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HCMA188/2006
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件2006年第188號
(原沙田裁判法院案件2005年第8334, 8335, 8348及8349號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲
聆訊日期：2006年6月28日
裁判日期：2006年6月28日
判案書日期: 2006年7月4日
判 案 書
1. 在本年1 月27 日，第一及第二上訴人就有關他們未有遵從強制執行通知規定在限期前終止違規發展或取得違規許可，而根據香港法例第 131 章《城市規劃條例》未修訂條例第 23(6)條發出的4 項傳票，經審訊後被裁判官裁定罪名成立；各被判罰款共港幣33,100 元。兩名上訴人均就其定罪提出上訴。本席在聆訊後，駁回上訴，維持原判。現本席將理據道出。
控方案情
2. 控辯雙方就控方案情基本上並無爭議。涉案土地是新界元朗厦村第 125約地段 1164、1200及1201 號。第一上訴人鄧英業是第二上訴人的兒子，二人均為上述土地的註冊業主。該土地於1994 年已被劃為「康樂」地帶。
3. 在2004 年3 月3 日，規劃署到達包括了上述土地在內的一個地盤視察，發現地盤已被平整、有坑鐵圍欄。除了主要通道外，地盤的露天地方存放了大量建築機械，包括吊機、掘土機、機械組件、鋼架、鐵器及改裝貨櫃。地盤近入口處有一列改裝貨櫃用作看更室、休息室，旁邊有一所用改裝貨櫃及坑鐵建成的遮蔽處用作儲物用途。此外，地盤東北角有另一所用改裝貨櫃及坑鐵搭成的遮蔽處用作工場用途。工場內放有很多工具，包括車牀、鑽牀、風煤樽及燒焊器等。視察期間，有兩名工人在工場內，地盤內泊有幾輛私家車、貨車及吊臂貨車。地盤主要用作儲物及工場用途，屬違例發展。規劃署人員拍攝了一輯照片，照片準確反映出地盤的情況，照片亦成為呈堂證物。
4. 在2004 年6 月30 日，規劃署署長發出強制執行通知書(下稱通知書)予第一、第二上訴人及地盤的其他註冊業主及佔用人。就第一、第二上訴人的通知書，內容指明二人必須於2004 年6 月30 日至9 月30 日或之前，終止違例發展或就該發展取得規劃許可。有關通知書在2004 年6 月30 日以掛號派遞方式寄給第一、第二上訴人。
5. 規劃署人員在6 月30 日再到地盤視察，發覺當時的佈局和用途與2004 年3 月3 日視察時沒有明顯的分別。
6. 在通知書所列的期限屆滿後，規劃署人員在2004 年10 月4 日至2005 年8 月28 日期間，先後6 次視察該地盤，發現有關違例發展並無終止。由發出通知書至規劃署人員最後在2005 年8 月28 日視察地盤為止，地盤內的違規發展是並未獲城規會根據《城市規劃條例》第 16 條批予規劃許可的。
7. 除了上述承認事實外，控方亦應辯方要求，傳召一名高級城市規劃師作供。他的證供主要是提及就有關該違規發展所提出的規劃申請被拒絕的過程。
辯方案情
8. 辯方根據有關條例第 23(9)(a)提出免責辯護 ，指上訴人已在當時的情況下，採取一切合理步驟以遵從有關通知書。
9. 部份辯方案情獲控方承認及根據《刑事訴訟程序條例》 65(c) 條成為證供。
10. 第一及第二上訴人是母子關係，第二上訴人年 83歲。
11. 上訴人將涉案的兩幅土地，即125 約地段 1164及1200 號租予天滙發展有限公司，其負責人是鄧祺森(下稱鄧)。鄧是上訴人其他地方的舊租客。在2003 年4 月至2005 年2 月期間，鄧就地盤(即包括涉案土地)先後向城規會提出4 次申請，作露天存放建築物料及機械組件的用途。兩次申請是在發出通知書後及發出傳票前遞交的，另兩次則是在發出傳票後遞交。全部申請遭城規會拒絕。
12. 鄧亦在2005 年3 月16 日就125 約地段1164 號與毗鄰的土地另一地盤，向城規會提出申請作露天存放貨櫃的用途。該申請在5 月13 日獲城規會批准。而涉案的地盤的東南角(即125 約地段1164 號的一小部份)為規劃許可所涵蓋。鄧在2005 年11 月5 日就包括125 約地段1201 號，但不包括1164 號的地盤，向城規會提交申請，作露天存放建築物料及機械組件的用途，該申請在本年1 月13 日被城規會拒絕。
13. 除了上述承認事實外，第一上訴人選擇為自己及他母親(第二上訴人)出庭作證。他指他自1967 年開始打理其父的土地，其父於1978 年逝世。他母親年83 歲，無接受教育，亦無處理土地的經驗。因母親近年身體不好，他先父的遺產已交由他本人打理。他經常跟第二上訴人談及有關父親遺產事宜。
14. 在2004 年6 月30 日收到通知書後，第一上訴人指他有通知第二上訴人。第二上訴人吩咐他作跟進，到場察視，若發現有違例用作露天貨倉便應聘請律師協助處理。
15. 第一上訴人收到通知書後，確有到場視察。他發現土地已經被擴闊，跟他以前認識的地段有天淵之別，因此找不到有關土地。他指他沒有發覺土地上擺放東西。接著他前往找鄧，向鄧詢問有關土地的問題。鄧回應指已聘請了專業人士向城規會申請。第一上訴人指他絕對相信鄧及並不懷疑鄧所言。第一上訴人相信在申請期間，規劃署不會作出檢控。
16. 第一上訴人指稱雖然他知悉最有效的防止違例發展方法是聘請測量師測量土地的位置，然後要求有關人士終止發展，否則須聘請律師及傳票檢控有關人士以收回土地，但他表示此舉需要一定的時間和金錢。
17. 第一上訴人亦指在2005 年4 月15 日至8 月25 日期間，他與第二上訴人兩人沒有採取上述任何行動檢控有關人士，原因為他們認為申請正在進行中，提出檢控是不合理的。
裁判官的裁斷
18. 裁判官在作出證據分析時，指出根據第一上訴人所言，1201 段並不包括在與鄧的租約之內，而他祇是在收到通知書後，才知悉1201 段被佔用。
19. 裁判官亦引述第一上訴人聲稱他在接到通知書後，立即視察有關地段，但因土地已被擴闊，跟他以前認識的地段有天淵之別，他因此找不到有關土地此證言。
20. 裁判官指由於第一上訴人在被盤問時，指他在2001 年3 月租約生效前只曾前往有關地段一次，以後再沒有前往，裁判官因此質疑上訴人指他在收到通知書後曾前往地段此講法。
21. 裁判官指第一上訴人明白有效的方法是找律師與測量師作調查有否違例，若有違例可要求租客停止違法的行為或出告票收回有關土地；第一上訴人亦明白行動需時，至少6 個月才可收回土地。裁判官指第一上訴人沒有採取任何行動，只憑他與鄧的對話便相信鄧，而他跟鄧只是業主與租客的關係。第一上訴人稱鄧向他表示已聘用有關專業公司向城規會作出申請，但就申請文件內容，第一上訴人沒有過目，因此他不知悉向城規會申請的日期或用途。第一上訴人連城規會在甚麼時候開會亦不知悉，更遑論是哪一間專業公司代為申請了。裁判官指第一上訴人對所謂的申請詳情一概不知。
22. 裁判官指第一上訴人亦同意在2005 年4 月15 日至8 月25 日間，沒有人採取任何實際行動，亦沒有指示任何人做任何事，違例發展仍然繼續，並無終止。
23. 裁判官指第一上訴人單憑相信鄧已作出有關申請，便認為他本人已採取了合理可行的步驟。裁判官認為第一上訴人此舉無說服力，裁定第一上訴人並無採取任何合理的步驟。
24. 裁判官亦指第二上訴人不出庭作證是她的權利及選擇。裁判官指第二上訴人依賴第一上訴人的行為：即她吩咐第一上訴人跟進事件，而第二上訴人是否有作出吩咐亦無從稽考。裁判官指縱使第二上訴人是已經吩咐第一上訴人跟進事件，由於她已裁定第一上訴人的行為並非採取任何合理謹慎的步驟，因此第二上訴人所面對的兩張傳票同被裁定罪名成立。
上訴理據
25. 代表兩名上訴人的廖以欣律師提出的上訴理據，可以綜合為3 項：
第一，裁判官對於舉證責任和舉證標準有犯錯。
第二，裁判官錯誤理解及拒絕接納辯方證供而裁定兩名上訴人不能依賴法定的免責辯護。
第三，裁判官沒有將第一及第二上訴人的案情分開獨立考慮及處理是犯錯。
上訴理由(一)
26. 就第一項上訴理由，廖律師指裁判官在裁斷陳述書中，首先列舉了控辯雙方不爭議的事實。這些事實已經構成了控方案情所需要證明的一切事實，因些控方無任何其他的舉證責任。但裁判官在進行案情分析開始，就指他謹記舉證責任在控方，標準必須達至毫無合理疑點。廖律師指在控方已經完成了舉證責任的情況下，裁判官有這個不必要、不恰當的講法，令上訴人合理質疑他此舉是否單純為了保證他的裁斷不會被上訴推翻，從而令上訴人就他有否維持中立去分析辯方的案情感到困惑。
27. 廖律師指在控方的書面結案陳詞中，控方已經就辯護理由方面列舉案例，申明免責的辯護基準是在相對可能性下。辯方對控方此立場根本沒有異議。廖律師指由此可見，裁判官沒有適當考慮雙方的結案陳詞，而是自行下判斷，先將上訴人定罪，然後才找理由來支持他的裁斷。
答辯人回應
28. 代表答辯人的陳淑慧高級政政府律師回應指，即使上訴人未能提出足夠的證據提出免責辯護，控方在審訊中，仍然負有舉證的責任，證明上訴人是干犯所指控罪至毫無合理疑點。原審法官在裁斷陳述書中，正確對此法律原則作出申述，並無不妥當之處。她引述案例Woolmington v. DPP [1935] AC 462以支持他的論點。
裁定
29. 本席考慮了廖律師及陳律師的陳詞後，認同陳律師的論調見解。雖然在本案，絕大部份的控方案情辯方並無提出爭議，裁判官在裁斷陳述書中，正確指出舉證責任及基準，並無不當之處。誠然，裁判官在裁斷陳述書中並無明確指出申明免責辯護的基準是衡量相對可能性，但本席考慮到此乃一非常重要的法律原則；作為專業的裁判官，她必然對此重要原則謹記於心。況且，控方律師亦確曾在結案陳詞時，重申此法律原則。本席不接納廖律師指裁判官將舉證責任及辯護基準皆弄錯此上訴理據。
30. 本席不認為裁判官須將如此基本的法律原則在裁斷陳述書中道出，但既然裁判官選擇將舉證責任在控方此基本原則寫在裁斷陳述書中，那麼她若將免責辯護的基準亦道出，可減免不必要的誤會或爭拗。
上訴理由(二)
31. 就第二上訴理由，廖律師投訴裁判官不接納上訴人已經在當時情況下採取一切合理的步驟。她指此裁定的錯誤，是裁判官指第一上訴人沒有採取任何行動，而事實上第一上訴人跟鄧的對話，已經是採取了合理步驟。
32. 廖律師指裁判官忽略了第一上訴人跟鄧對話的內容：即鄧已經聘用專業公司向城規會作出規劃申請，亦忽略了第一上訴人與鄧的關係：即不單是業主與租客，而是相識了二十多年。廖律師指第一上訴人有理由相信鄧。
33. 廖律師指鑑於鄧在地盤上的投資遠超於第一上訴人，第一上訴人無理由懷疑鄧會不竭盡所能，去為遵守相關的通知書向城規會作相關申請和積極跟進。
34. 廖律師指上訴人同意於2005 年4 月15 日至8 月25 日期間沒有採取任何實際行動、亦沒有指示任何人做任何事，違例的發展繼續，但裁判官忽略了第一上訴人的證供指稱他在該段時間是與鄧保持聯絡，而據第一上訴人理解，鄧的規劃申請仍在進行中。
答辯人回應
35. 陳律師指鄧先後4 次申請規劃許可，將有關的地盤用作露天存放建築物料和機械組件用途，但所有申請均被拒絕。而最後城規會批准1164 號及毗鄰土地作出的規劃申請，用途是露天存放貨櫃用途，而不是涉案的露天存放建築物料和機械組件及工場用途。因此，該一成功申請並不構成一個有效的辯護理由。
36. 陳律師指第一上訴人的證供指他在收到通知書後，立刻到有關地段視察，但卻認不出自已的土地，此點令人難以信服。況且，第一上訴人知悉通知書的期限只有3 個月，而他只是依賴鄧一面之詞。據第一上訴人所知，鄧向城規會的申請一直未有結果；他明確知悉他可以採取其他有效的方法，如聘請測量師或律師、要求租戶停止違法活動及收回土地，但第一上訴人並沒有採取這些行動。
37. 陳律師亦指上訴人與鄧祺森所簽的租約，清楚列明有關地盤不容許作露天貨倉的用途，第一上訴人是有理由可以終止與鄧的租約，但他並沒有如此做，反而在2005 年2 月28 日跟鄧就該地段再續租約。
38. 陳律師指第一上訴人在庭上作供時，清楚表示在控罪所指期間，他本人及第二上訴人並無作出任何實質行動：如向租戶收地以遵從強制執行通知書所定的要求，亦無指示任何其他人士作出相應的步驟。陳律師指原審裁判官作出的裁斷並無不妥。
裁定
39. 裁判上訴是以重審方式，依據在原審裁判官席前的證供證據，另若上訴庭批准新加證據亦列入依據之列進行，參看案例HKSAR v. Chou Shih Bin [2004] FACC 11，本席認為就案情事實，上訴庭需顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證之優勢，而上訴庭則只依賴書面謄本。在本案而言，大部份證供是以承認案情的形式呈堂。
40. 根據承認的案情，在1994 年6 月10 日至2005 年4 月1 日期間 ，上述土地被劃為「康樂」地帶。而在1990 年8 月18 日及1991 年7 月15 日拍攝到的航攝照片，皆顯示到地盤的一片農地被植物所覆蓋，而在地盤的西北邊界有一所建築物。但在2004 年3 月5 日所拍攝到的航攝照片，卻顯示到地盤已被平整，除主要通道外，露天的地方密集儲放大量建築機械物料，當中包括大型的吊機及貨櫃。地盤西北角與及東南角各有一個搭建物，當中可能有輔助式的工場存在。當然在2004 年3 月3 日，曾經有規劃署人員到地盤視察，見地盤有用作儲物和工場的用途。明顯包括涉案土地的地盤是有違規發展。
41. 根據《城規條例》第 23(9)條，免責辯護可為下列兩項其中一項：
(a) 他已在當時的情況下，採取一切合理步驟以遵從有關的通知書；或
(b) 該發展的許可已根據第 16 條批給。
42. 在本案，明顯該發展的許可是並無被批給(即使後來城規署的批准亦與原本的申請不同)。裁判官需要考慮的是上訴人是否已在當時的情況下，採取一切合理步驟以遵從有關的通知書。
43. 兩名上訴人在2001 年3 月10 日將地盤包括的部份土地(即125 約地段 1164及1200 號)租予天滙發展有限公司，租期由2001 年4 月1 日至2004 年3 月31 日。而在該租約差不多完結之前，規劃署人員發現有違規情況，而涉及的土地不單包括上述租約所涵蓋的1164 號及1120 號，更包括被佔用的1201 號。
44. 規劃署在2004 年6 月30 日，將通知書寄給第一及第二上訴人。第一上訴人在收到通知書後，聲稱曾前往地盤，但由於土地已經發生了巨變，跟他以前認識的有很大分別；他找不到有關的土地。他身為業主，知道土地的用途為「康樂」。在1990 及1991 年拍攝得的照片顯示土地是農地，被植物所遮蓋。根據規劃署人員在2004 年3 月3 日在地盤觀察的情況：地盤被平整、有坑鐵圍欄、有大量的機械組件、有貨櫃被改作儲物用途、有貨櫃被改作寫字樓、有工場、亦有工人在工場內進行燒焊、搬運、有停泊了貨車，這些絕對不是一朝一夕能夠發生的事。
45. 由於包括了涉案土地的地盤有此情況發生，合理的推論是：(一) 兩名上訴人根本不理會承租人是否依例使用有關地段作「康樂」用途；(二) 上訴人是知悉佔用者沒有依例使用土地，但採取不理的態度。
46. 正如列顯倫法官在R. v. Tang Ying Yip and another [1995] 1 HKCLR 339一案中所言：
“Land owners can, generally speaking, control development upon their own land. It would be most unusual case if the land owner does not know that unlawful land-filling is taking place. It would be even more unusual for an owner not to realize that an unauthorised container storage operation has opened for business upon his own land; in most cases, the land owner would have contributed to its occurrence by some kind of arrangement with the operator.” (節錄原文)
47. 姑勿論上訴人是何時才知悉土地的用途是違規，根據第一上訴人的證供，在他收到通知後，赫然發覺地盤變化之大是令他連屬於他及第二上訴人的土地在那裡也不知曉。兩名上訴人收到通知書，指在他們的土地上有違例的事項發生，他們需要就通知書作強制執行。既然第一上訴人連屬於他們的土地在那裡也不知曉，他便不可能知悉究竟在他們的土地上有什麼違規事項須他及第二上訴人作處理。在此情況下，他便該採取實際行動，確保他及第二上訴人清楚知悉違規情況為何？若他們連違規情況都不知曉，又如何去就強制執行通知書終止違規發展或取違規許可呢？
48. 上訴人所做的是甚麼呢？他沒有採取任何實際行動，如聘請測量師辨認他們的土地，看看違規發展為何？或聘請律師要求租戶終止違法活動、向租戶收地以遵從通知書要求等等。他反而只是單憑他跟鄧的對話，相信鄧已向規劃署提出申請，便不採取任何實際行動。
49. 列顯倫法官在上述Tang Ying Yip一案，就土地擁有人的法律責任有如下判辭：
“Plainly, the policy behind s. 23(1) is to encourage vigilance on the part of land owners. Section 23(9)(a) provides a land owner, facing a prosecution under sub-s. (6), with a defence if he proves that he took all reasonable steps in the circumstances to comply with the enforcement notice. Thus, the “blameless” land owner would generally have a defence; but it would be for him to come forward to explain how the unauthorized development came about. There is nothing oppressive about this since the facts would be within his means of knowledge rather than that of the Planning Department.” (節錄原文)
50. 本席認同列顯倫法官所言。第一上訴人在收到通知書後，連去辨認其土地及看看有何違規發展此最基本的行動，都沒有實行，還一廂情願相信第三者(鄧)是會採取某些步驟的 ；而這第三者亦是始作俑者 —— 即有份令土地作違規發展的人。
51. 身為業主，上訴人有責任確保他們的土地不被人作違規發展。第一上訴人根本無解釋何以涉案土地會有違規發展情況。第一上訴人在接到通知書後的行徑，可以說是「博一博」，希望鄧的申請成功，那上訴人便毋須遵從通知書的要求了。
52. 根據當時在裁判官席前的證供及證據，第一上訴人根本未能在相對可能性此基準下證明他已在當時的情況下採取合理步驟，更遑論是一切合理步驟了。
上訴理由(三)
53. 廖律師指裁判官沒有將第一及第二上訴人案情分開獨立考慮，錯誤將第一及第二上訴人的案情混為一談。她指原審法官應考慮第二上訴人83 歲高齡，基本上目不識丁、沒有工作經驗。第二上訴人除了與第一上訴人是母子關係外、亦是共同作為遺產管理人二十多年。第二上訴人健康欠佳、有血壓高、頭暈、耳水不平衡等症狀。廖律師指裁判官應考慮將遵守執行通知書的責任交付給第一上訴人是否第二上訴人可以採取的一切合理步驟，而不是去考慮第一上訴人本身跟進工作是否合理謹慎的步驟。
答辯人回應
54. 陳律師指第一上訴人是辯方唯一的證人，他就有關第二上訴人方面，主要是講述第二上訴人怎樣吩咐他作跟進的工作。陳律師指那些是傳聞證供，不能被接納作為第二上訴人本身的證供。
55. 陳律師指事實上，除了控辯雙方呈交的雙方承認的事實外，並無來自第二上訴人的證供予裁判官考慮。裁判官在裁斷陳述書的分析，沒有顯示他將兩名上訴人的證供混淆。
裁斷
56. 第二上訴人在聆訊時確無親身出庭應訊，而是委派代表律師代表她；她更是沒有出庭作證。至於她在收到通知書後有採取甚麼行動，則只有第一上訴人在證人台上的證言。
57. 就第二上訴人如何吩咐第一上訴人，若辯方是依賴其所言屬實，確是傳聞證供。即使撇開有關證言是否傳聞證供這一點，根據第一上訴人所述，第二上訴人根本沒有做任何事，只是依賴第一上訴人採取行動；而第一上訴人根本沒有採取任何合理的步驟，更遑論一切合理步驟。
58. 廖律師指第二上訴人年紀老邁、目不識丁，她只能做到的就是將事情交託給她的兒子，故此已符合了一切合理步驟此要求。本席不接納此論點。身為業主，有責任確保土地的用途不違規。一名土地的註冊業主不能以年紀老邁、目不識丁這些理由便推卸責任。
59. 若一名年紀老邁、目不識丁的業主在收到強制執行通知書後，是將事件交予專業人士處理，他的處事態度很有可能在相對可能性此基準下，顯示他已在當時的情況下，採取一切合理步驟以遵從有關通知書。本案的第二上訴人沒有這樣做，她只是依賴她的兒子，而她的兒子並非專業人士；而事實亦證明她所託非人。
60. 在裁判官席前的證供，無證據顯示第二上訴人在相對可能性此基準下，證明她已在當時的情況下，採取一切合理步驟以遵從有關的通知書。
61. 基於上述理由，裁判官裁定兩名上訴人罪名成立此裁斷並無任何不穩妥之處，故此上訴駁回，維持原判。
控方：由律政司陳淑慧高級政府律師代表香港特別行政區。
辯方：由黃許律師行委託廖以欣律師代表。
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