》裡“計件工作”的定義是“按生產的數量計算酬勞的工作”，所以按件計酬在本案裡不適用，因為拖運貨櫃這種工作沒有生產任何東西。他還說，一個運輸工人，譬如苦力，如果他的工資是按照他從船隻搬運多少袋米到貨倉而定的，那麼他不在第41(2)或41C(2)條的範圍內，縱使這樣的工人在其他方面是在《僱傭條例》的涵蓋範圍內，例如根據第39條，他有權得到有薪假日；第40A條規定的以薪酬代替假日的限制對他也適用。但是，如果陳大律師是對的，此人便無權得到《僱傭條例》第40條規定的假日薪酬。這是完全沒有道理的。本席不信這是立法機關的意願，也不信有關條款的字句措辭使本席不得不達致上述結論。
15. 陳大律師把假日薪酬推本溯源至《工業僱傭（有薪假期與疾病津貼）條例》。根據該條例的第3條，該條例只適用於工業經營裡的工人。最後，根據第41和41C條，這些有益的條文伸延至非工業工人。陳大律師呈上1973年4月25日的《香港立法局會議過程紀錄》的第741頁給本席參考。裡面記載當時的勞工處處長Paul Tsui先生說，建議的修訂會廢除《工業僱傭（有薪假期與疾病津貼）條例》，使到：
“所有賺取每月不超過$1,500的體力勞動工人和非體力勞動工人——不論他/她是否受僱於工業經營——都會得到同樣的好處”。
16. 陳大律師提及《工業僱傭（有薪假期與疾病津貼）條例》（在1955年制定）第24(1)(b)條，該條文是為“按……件計算工資的工人”訂定條文。
17. 他陳詞說：
“這明顯必定是指在工廠生產一件件物件（例如一件傢具、衣物、機器）的工業工人”。
18. 恕本席不同意。香港法例第59章《工廠及工業經營條例》在1955年制定時，對“工業經營”的定義包括：
“(f) 經由道路或鐵路，或內河航道運載乘客或貨品，包括在船塢、埠頭、貨運碼頭和倉庫搬運貨品，及運送煤、建築材料和碎料；”。
《工業僱傭（有薪假期與疾病津貼）條例》第3(1)條適用於下列人士：
“……以僱用合約或學徒訓練合約受聘於工業經營的所有人……”
而工業經營的定義是《工廠及工業經營條例》裡的定義。
19. 《工業僱傭（有薪假期與疾病津貼）條例》第24(1)(b)條提及評估下列人士的平均每日收入：
“按小時、日或件計算工資的工人”。
20. 苦力連同他們的竹簽在1955年是常見的景象。本席不信提及按件計算酬勞是只限於生產出來的一件件的物件。按拖運了多少個貨櫃來計算酬勞是按件計酬。如果陳大律師是對的，一個縫紉工人，按縫紉了多少件衣服來計算工資，這是按件計酬，但在包裝之前熨這些衣服的工人就不是按件計酬。
21. 因此，杜法官關於第41(2)和41C(2)條的裁決一定是對的，審裁官的判決不能推翻。基於這些理由，本席拒絕給予上訴許可。
22. 現在本席考慮第41(1)和41C(1)條。陳大律師認為Lisbeth案是支持下列說法的案例：
“這些條款是關於僱員本應賺取的收入，但佣金涉及僱員可能賺取的收入（視乎是否符合合約規定的收取佣金的條件）”。
23. Lisbeth案是根據本身的案情而有這樣的判決，正如Lam Pik Shan v Hong Kong Wing On Travel Service Ltd 案[2008] 3 HKC 578裡面上訴法庭副庭長羅傑志解釋說：
“1. ……終審法院得出的結論是：如果佣金是按照以月為基準而變動的比率計算，香港法例第57章《僱傭條例》裡關於佣金的條文便不可行。”
24. 因為Lisbeth案的判決，《僱傭條例》被修訂，但Lisbeth案仍然是關於如何解釋修訂前的第41(1)和41C(1)條的有約束力的案例。該案裡的僱員在公司經營的健身及美容院工作，可以收取薪金之外還可以收取按照她做到的生意額計算的佣金。合約規定的佣金是以月為基準計算，須付多少視乎每月有上落變化的生意額和浮動佣金率而定。終審法院裁定，這種佣金缺乏“必要的按日計算的性質”，如果要按照第41(1)和41C(1)條計算，這種性質是必要的。
25. 就是在這種情況下，終審法院常任法官包致金說（法庭其他成員同意）：
“23. ……（第41(1)和41C(1)條）是關於僱員‘本應’賺取的收入，但佣金涉及僱員可能賺取的收入，視乎是否符合合約規定的收取佣金的條件。”
26. 不過，包法官認為有可能：
“24. ……第41(2)和41C(2)條可以理解為包括合約規定的，金額每日不同並按日積累和計算的佣金，這些條款並不包括佣金。因此，處理假日薪酬和年假薪酬的時候，‘工資’這個詞須理解為不包括佣金，但金額每日不同並按日積累和計算的佣金可能除外。”
27. 因此，雖然這些佣金是“可能”賺取的，而非“本應”賺取的，但這不會必然使第41(1)或41C(1)條不適用。
28. 陳大律師還說，佣金必須是按日積累和計算才具有必要的按日計算的性質。
29. 證據清楚顯示，拖運的貨櫃的數量是按日計算的，而酬勞會在月尾支付。陳大律師說，須付的金額必須是按日計算，僅僅可以用這個基準計算是不足夠的。本席認為，在這個情況下，可以這樣計算和是這樣計算沒有分別。根據《牛津英語字典節略版》，“可計算的”的意思是“能夠計算出來”。
30. Lam Pik Shan案裡，一間旅遊公司的僱員的收入有底薪和按日計算的小費。上訴法庭法官郭美超說（法庭其他成員同意），該案不是關於佣金，並說：
“20. ……從旅行團參加者收取的小費正正在“工資”的法定定義的範圍內。真正的問題是有沒有可行的計算方法用來計算出淨小費有多少，和可不可以說它是按日積累的。”
31. 郭法官說：
“21. ……不單只建議小費的數額是在每人每日的基準上定出的，導遊/領隊在外國須支付的小費也是用與此相似的形式表示。即使導遊要到旅行團旅遊完畢才可以收取他的小費（因為旅遊的時間是一個固定日數），每日的淨小費可以說是按日‘積累’，也可以容易地在相同的基準上計算出來。”
32. 因此，Lam Pik Shan案裡裁定Lisbeth案的案情和該案的案情有分別。
33. 本案裡，本席也是無需理會上述那種佣金。雖然被告人選用佣金這個詞來形容有關的酬勞，但從《一些詞和詞組的法律定義》(Words and Phrases Legally Defined)第4版裏關於“佣金”的論述看來，有關的酬勞似工資多過似佣金（雖然它是按完成的件數計算）：
“佣金可以初步認定是為了代理人做的工作而付給代理人的酬勞，通常是按比率支付的，比率可以是按照價值釐定，但不一定是按照價值釐定。它是……可以用來形容為了代理人做的工作而付給代理人的報酬（不同於薪金）的最概括的詞。”Drielsma v Manifold案[1894] 3 Ch 100，在第107頁，上訴法庭，大法官Davey所說
“佣金是為了得到他的服務而給予代理人或推銷員的一筆款項或一個百分率— 《麥格里字典》(Macquarie Dictionary)。佣金也可以描述為付給代理人的酬勞，而這酬勞是和與某宗交易有關的金額成比例的，或者是與某宗交易有關的金額的一個百分率— 請看《牛津英語字典節略版》”Brown v Commissioner of Taxation 案 [2001] FCA 596，在[108]，BC200102688，Emmett法官所說
34. 但這並不要緊。本席認為把本案有關的款項稱為佣金不會使任何人得到任何好處。無論如何，各申索人有合約上的權利收取這些款項，這是毫無疑問的，所以必須視之為工資的一部分。的確，雖然各申索人不工作，也會支付款項給他們，但這正是有薪假日的特性，雖然工人不是在工作，也會有錢付給他。
35. 本席不相信Lisbeth案對被告人有幫助。本席拒絕給予上訴許可。本席認為這宗上訴不涉及有重大普遍重要性的問題，而且無論如何，本席認為，根據案例這宗上訴是注定失敗的，本席也不會批准延展時限。
36. 陳大律師告知本席，如果判決對他的當事人不利，他的當事人希望申請在兩位法官主審的法庭裡再次聆訊，因此他的當事人希望暫緩執行把存於法院的款項支出，以等待兩位法官主審的法庭的裁決。對於是否有可能向兩位法官主審的法庭上訴，本席不表示意見，請看《2009年香港民事訴訟程序》(Hong Kong Civil Procedure 2009) 59/14/22。
37. 鑑於本案的情況，本席不會批准暫緩執行。沈大律師說，各申索人被阻礙得到他們的酬勞已經太久了，本席同意此說。
38. 本席駁回申請，各申索人可得訟費。第9申索人有律師代表，如果就他的訟費金額不能達成協議，則由法庭評定。第9申索人的訟費按照《法律援助規例》評定。至於無律師代表的申索人，本席把他們的訟費定為每人$500。
陳肇峰大律師，由翁靜晶．麥建成律師事務所延聘，代表被告人。
沈士文大律師，由廖陳林律師事務所延聘，由法律援助署署長委派，代表第9申索人。
其他申索人:
第1申索人陳漢榮，無律師代表，出庭應訊。
第2申索人陳偉權，無律師代表，出庭應訊。
第3申索人陳耀輝，無律師代表，出庭應訊。
第4申索人張深勤，無律師代表，出庭應訊。
第5申索人何志洪，無律師代表，出庭應訊。
第6申索人何發源，無律師代表，出庭應訊。
第7申索人何漢新，缺席。
第8申索人何文偉，無律師代表，出庭應訊。
第10申索人詹坤河，無律師代表，出庭應訊。
第11申索人江惠民，無律師代表，出庭應訊。
第12申索人賴錦泉，無律師代表，出庭應訊。
第13申索人黎兆元，無律師代表，出庭應訊。
第14申索人梁景康，無律師代表，出庭應訊。
第15申索人蘇榮發，無律師代表，出庭應訊。
第16申索人譚偉添，無律師代表，出庭應訊。
第17申索人鄧國雄，無律師代表，出庭應訊。
第18申索人謝伯祥，無律師代表，出庭應訊。
第19申索人鄭立基，無律師代表，出庭應訊。
第20申索人謝穎倫，缺席。
第21申索人黃錦泉，無律師代表，出庭應訊。
第22申索人黃偉均，缺席。
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