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DCCC 1110/2022
[2023] HKDC 1517
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2022年第1110號
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| 出席人士： |
黃燕儀女士，律政司檢控官，代表香港特別行政區 |
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黃信彥先生，由法律援助署委派的李家駒律師事務所延聘，代表被告人 |
| 控罪： |
[1] 及 [3] 與年齡在16歲以下的男子作出同性肛交（Homosexual buggery with a man under the age of 16 years） |
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[2] 及 [4] 向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為（Indecent conduct towards a child under the age of 16 years） |
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[5] 管有兒童色情物品（Possession of child pornography） |
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判刑理由書
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1. 被告人被控共五項控罪，包括兩項與年齡在16歲以下的男子作出同性肛交，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第118C(a) 條（控罪一及三）、兩項向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第146(1) 條（控罪二及四），及一項管有兒童色情物品，違反香港法例第579章《防止兒童色情物品條例》第3(3) 條（控罪五）。
2. 被告人承認所有控罪及相關案情，被判上述五項控罪罪名成立。本席押後判刑至今天，以提取被告人的心理報告、感化官報告及教導所和勞教中心報告。
案情
3. 案發期間，X為13歲男童（出生日期：2008年6月24日）。2022年4月10日至14日，父母發現X頸部有紅印，不斷查問並在X的Instagram帳戶發現一張X與被告人的合照，最後X披露被告人涉及的罪行，案件報警處理。
4. X在多次錄影會面中說出：
(a) 2022年4月2日，X經朋友在Instagram認識被告人，期間提到自己的年齡，說自己於2008年出生。
(b) X與被告人為「情侶朋友關係」。
有關控罪一及控罪二
(c) 2022年4月5日早上10時至11時，被告人約X當日出來性交。
(d) X起初不想去，因為大家才認識幾天，被告人對X說不出來就分手，X去彩明商場廁所會合被告人，那是他們第一次見面。
(e) 下午3時10分左右，他們各自脫下褲子，然後X為被告人口交七至八分鐘，被告人在X口內射精。
(f) 被告人接著為X口交數分鐘。
(g) 其後，被告人叫X坐在大腿上，被告人先在陽具及中指上塗抹潤滑劑，然後插入X肛門。
(h) 被告人叫X坐在被告人陽具上郁動，被告人陽具插入X肛門，X感到疼痛，被告人停止抽插一分鐘，然後再抽插兩、三分鐘。
(i) 被告人接著叫X站著，從後將陽具插入X肛門數分鐘，被告人沒有射精，他們之後各自用紙巾清潔，並且拍照。
(j) X叫被告人用避孕套，但被告人最後沒有使用。
(k) 這次事件歷時四十分鐘左右。
有關控罪三及四
(l) 2022年4月9日，X與被告人見面後被帶到被告人的住所，當時被告人父親及哥哥去了上班。
(m) X與被告人進入被告人房間，被告人問X想不想與他性交，X同意，二人脫衣。
(n) X躺在被告人床上，被告人塗上潤滑劑，將陽具插入X肛門三十秒左右，被告人沒有射精，X記不起被告人有否使用避孕套，X感到輕微疼痛，要求停止，去洗手間清潔肛門。
(o) 其後，被告人叫X躺下，被告人塗上潤滑劑，陽具插入X肛門約四十次，被告人沒有射精，沒有使用避孕套。
(p) 再其後，被告人躺下，X坐在被告人陽具上，被告人陽具插入X肛門，X接著郁動約二十次，有使用潤滑劑，被告人在X肛門內射精，沒有使用避孕套。
(q) 事後，在被告人提議下，X為被告人口交，沒有使用避孕套，被告人在X口內射精，叫X吞下精液。
(r) 然後，被告人為X口交，沒有使用避孕套，X沒有射精。
(s) 稍後，X右手為被告人手淫，被告人沒有射精。
(t) 其後，被告人右手為X手淫，X在自己身上射精，X叫被告人用手指淺嚐精液。
(u) 性交期間，被告人吻X頸部，造成吻痕。
(v) 性交後，X與被告人一起洗澡，之後下午4時30分左右，二人往尖沙咀海濱拍照。警方展示檢取自被告人iPhone有關X與被告人Instagram的對話紀錄，X確認其中照片是被告人與X在尖沙咀海濱花園拍攝，也有X的照片，顯示2022年4月9日事件後被告人在X頸部造成的吻痕。
有關控罪五
(w) 警方展示一些來自被告人iPhone的Instagram截圖，關於被告人與X的對話紀錄，當中X向被告人發送多張描劃自己私處的照片，X說照片是自己拍攝，自願發給被告人。
5. 2022年4月21日，X協助警方在被告人住所附近埋伏，並認出被告人。警員拘捕被告人，罪名為「與年齡在16歲以下的男子作出同性肛交」及「非禮」。被告人於現場在警誡下以普通話說「什麼都沒有做」。警員在被告人身上檢獲他的iPhone。
6. 被告人在之後多次錄影會面中，在警誡下說出：
(a) 被告人認識X。
(b) 被告人證實案中檢獲的iPhone屬他所有。
(c) 被告人說他與X在Instagram以「老公、老婆」稱呼彼此，只是開玩笑，他們是朋友。
(d) 被告人承認檢取自他iPhone中，關於2022年4月9日經Instagram發給他的一張照片，照片中X在展示頸部吻痕。
(e) 警方展示一張檢索自被告人iPhone的照片，是X於2022年4月9日經Instagram發給被告人，在戶外拍攝，照片中有兩名穿著整齊的男子，被告人證實照片中是他本人和X。
7. 警方之後調查發現，被告人住所附近路口的閉路電視拍攝到2022年4月9日上午11時18分左右，被告人與X牽手，一同走過路口。
8. 有關控罪五，警方發現被告人iPhone儲存共26幅照片及12個影像片段，載有兒童色情物品，當中照片及影像片段包含不同細節，人物包括X及其他少男，內容包括觸摸私處、自瀆、肛交及口交。
9. 上述兒童色情物品經考慮，按照案例香港特別行政區 訴 葉天繁 [2016] 4 HKLRD 486，及律政司司長 訴 萬廣財 [2008] 5 HKLRD 519 訂立的指引，分類如下：級別一，即是影像描畫色情姿勢，但無性活動，有15幅照片；級別二，即是兒童之間的性活動，或兒童單人自瀆，有2幅照片、2個錄影片段，共4項；級別三，成人與兒童之間沒有插入的性活動，有1幅照片；級別四，兒童與成人之間插入的性活動，包括虐待狂、獸交、手指和腳指的插入、自瀆和口交，照片有8幅，影像片段有10個，共18項，總數是26幅照片、12個影像片段，共38項兒童色情物品，其中有8幅照片及1個影像片段涉及X。
被告人的背景
10. 被告人在2004年1月7日在內地出生，現年19歲，他於2021年9月21日來港，被告人教育程度為中一，被捕時為倉庫工人，他之前沒有刑事定罪紀錄。
求情
11. 代表被告人的黃大律師呈交了一份書面求情陳詞。就被告人背景方面，辯方補充指，他在案發期間是18歲，未婚，在2021年9月才由國內移居香港，在居港7個月期間，與父母及兄長同住。在國內，他只有中一學歷，來港後，難以入學讀書或工作，7個月內只曾在倉庫工作了數天。家人上班，他又沒朋友，一人在家無所事事，在網上打機、交友打發時間，認識了X。雖然知道X當時只有13歲，但他的慾念使他不能好好控制自己。
12. 在案發時，被告人（生於2004年1月）和X（生於2008年6月）的年紀相差大約四年半，並非很大，並非一般的捕獵者行為，過程中沒有引誘、欺騙和金錢成份，事後又結伴手牽手去尖沙咀海傍拍照，在談話中，大家又戲稱是夫婦，X覺得那是愛情。
13. 關於控罪一和二，當時兩人相識數天，第一次見面，被告人便要求和X在商場廁所內作性行為。沒有使用安全套，但有用潤滑油，但當X說痛，被告人便立即停止，過程為時四十分鐘。
14. 關於控罪三和四，兩人相約見面，被告人帶X到家中，和X作出性行為，有用潤滑油，沒有使用安全套。
15. 案發後，於2022年6月22日，將軍澳醫院有關X的心理科醫學報告總結表示，X的情緒穩定，無明顯的感情不安。由於X的精神狀態穩定，因此毋須接受心理輔導。
16. 另外，於2022年6月30日，將軍澳醫院有關X的兒科醫學報告表示，X沒有受到身體傷害，無性病，無明顯的感情不安。現在被告人父母亦撰寫並呈交了一封求情信，其中有向法庭及受害人與其家人致歉。
17. 有關控罪一至四的量刑，辯方提議參考的因素有：
(a) 被告人年紀大X大約四歲半，差距並非太大，而被告人案發時亦只是18歲。
(b) 兩人相識數天，但關係可算是朋友，X也把被告人當作情人。
(c) 被告人沒有以不當手段，如引誘、欺騙或有金錢成份對待X。
(d) 涉及兩次的性行為在五天內的兩天發生，每次性行為的時間不長，無用暴力，只使用潤滑油，沒有安全套，但幸運地X無染上性病，X亦無身體或心理受到傷害，亦無醫療報告顯示事件對X家人有影響。
(e) 被告人有相關罪行的影片和相片，但數量不多，亦沒有涉及其他受害人。
18. 關於控罪一和三的量刑案例，辯方提議可參考 HKSAR v Tsang Chiu Tak [2013] 1 HKLRD 427 引述於 HKSAR v Yeung Ho Nam [2020] 1 HKLRD 91的第58段。辯方認為在本案中，被告人與X作出肛交的刑責，每項罪行以24個月監禁作起點已經足夠。
19. 關於控罪二和四的量刑案例，法庭亦可參考慮上述的 Tsang Chiu Tak 案。本案中，被告人和X作出的猥褻行為的刑責，辯方認為每項罪行以18個月監禁作起點已經足夠。
20. 至於控罪五的量刑案例，上訴庭在 SJ v Man Kwong Choi 案中，訂下首次干犯者的量刑考慮和加刑因素，管有第四級的兒童色情相片和影片一般是12至36個月監禁作起點。本案涉及12段影片，其中10段為第四級，另外涉及26張相片，其中8張為第四級，數量不算太少，但亦非大量，加上其他相片和影片，辯方認為18個月作為量刑起點已足夠反映其罪責。辯方亦提交 HKSAR v Ho Wing Hong [2020] HKCA 193供法庭考慮。
21. 辯方陳詞，被告人認罪，應獲三分一刑期扣減，因此，在考慮整體刑責和總刑期時，辯方提議36個月監禁已經足夠，希望法庭予以考慮。
判刑
22. 本案涉及五項共三條不同的控罪，全部為與16歲以下的男子或兒童有關的罪行。控罪一和三是與年齡在16歲以下的男子作出同性肛交，最高刑罰為終身監禁。控罪二和四，向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為，最高刑罰為十年監禁。控罪五，管有兒童色情物品，最高刑罰是罰款 $1,000,000和監禁五年。毫無疑問，上述全部均為嚴重罪行。
23. 簡單來說，本案的案情涉及男被告人在案發時為18歲，經Instagram認識當時尚欠2個月才滿14歲的男童X，在之後一個星期內兩個不同日子，分別在商場廁所及被告人家中，與X肛交（控罪一及三），兩人亦有口交和手淫的行為（控罪二及四），而被告人被捕時，他的電話內載有兒童色情物品，包括26張照片及12個影像片段（控罪五）。
24. 如前述，本案的控罪及案情均相當嚴重，早於2008年，在 HKSAR v Chow Yuen Fai [2010] HKLRD 354，上訴法庭指相關的判刑考慮有（一）被告人的個人情況，包括重犯的風險；（二）對受害人及其家人的影響；及（三）須表達社會對該等行為的厭惡，故須判以阻嚇性刑罰（見判詞第25及26段）。而判詞第28及29段，上訴庭列出一系列加刑因素，如有違反誠信、重犯風險、重複犯罪、被告人是性捕者（sexual predator）、有相同刑事紀錄及對受害人身體的傷害。而特別提到，如有管有相關的紀錄，無論是照片或者是錄像也好，都是嚴重的加刑因素，而且在肛交時沒有使用安全套尤其嚴重。
25. 在同類案件中，經常被引用的案例，HKSAR v Lee Kwok Wai [2012] 2 HKLRD 239，上訴庭於判詞第13段列出多項涉及兒童的性罪行案件中有關的考慮因素，包括（一）被告人與受害人的年齡差距；（二）兩人的關係有否涉及濫用職權、身分及違反誠信；（三）被告人有否使用威嚇或引誘；（四）控罪的數目及歷時多久；（五）有否使用不當或不必要的暴力，有否對受害人造成傷害或不安；（六）如有性侵犯，有否使用安全措施；（七）有否對受害人造成肉體或心靈上的傷害；（八）對受害人家人的影響；（九）有否涉及其他人觀看受害人的照片或者錄像片段；及（十）被告人是否心理不平衡或有戀童癖及重犯風險。
26. 另外，在判詞第14段，上訴庭強調，法庭對性侵犯或剝削兒童的案件要嚴厲處理，雖然沒有特定的量刑指引，其他類似案件的判刑可以參考，但要對同類案件處以阻嚇性的刑罰。還有，法庭多次重申，可以假設該類罪行會對兒童受害人造成創傷、痛苦及心理傷害。
27. 比較近期，如在2014年的案例，香港特別行政區 訴 鄧國熙 [2015] 1 HKLRD 792，上訴庭亦再重申以上的法律原則，例如必須採用具阻嚇性的刑罰，及上述提過的量刑考慮因素，由於每案的案情不同，不可能有量刑指引，其他案件的刑期參考作用亦有限。
28. 至於管有兒童色情物品的控罪，如控辯雙方均有提過，根據 SJ v Man Kwong Choi [2008] 5 HKLRD 519 的量刑原則及指引，涉及級別一的量刑應該是1至6個月監禁；級別二高至9個月；級別三是6至12個月；而最嚴重的級別四一般應為12至36個月監禁。而被告人有否同類紀錄、涉案兒童的年齡、物品的數目及被告人管有的目的，均為考慮因素。
29. 比較近期的 SJ v Chan On Shun [2018] 3 HKLRD 447，上訴庭重申，管有兒童色情物品為十分嚴重罪行，除非有特別情況，否則必須判以即時監禁。該案涉及43段錄像加照片，不少為級別四，被告人為一名33歲、已婚並育有一子的家庭經濟支柱，上訴庭經刑期覆核後，認為適當的量刑基準為18個月監禁。
30. 在另一宗涉及同樣如本案少量兒童色情物品的案件，HKSAR v Tsang Cho Kiu曾楚橋 CACC 42/2014，其中一條管有的罪行涉及5張照片及56段錄像，大部分是級別三和級別四的錄像，分別有20及22項。上訴庭同意判刑法官採納的16個月量刑基準。上訴庭亦重申本席之前引述在 Chow Yuen Fai 及 Lee Kwok Wai 兩案中相關的量刑原則。
31. 雖然本席明白每宗案件的案情不同，不可作機械式的比較，但如果有案情及/或其他如被告人情況相似的案例，本席會作為參考。
32. 返回本案案情，本案嚴重之處在於受害男童X案發時只有13歲多，未滿14歲，而且被告人與X兩人在網上結識後，只約一星期內，被告人已兩次分別在商場廁所內及被告人家中與他肛交、口交及手淫的行為，而且沒有使用安全套，亦曾在X的肛門內及口內射精。而被告人管有的兒童色情物品中，除了數量不少，共有38項外，其中還有最嚴重的級別四有18項，涉及X的有8幅照片及1個錄像片段。
33. 另一方面，對被告人有利的是，被告人在干犯罪行時只有約18歲，比X只大四年多，而且案情顯示X一直是自願並且帶有感情成份。無論如何，被告並沒有使用過任何威迫利誘的方式犯案。今次被告人是初犯，專家認為他重犯機會低。而另一方面，醫生亦認為X的身體沒有受到傷害，情緒亦穩定，沒有感情不安，毋須接受心理輔導。
34. 今天在本席面前，首先有由臨床心理學家Jeanny Tam撰寫日期為2023年9月29日有關被告人的心理報告。專家的結論是他重犯性罪行的風險為低，雖然由於他多種性格上的障礙（multiple personal barriers），風險仍有，所以認為他會受益於心理治療。
35. 而根據日期為2023年10月6日的感化官報告，感化官指出，被告人在2021年9月來港後，約6個月左右便干犯本案，父母由於忙於工作，未能對他適當監管，被告人未能找到工作，只能閒賦家中。由於被告人守法意識薄弱，而且在性行為方面的了解及反省均不足，因此，感化並不是有效的方法協助他更生。
36. 最後是日期為2023年10月20日的教導所及勞教中心報告，在結論部分，再提到是由於被告人薄弱的守法意識，令他最終干犯本案控罪。報告中特別提到被告人自2022年4月23日被拘留於壁屋懲教所，曾多次違反院規，而最近一次是在本月6日被拘留以等待報告期間，被告人於本月12日因違反院規而被列入紀律報告中。感化官的最終結論是，從所有資料顯示，連同對被告人拘留時行為態度的評估，加上考慮罪行的嚴重性及被告人流於表面的悔意，勞教中心的拘留並不適合。另一方面，從入境處資料得知，被告人留港批准現在只有效至2028年9月29日，未能包含他在教導所中整個課程及之後的三年法定監管，因此，亦不認為被告人適合於教導所服役。
37. 因此，剩下唯一的判刑選擇為即時監禁。
38. 在考慮本案所有控罪及案情後，本席認為最終的總量刑基準應為四年半，即54個月監禁。由於被告人適時認罪，本席給予最高的三分一扣減，變為36個月監禁，即與辯方提議的最終刑期相同。
39. 在個別控罪上，本席就控罪一及控罪三兩項相同的與年齡在16歲以下的男子作出同性肛交，各以兩年監禁為量刑基準，扣減三分一的認罪折扣後，各判16個月監禁。
40. 控罪二及控罪四兩項相同的向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為，各以15個月為量刑基準，扣減三分一的認罪折扣後，各判10個月監禁。
41. 而控罪五，管有兒童色情物品，以18個月為量刑基準，同樣扣減三分一認罪折扣後，判12個月監禁。
42. 在考慮過總量刑原則，特別是控罪一至四，基本上是兩組於兩個不同日子同時干犯的罪行，為達至以上36個月的最終刑期，本席命令控罪一及二的刑期同期執行，控罪三及四的刑期同期執行，但與控罪一的刑期分期執行，而控罪五的刑期當中4個月與控罪一的刑期分期執行，被告人的總刑期為（16 + 16 + 4）36個月監禁。本席亦提議懲教署在被告人服刑期間安排他接受專家建議的心理治療。
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